ATS, 30 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 30 Junio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/06/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4494/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: RLT / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4494/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepción Rosario Ureste García
En Madrid, a 30 de junio de 2020.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 8 de marzo de 2019, en el procedimiento nº 64/19 seguido a instancia de D. Jaime contra Alin y Adry Trans SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre resolución de contrato, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 24 de septiembre de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de noviembre de 2019 se formalizó por el letrado D. Francisco-Javier Martínez López en nombre y representación de D. Jaime, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de febrero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 24 de septiembre de 2019 (R. 1236/2019) confirma la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido para cuyas consecuencias económicas fijó un salario diario de 71,21 euros.
La empresa despidió al actor por causas económicas con efectos de 15 de enero de 2019. La empresa propuso como salario diario para las consecuencias económicas del despido la cantidad de 71,21 euros para lo que tuvo en cuenta los siguientes datos correspondientes al periodo de 1 de enero al 31 de diciembre de 2018: 197 horas extraordinarias, 176,30 horas de espera y 230,30 horas nocturnas. La sentencia de instancia asumió estos datos que fueron consignados en el informe pericial presentado por la empresa.
En suplicación el recurrente solicitó la modificación de la indemnización como consecuencia de la modificación de los hechos probados previamente solicitada.
El recurrente solicitó que se modificaran las horas de espera consignadas en los hechos probados a fin de que constaran 855 en lugar de 176,30. A tal efecto alegó que el actor realizaba al extranjero viajes de cinco o seis días a la semana y debía estar disponible permanentemente, tanto cuando estaba en su domicilio como cuando efectuaba los viajes. Una vez descontado el tiempo de trabajo efectivo que se obtiene con los datos del tacógrafo ese tiempo de disponibilidad son horas de espera retribuidas, en número total de 3.405 horas durante el periodo de enero a octubre de 2018. Teniendo en cuenta el límite de 12 horas en que el trabajador puede estar a disposición de la empresa según art. 9.7 el Convenio Colectivo de transporte por carretera del Principado de Asturias salen 885 horas de espera. Pero este límite no se debe aplicar por lo que las horas de espera son 3.405. Alegó además que los datos del tacógrafo figuran en el documento adjuntado con la demanda. En el juicio oral la perito presentada por la empresa reconoció la veracidad del documento. Sus datos "resultan totalmente entendibles" y no precisan de conocimientos técnicos por lo que era innecesario realizar un informe pericial que los interpretara. El documento no fue impugnado por la empresa y ésta podía haber aportado los datos de tacógrafo en un documento más sencillo del que aportó.
La perito junto con su informe acompañó un documento con los datos del tacógrafo en formato distinto de los presentados por actor y empresa reconoció la veracidad de los datos aportados con el escrito de demanda.
El informe pericial pretende fijar las horas de espera con los datos del tacógrafo, lo que es incomprensible dado el concepto de horas de espera en el art. 9.7 del Convenio Colectivo, pues se originan cuando la tarjeta del trabajador no se encuentra inserta o en funcionamiento en el vehículo, no pudiendo registrar ningún dato el tacógrafo.
El informe pericial fue impugnado por el demandante, y es erróneo en sus cálculos pues para obtener el salario los datos sobre horas de espera, horas extras y horas nocturnas los prorratea entre 12 meses, en referencia al periodo de 1-1-18 a 31-1-18, pero solo constan los datos del tacógrafo de los meses de enero a octubre incluido más los 5 primeros días de noviembre. El tiempo restante no prestó servicios efectivos pues estuvo disfrutando de permiso de paternidad y vacaciones según se acredita, por lo que dichos conceptos deben prorratearse por 10 meses.
La Sala desestimó la totalidad de las revisiones fácticas propuestas por el actor y consiguientemente el recurso interpuesto ya que las alegaciones tenían como presupuesto la modificación fáctica solicitada.
La Sala declaró que las referencias del demandante al concepto de horas de espera conforme a lo dispuesto en el art. 9.7 del Convenio Colectivo carece de base fáctica pues se sustenta en la disponibilidad permanente del trabajador, al menos durante los viajes, que no puede considerarse probada. Respecto de la segunda alegación del actor la sala razonó que la perito sólo indicó que si dicho medio reflejaba los datos recogidos en el mismo tacógrafo que ella había examinado, debía coincidir con los analizados para elaborar el informe pericial, pero sin proceder al estudio de aquél, ni aseverar que efectivamente coincidían ambos, y aunque se entendiera innecesaria la prueba pericial y se considerara que esos datos impresos constituyen un documento en sentido estricto, el resultado no variaría por lo que la lectura del tacógrafo que presentó no la convierte en un documento de decisivo valor probatorio o de concluyente poder de convicción con prevalencia sobre los demás medios acreditativos. Finalmente, y con relación a la alegación sobre las normas de valoración de la prueba, la sala concluyó que el tacógrafo no registra las horas de espera efectuadas por el trabajador, con lo que, independientemente del acierto o desacierto de esta afirmación, pone una vez más de manifiesto que el motivo de recurso no se sustenta sólo en concretos documentos o pruebas periciales, tal como exige el art. 193 b) LJS, sino en una discrepancia general con la valoración por la Juzgadora de instancia de los hechos admitidos y los medios de convencimiento aportados, unida al planteamiento de cuestiones cuyo esclarecimiento exige la aplicación de normas jurídicas.
Recurre la parte actora en casación unificadora y plantea como motivo de contradicción la interpretación de las horas de espera realizadas. Presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 7 de febrero de 2011, (R. 754/2010).
En el supuesto de hecho de la sentencia de contraste, el trabajador conduce un autobús desde Cartagena hasta Albacete, comenzando el servicio a las 07:45 horas con llegada a Albacete a las 10:45 horas. A partir de ese momento, el vehículo es conducido por otro conductor hasta la ciudad de Madrid, y como consecuencia de ello y hasta las 13,22 horas, el demandante está plenamente liberado del servicio, de manera que tiene absoluta libertad para, o bien permanecer en la estación de autobuses descansando, o bien abandonar ésta y dedicar su tiempo libre a las actividades que tenga por conveniente. A las 13,22 horas vuelve a estar a disposición de la empresa, comenzando de nuevo sus tareas de conducción con destino a Murcia-Cartagena a las 14:15 horas. Desde las 10:45 horas a las 14:15 horas no consta que el demandante esté localizado y a disposición de la empresa para posibles incidencias, como por ejemplo averías o refuerzos del servicio.
El trabajador reclamaba, por el periodo entre el 1 de febrero de 2008 y el 31 de enero de 2009, una cantidad en concepto de complemento salarial por horas de presencia, debatiéndose en este caso si el tiempo que el actor permanece en Albacete, desde las 10.45 horas hasta las 14.15 horas en que el actor debe de volver a conducir en dirección Madrid-Cartagena-, debe de reputarse, en su integridad, como horas de espera.
La Sala pone en relación la regulación que se contiene en el RD 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, en sus artículos 8 y 10, aplicable a la actividad del trasporte y sobre tiempos de trabajo efectivo y de espera, añadiendo que el tiempo de espera se caracteriza porque el trabajador no lleva a cabo actividad de conducción u otro tipo de trabajo y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o efectuar otros trabajos. Sin embargo, dice la Sala, el artículo 8 admite que una regulación más beneficiosa al establecer que en los convenios colectivos se podrán determinar supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia; así la referencial se remite al art. 11 del Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral que es el de Transportes Regulares y Discrecionales de Viajeros de la Región de Murcia, que considera, entre otros supuestos, tiempo de presencia aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera.
Considera la Sala que en este caso el trabajador no tiene libertad para hacer en el periodo de tiempo cuestionado aquello que estime por conveniente, por encontrarse desplazado en localidad distinta de la de su residencia y es esta circunstancia la que le hace estar a disposición de la empresa, aunque no tenga instrucciones concretas puesto que de hecho se encuentra en tal situación.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, toda vez que, tanto los hechos acreditados como los debates suscitados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. En efecto, en la sentencia recurrida, inalterado el relato fáctico, se mantiene el salario diario fijado para las consecuencias económicas del despido que fueron consignados en el informe pericial presentado por la empresa y asumidos por el juzgado por lo que decae el motivo que tenía como presupuesto la modificación de los hechos probados. Por otro lado, el trabajador reclamaba la aplicación del artículo 9.7 del convenio colectivo de transporte por carretera del Principado de Asturias. En la referencial se produce una remisión al art. 11 del Convenio Colectivo aplicable que es el de Transportes Regulares y Discrecionales de Viajeros de la Región de Murcia, sin que se produzca la vinculación a las horas de espera fijadas en los hechos probados que concurre en la recurrida.
Por otro lado, los convenios colectivos aplicables son distintos. A estos efectos tiene declarado la Sala que como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012), 25/10/2013 (R. 198/2013), 12/12/2013 (R. 167/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013)].
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS, y sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jaime, representado en esta instancia por el procurador D. Nicolás Álvarez Real contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 24 de septiembre de 2019, en el recurso de suplicación número 1236/19, interpuesto por D. Jaime, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Oviedo de fecha 8 de marzo de 2019, en el procedimiento nº 64/19 seguido a instancia de D. Jaime contra Alin y Adry Trans SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre resolución de contrato.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
