STS 624/2020, 8 de Julio de 2020

Por la representación de Confederación Intersindical Galega y los trabajadores D. Florian, D. Gaspar y Dª. Sagrario, se interpuso demanda de Tutela Derechos Fundamentales, de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se:

"1. Declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales de la parte actora.

2. Declare la nulidad radical de la actuación de la parte demandada con los efectos inherentes a tal declaración.

3. Ordene el cese inmediato de la actuación contraria a los derechos fundamentales denunciados, y se obligue la parte demandada a reintegrar a los trabajadores demandantes en BANCO POPULAR ESPAÑOL SA con las mismas condiciones laborales y, así mismo, la integración en la red de oficinas.

4. Condene a la empresa demanda a indemnizar en la cuantía de 187.515 € a cada parte actora por daño moral por vulneración de los derechos denunciados.

5. Condene a la parte demandada a estar y pasar la parte demandada por tal declaración".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 15 de mayo de 2018 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que, sin entrar en el fondo de la cuestión litigiosa, acogiendo la excepción de inadecuación de procedimiento, desestimamos la demanda formulada por los actores Florian, Sagrario, Gaspar y LA CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA (CIG), contra las empresas demandadas, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, SANTANDER OPERACIONES SL y BANCO SANTANDER S.A, a quienes absolvemos en la instancia de las pretensiones en su contra deducidas".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Los actores: 1.- D. Florian, Presta servicios para el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, con antigüedad desde 14/6/2000, categoría profesional de técnico nivel 8, y salario de 2924,07€ mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extras, el "iter" contractual del actor con las codemandadas es el descrito en el hecho primero de demanda, punto 1º; en cuanto a las funciones previamente desempeñadas por el actor, hasta su incorporación a SANTANDER OPERACIONES S.L., han sido siempre de operador informático, desde 2012 en el centro de trabajo de ORILLAMAR, en la sección CAAS centro de apoyo administrativo a sucursales. Se encuentra en situación de reducción de jornada en horario de 8 a 15 horas de lunes a viernes por guarda legal.

2. - Dª Sagrario, presta servicios para Banco Popular Español S. A, con antigüedad desde 5/05/2008, con categoría profesional de técnico nivel 7 y salario mensual, prorrateado con pagas extras, de 2500,09 e; el "iter" contractual de la actora con las codemandadas es el descrito en el hecho primero de demanda apartado 3º. En cuanto a las funciones previamente desempeñadas por la actora, hasta su incorporación a SANTANDER OPERACIONES SL, han sido siempre las de técnico en gestión de riesgos y desde 2012 en el centro de ORILLAMAR, en la sección CAAS, centro de apoyo administrativo a sucursales, en Análisis de balances y finalmente en el servicio de post -firma hipotecaria. Se encuentra en situación de reducción de jornada.

3. - D. Gaspar, presta servicios para Banco Popular Español S.A, con antigüedad desde 27 / 07 / 2000, con categoría profesional de técnico nivel 8 y salario mensual, prorrateado con pagas extras, de 2972, 33€; "iter" contractual del actor con las codemandadas es el descrito en el hecho primero de demanda apartado 2º no discutido. En cuanto a las funciones previamente desempeñadas por el actor, hasta su incorporación a SANTANDER OPERACIONES SL, han sido siempre las de operador informático y desde 2012 en el centro de ORILLAMAR, en la sección CAAS, centro de apoyo administrativo a sucursales. (Los datos expuestos se obtienen del ordinal primero de demanda no discutidos por los demandados, así como contratos, nómina y vidas laborales de cada actor aportadas por ellos docs. 1 a 3 de su ramo de prueba, y por Banco Popular de contenido interno docs. 20, 21 y 22).

SEGUNDO.- Los actores son miembros del. Comité de Empresa, de ámbito Provincial, del Banco Popular SA como resultado de las elecciones celebradas el 11/02/2015, compuesto por trece miembros de los cuales cuatro le corresponden al sindicato codemandante CIG. En el centro de trabajo de ORILLAMAR prestaban servicios seis de los trece miembros del indicado comité provincial de estos seis -los tres actores de CIG y los tres restantes de FITC- dos se adhirieron a la extinción voluntaria de sus contratos de trabajo -pendiente de ejecutar- uno paso a SANTANDER TECNOLOGÍA SL, y los tres actores pasaron a SANTANDER OPERACIONES SL. Los otros siete miembros del comité se hallan destinados en la Red comercial -sucursales- no afectada por el ERE. (Prueba documental aportada con demanda y doc. 14 de la parte actora, así como documental de B. Popular docs. 24 y testifical de dicha parte actora). Igualmente forman parte de la Sección Sindical de CIG en el Banco Popular (dato indiscutido).

TERCERO.- El BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. fue adquirido, a mediados de 2017, por el BANCO DE SANTANDER S.A pasando a formar parte del denominado GRUPO SANTANDER, tal operación ha implicado el sobredimensionamiento de servicios centrales y de los servicios centrales territoriales de ambos bancos y servicios corporativos de B. Santander, con duplicidades y solapamientos de funciones entre dichos servicios, así como, solapamientos de funciones realizadas por entidades corporativas de SANTANDER con servicios prestados por POPULAR lo que ha llevado a la tramitación de sendos ERES en ambas entidades para extinción de contratos de trabajo así como recolocación de personal de dichos servicios, excluido el personal de red de oficinas, tramitándose al efecto dichos ERES por causas económicas, productivas y organizativas que terminaron con los correspondientes acuerdos. (Se acredita por el doc. 14 de Banco Popular y actas de negociación y conclusión del ERE docs. 8 a 13 del citado ramo de prueba).

CUARTO.- Los acuerdos alcanzados establecen la extinción de 1.100 contratos de trabajo (cláusula I) la movilidad interna a empresas del GRUPO SANTANDER de 575 trabajadores y la reubicación de "(..) un máximo de 100 trabajadores (..) a oficinas de la red comercial no afectadas por el procedimiento", (cláusula V-1º y 2º), estableciéndose una comisión de seguimiento . (Se acredita con el acta final de acuerdo aportada con la demanda y doc. 12 de la actora, así como por las demandadas doc. 7a 13 de B. Popular).

QUINTO.- A partir del 16/2/18 los actores recibieron varias comunicaciones por vía electrónica de Recursos Humanos Grupo Santander, de bienvenida indicando fecha de incorporación a Santander Operaciones SL, finalidad de la incorporación, datos del grupo y aviso de envió de claves, dirección de correo electrónico (docs. 1, 2 y 3 de los actores y docs. 7 y 8 de B. Santander); posteriormente otros correos sobre formación, de entre 15 minutos y dos horas de duración, recibir incluso en forma telemática, comunicaciones del código de conducta del grupo Santander etc. (Doc n o 4 de la prueba de los atores).

Se les entregaron a los actores cartas fechadas el 15/2/18 de traspaso a SANTANDER OPERACIONES (DOC. 16,17 Y 18 prueba de B. Popular).

En la reunión de 13 de febrero de 2018 de la Comisión de seguimiento de los ERES, formada por los representantes de BANCO SANTANDER Y BANCO POPULAR y las representaciones sindicales en ambas entidades se constata: 1.- En cuanto a las extinciones de contratos se han finalizado aun cuando las salidas, algunas, se han señalado con fecha demorada habiéndose ejecutado a fecha del día anterior 740. 2.- En cuanto a recolocaciones en empresas del grupo se indica que está previsto que 460 profesionales pasen en breve de Popular a las sociedades especializadas, empezándose a gestionar las comunicaciones en la misma semana, con alta formal en la futura sociedad a fecha 1/3/18, si bien los traslados físicos tendrán lugar a partir del mes de abril. 3.- En cuanto a recolocación en red comercial de personal de SSCC está prevista la recolocación a partir de 28/2/18 de 55 personas en total. (Doc. N O 15 ramo prueba del B. Popular y docs. 10 y 11 de la parte actora).

SEXTO.- Los actores en su quehacer diario manejaban el sistema TPnet del Banco Popular que era el sistema informático de funcionamiento de la entidad utilizado igualmente por las oficinas de la red comercial y por todo el personal de la Entidad (testificales concordes) .

SÉPTIMO.- Los actores han realizado actividad sindical en contra del ERE tramitado en cuya negociación no han tenido intervención, y en defensa de los derechos de la plantilla de Banco Popular (Hecho no discutido y resultante del doc. Nº 13 de su ramo de prueba), dicho ERE termino con acuerdo que no ha sido impugnado.

OCTAVO.- El grupo Santander a finales de 2016 decidió modificar su sistema de tecnología y operaciones (T&O) procediendo a crear dos nuevas mercantiles SANTANDER TECNOLOGÍA S.L y SANTANDER OPERACIONES S.L, constituyendo el 12/6/17 la mercantil SANTANDER OPERACIONES S.L con un capital social de 3000 €, cuyo objeto social se define en el art. 2 de la escritura pública de constitución, siendo el socio mayoritario (99' 9%) BANCO SANTANDER S.A, documento obrante en su ramo de prueba cuyo contenido se da por reproducido (doc. N O 3). Por escritura pública de 30/6/2017 se elevó a público el documento privado de compraventa por dicha mercantil a la mercantil GEOBAN S.A de los activos pasivos correspondientes a la actividad de Santander España por el precio de nueve millones de euros. (Doc. N O 4 de su ramo de prueba).

NOVENO.- En B. Popular, antes de ser adquirido por B. Santander, existía un centro de trabajo en A Coruña C/ Orillamar 71, en el cual se realizaban funciones ajenas a la RED de sucursales, distribuidas cuatro áreas o departamentos: post firma hipotecaria, gestión de operaciones de activo, apoyo administrativo a sucursales y desarrollo técnico (doc. 4 B. popular), los actores prestaban servicios en dicho centro. Las indicadas funciones antes de la adquisición indicada, en B. SANTANDER se realizaban por las mercantiles SANTANDER OPERACIONES SL y SANTANDER TECNOLOGÍA SL, antes GEOBANK y otras.

Los departamentos citados de B. POPULAR se han integrado en SANTANDER OPERACIONES SL, los tres primeros, y el último en SANTANDER TECNOLOGÍA SL, dejando de existir aquel centro de trabajo pasando los actores a la demandada SANTANDER OPERACIONES SL. El personal de Orillamar 71 que prestaba sus servicios con los actores o ha extinguido su contrato de trabajo en aplicación del ERE, aun cuando alguno tenga diferido el cese- o han pasado a las sociedades indicadas.

DÉCIMO.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las oportunas prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia debido a la dificultad que presenta el asunto".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de Confederación Intersindical Galega y los trabajadores D. Florian, D. Gaspar y Dª. Sagrario, en el que se alega los siguientes motivos:

"PRIMERO.- Al amparo del art. 207.b) LRJS, 207.c) y 207.e), por errónea apreciación de inadecuación de procedimiento, y quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso se haya producido indefensión para la parte, e infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, todo ello, por la inadecuación de procedimiento estimada en la sentencia recurrida, y por infracción de artículos 177 a 184 de la LRJS, y particularmente artículo 177.1 del mismo texto legal, en relación con la propia doctrina jurisprudencial de esa Sala que se cita en la sentencia recurrida, STS, 14.7.2006, en relación con los derechos fundamentales invocados vulnerados, art. 14 CE, 24 CE y 28.1 CE, en conexión con sentencia de TC, en sentencia 191/1996 de 26 de noviembre, y 10.3 y 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, todos ellos en conexión con el artículo 182 de la LRJS.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 207.d) de la LRJS se funda en el error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

TERCERO.- Al amparo del artículo 207.e) de la LRJS se funda en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, concretamente se denuncia la infracción de los artículos 14 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, 24.1 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, artículo 28.1 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, y 10.3 y 12 de la LEY ORGÁNICA DE LIBERTAD SINDICAL, y sentencia 191/1996 de 26 de noviembre del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, y 13 del RD 1483/2012, artículos 51.5 y 68.b) del ET, artículo 1 y 2 del CONVENIO OIT 98, y artículo 1, 135 CONVENIO OIT, y la Sentencia de esa Sala de 30.11.2005, EDJ 263582 y RJ 2006/922.

QUINTO (Tenía que ser CUARTO).- Al amparo del artículo 207.e) de la LRJS se funda en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, concretamente se denuncia la infracción de los artículos 14 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, 24.1 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, artículo 28.1 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, y 10.3 y 12 de la LEY ORGÁNICA DE LIBERTAD SINDICAL, y sentencia 191/1996 de 26 de noviembre del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, en conexión con artículo 8.12 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS, y artículos de la LRJS, 182.1.d) y 183.1 y 183.2".

El recurso fue impugnado por el letrado D. Martín Godino Reyes, en representación del Banco Santander SA y Banco Popular Español SA; y por la letrada Dª. Raquel Muñiz Ferrer, en representación de Santander Operaciones SL.

Recibidas las actuaciones de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar la estimación parcial del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de julio de 2020.

1.- La CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA (CIG), junto con los Srs. Florian, Gaspar y la Sra. Sagrario -Delegados de Personal y miembros del Comité de Empresa del Banco Popular Español, S.A- formularon demanda en materia de tutela de Derechos Fundamentales, concretamente por vulneración de la libertad sindical, contra el referido BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A; BANCO SANTANDER S.A. y SANTANDER OPERACIONES, S.L.

2. - La demanda venía fundada, básicamente, en lo siguiente: con motivo del Expediente de Despido Colectivo en el Banco Popular, se adoptaron unos acuerdos en el seno de la Comisión Negociadora (en la que no pudo participar CIG) a consecuencia de los cuales los tres representantes de los trabajadores demandantes fueron recolocados en una sociedad recién creada denominada SANTANDER OPERACIONES, SL. Tras señalar que los actores y su sindicato se habían distinguido por la realización de manifestaciones y protestas contra el proceso de adquisición del Banco Popular que tuvieron una notable repercusión mediática, los demandantes entienden que la referida recolocación de los tres delegados de personal y miembros del Comité de Empresa de La Coruña supuso una vulneración de la libertad sindical de los tres trabajadores y del propio sindicato en la medida que la decisión respondió al propósito de efectuar una mutilación sindical en toda regla al privar al sindicato de tres representantes que ejercían su cargo en toda la provincia de La Coruña, impidiéndoles realizar su actividad sindical de representación de los trabajadores. En definitiva, alega la demanda que la decisión de trasferir a los actores a la nueva entidad Santander Operaciones, S.L. ha infringido su prioridad de permanencia en la empresa y responde a una represalia por su actividad sindical anterior y la llevada a cabo durante el proceso de despido y recolocación.

   La demanda terminaba suplicando que se declarase la existencia de vulneración de derechos fundamentales de la parte actora; la nulidad radical de la actuación de la parte demandada con los efectos inherentes a tal declaración; que se ordenase el cese inmediato de la actuación contraria a los derechos fundamentales denunciados, y se obligue la parte demandada a reintegrar a los trabajadores demandantes en BANCO POPULAR ESPAÑOL SA con las mismas condiciones laborales y, así mismo, la integración en la red de oficinas. Y finalmente, que se condenase a la empresa demanda a indemnizar en la cuantía de 187.515 € a cada parte actora por daño moral por vulneración de los derechos denunciados.

3. - La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Galicia de 15 de mayo de 2018, sin entrar en el fondo del asunto, apreció de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento. Tal decisión se fundó en que, según los hechos, se estaba en presencia de la aplicación de las medidas adoptadas en el seno de un ERE colectivo con acuerdo y que, según jurisprudencia, los diferentes acuerdos no pueden ser impugnados individualmente y que lo acaecido con los actores no era una medida extintiva sino de conservación del empleo. Tras hacer referencia a diversas demandas formuladas por los mismos actores contra los mismos demandados por cuestiones similares, entiende que a la vista de los hechos relatados en la demanda y la pretensión de recolocación formulada, lo procedente hubiera sido la impugnación de los acuerdos del ERE, en cuyo seno, se podía postular la protección del derecho fundamental presuntamente vulnerado.

1.- Disconforme con la expresada resolución, los actores han formulado el presente recurso de casación que han articulado en tres motivos diferentes: el primero, al amparo de los apartados b), c) y e) del artículo 207 LRJS por errónea apreciación de inadecuación de procedimiento, alegando también infracción de los artículos 177 a 184 LRJS, especialmente el artículo 177.1, así como de diversa jurisprudencia que cita. En el segundo motivo, al amparo del artículo 207.d) LRJS solicita la revisión del hecho probado noveno de la sentencia por error en la apreciación de la prueba, basando el motivo en prueba documental obrante en autos. Por último, al amparo del artículo 207. e) LRJS denuncia infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia que cita. En concreto denuncia infracción de los artículos 24.1 y 28.1 CE; 10.3 y 12 LOLS, 13 RD 1483/2012; artículos 51.5 y 68. B) ET, Convenios OIT 98 y 135.

2. - El recurso ha sido impugnado por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A; BANCO SANTANDER S.A. y SANTANDER. Y ha sido informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de que el primero de los motivos debería ser estimado y los dos restantes desestimados.

1.- Respecto del primer motivo, la inadecuación del procedimiento, en la actualidad, el artículo 177 LRJS delimita el ámbito material de este proceso especial al establecer que "cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, incluidas las que se formulen contra terceros vinculados al empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios". Así pues, el objeto del proceso de tutela de la libertad sindical comprende cualquier vulneración de los derechos y libertades fundamentales en el ámbito de las relaciones de trabajo, sean genéricos o específicamente laborales. Pese a ello, el legislador ha optado por continuar destacando de forma expresa únicamente algunos de los derechos cuya protección pretende: los específicamente laborales más característicos -libertad sindical y huelga- y la prohibición del tratamiento discriminatorio y el acoso, a la que ya aludía el anterior artículo 181 de la LPL. Además, el legislador ha mantenido como salvedad la necesidad de seguir determinadas modalidades procesales especiales para, en ellas, incluir las alegaciones relativas a la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Nuestra jurisprudencia sobre la delimitación del ámbito objetivo, propio y exclusivo, de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas que regulan los arts. 177 a 184 LRJS, así como de las consecuencias que de ello se derivan se encuentra en múltiples sentencias ( SSTS de 20 de mayo de 2010, Rec. 175/09; de 29 de abril de 2014, Rec. 197/2013; de 28 de abril de 2017, Rec. 124/2016; y de 2 de octubre de 2018, Rec. 183/2017; entre otras) que incorporan doctrina del Tribunal Constitucional. De dicha doctrina y jurisprudencia podemos destacar, a los presentes efectos, lo siguiente:

1. Lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Así lo declaró el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus sentencias 12/1982 y 31/1984 que, aún dictadas en relación con otros derechos fundamentales, son de evidente aplicación al de libertad sindical y al proceso especial que la protege en el orden laboral. En la segunda de ellas -la 31/1984, FJ 5º- el Alto Tribunal afirma que "para deslindar el problema procesal y la cuestión de fondo, es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental, lo que es bastante para dar al proceso el curso solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho constitucional invocado". Porque "si, ejercitándose una pretensión cualificada por la indicada fundamentación se niega el proceso, se está privando al que acciona de garantías jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentales" ( STC 31/1984, FJ 2º).

2. Tampoco afecta a la adecuación del procedimiento el hecho de que se introduzca en la controversia, junto a la alegación de la vulneración de un derecho fundamental, la denuncia de una infracción simple de la legalidad ordinaria sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental, o se aleguen fundamentos diversos a la tutela, o que el órgano judicial competente considere, de la simple lectura de la demanda, que no se ha producido la lesión del derecho fundamental invocado. En tales casos, la consecuencia será, de acuerdo con el principio de cognición limitada, la desestimación de la pretensión de tutela, sin examinar los restantes fundamentos diversos ni enjuiciar las cuestiones de legalidad ordinaria; y la conservación de la acción para que el actor pueda alegar la eventual existencia de la infracción de la legalidad ordinaria en otro proceso. Pero no podrá declararse la inadecuación de un procedimiento en el que se ha instado la tutela del derecho fundamental de forma correcta. Porque, como reitera el Tribunal Constitucional "la resolución judicial que ordena el cambio de procedimiento y el paso de la vía especial (...) al proceso ordinario, puede ser considerada como equivalente a una inadmisión y, por ende, a la frustración de la vía judicial, ya que al reconducir al recurrente (en este caso al demandante) al proceso ordinario, se le priva de la protección específica que se otorga a los derechos fundamentales" ( STC 31/1984).

3. Las anteriores afirmaciones no implican el desconocimiento de la previsión del art. 177.4 LPL (hoy 179.4 LRJS), encaminada a velar por la especificidad, preferencia y sumariedad del proceso especial. Pues conforme a tal precepto, solo es posible declarar la inadecuación de procedimiento y rechazar de plano la demanda en los supuestos excepcionales en que se aprecie, "prima facie" que la pretensión ejercitada queda de forma manifiesta fuera del ámbito de la modalidad procesal, bien porque la demanda contiene meras invocaciones pro-forma carentes de todo contenido, o no denuncia lesión alguna del derecho fundamental como exige el artículo 177.3 (hoy 179.4 LRJS); o bien porque se plantea únicamente un tema de legalidad ordinaria y por consiguiente sin "lesión directa" del derecho fundamental; o, en fin, cuando se acude por la parte al proceso preferente y sumario del art. 175 (hoy 177 LRJS) en fraude de ley -supuesto contemplado en la STS de 3 de febrero de 1998 (rec. 634/1997)-. En esos singulares casos si debe aplicarse la prevención legal "porque corresponde a los poderes y responsabilidades del Tribunal constatar si, en principio, la pretensión que se anuncia y cuyos elementos indispensables configuradores de la pretensión a estos efectos deben ofrecerse en el escrito de demanda, es de aquellas para las que está previsto el tipo procesal especial" STC 31/84). Pero fuera de ellos no cabe, como ya hemos dicho, adoptar tal declaración cuando se ejercita formalmente una acción de tutela de un derecho fundamental, porque entonces es obligado entrar a resolver sobre la lesión denunciada".

2. - La aplicación de la expuesta doctrina al caso que nos ocupa conlleva la estimación del motivo. En efecto nos encontramos ante una demanda en la que la pretensión que se sustancia es la protección del derecho fundamental a la libertad sindical, es, por tanto, una pretensión de tutela, en la que se afirma por los demandantes la existencia de una violación de un derecho fundamental. Con independencia del éxito o no de dicha pretensión, lo cierto es que los demandantes describen unas conductas empresariales que, a su juicio, han lesionado su derecho a la libertad sindical, en sus vertientes individual y colectiva y reclaman la oportuna tutela por el procedimiento preferente y sumario que la Constitución prevé ( artículo 53 CE) y la LRJS posibilita (artículos 177- 184), tutela que concretan en el cese de la conducta supuestamente vulneradora, la reposición de la situación anterior y la oportuna indemnización. Y todo ello tiene, como se viene diciendo, encaje preciso y adecuado en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales. Por ello la apreciación de oficio de la excepción de inadecuación de procedimiento ni debió ser planteada, ni mucho menos apreciada, tal como informa el Ministerio Fiscal.

La estimación del motivo comporta la declaración de la adecuación del procedimiento seguido y la imposibilidad de analizar los dos restantes motivos, habida cuenta de que las peticiones sustanciales de la demanda no han recibido contestación por la sentencia recurrida, sin que la Sala, a la vista de los hechos probados de la sentencia, pueda entrar a resolver sobre el fondo del asunto. Todo ello impone que se ordene la devolución de las actuaciones a la Sala de procedencia para que, partiendo de la adecuación del procedimiento, resuelva, con plena libertad de criterio, sobre las pretensiones contenidas en la demanda de tutela de derechos fundamentales.

Sin costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS.