STS 503/2020, 23 de Junio de 2020

PRIMERO.- Con fecha 17 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Rebeca frente a EMERGIA CANARIAS CUSTOMER CARE, S.L., FOGASA y MINISTERIO FISCAL sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado el 16.11.2015 y debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a la empresa demandada que, por tanto, a elección de la demandante, le indemnice con la suma de 3.685,41 euros, descontándose la suma de ya percibida en concepto de indemnización y sin abono de salarios de tramitación, o bien la readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y le abone los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del despido, 16.11.2015, y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero, debiendo reintegrar el trabajador la indemnización percibida".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- La parte actora, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde 26.12.2012, con categoría profesional de teleoperadora especial, prestando sus servicios a tiempo parcial, 35 horas semanales, en el Departamento de Atención al Cliente del 1004 de Movistar y percibiendo un salario bruto y prorrateado día de 38,29 euros.

2. - La empresa demandada el 16.11.2015 notifica a la parte actora carta de despido objetivo, con fecha de efectos de la misma, de conformidad con lo previsto en el art. 52 d) del ET por entender que sus faltas de asistencias aun injustificadas fueron las siguientes:

   -20.02.2015 (1 día)

   -Del 18.03.2015 a 01.04.2015 (12 días)

   -20.06.2015 (1 día)

   -Del 10.09.2015 al 18.09.2015 (8 días)

   Tomando como periodo de referencia el de cuatro meses: de 20.02.2015 a 19.03.2015, del 20.03.2015 a 19.04.2015, del 20.06.2015 al 19.07.2015 y de 10.09.2015 a 09.10.2015. Entendiendo que en 73 jornadas hábiles el actor faltó 22 días hábiles, lo que constituye un 30,14% de absentismo en tal periodo. El día 16.11.2015 la actora se niega a recoger la carta, suscribiéndolo así dos testigos, y se hace constar por D. Jose Augusto, técnico de RRHH de la demandada, que la actora se niega a firmar la recepción de la carta y la documentación del despido, y como tal lo suscriben dos testigos. Igualmente consta que D. Carlos Alberto como representante de los trabajadores también se niega a firmar. No le fue entregada copia a la actora.

3. - Dicha carta es comunicada ese mismo día al Comité y a las Secciones Sindicales.

4. - El 18.11.2015 la actora se notificó de la carta de despido siéndole entregada copia de la carta, dos cheques, una nómina y un finiquito que incluye la indemnización, la falta de preaviso y la nómina pendiente, suscrito como no conforme por la actora.

5. - En el periodo de referencia de la carta de despido hay 73 días trabajados, 9 días de vacaciones, 33 días libres de descansos, y 4 días libres por compensación de festivos.

6. - La actora estuvo incursa en los siguientes periodos de IT

   -20.02.2015 (1 día)

   -Del 18.03.2015 a 01.04.2015 (12 días)

   -20.06.2015 (1 día)

   -Del 10.09.2015 al 18.09.2015 (8 días)

7. - El día 13.11.2015 por las mismas causas que a la actora, fueron despedidas Dª Zulima y Dª María Teresa. Igualmente el día 18.11.2015 Dª Agueda, el día 20.11.2015 Dª Clara, y el 23.11.2015 Dª Araceli.

8. - La parte actora ha venido realizando las siguientes funciones:

   -Resolución de reclamaciones de clientes

   -Bajas de líneas, tanto móviles como fijas

   -Anular permanencias

   -Detectar los errores cometidos por los asesores del FRONT

   -Realización de gestiones que el FRONT no puede realizar (traslados, añadir promociones no vigentes, recuperación de portabilidad)

   -Realizar pedidos de ventas realizadas por el departamento de Blending.

   Las teleoperadores prestan sus servicios en el FRONT o en el Back-Office, previa formación sobre el uso de aplicaciones concretas, sin que no haya ningún trabajador con la categoría de gestor. El FRONT es la atención telefónica primera cuando se llama al 1004, y el Back-Office una segunda línea de atención para acortar tiempos y realizar determinadas gestiones que no puede hacer el FRONT.

9. - El salario diario de un gestor con la jornada de la actora ascendería a 40,73 euros bruto y prorrateado.

10. - La parte actora ostentaba la representación legal a la fecha del despido, y era miembro del Comité de la huelga iniciada el 01.07.2015, participando en su convocatoria y en su difusión. La empresa ha ejercido presiones en general por la misma.

11. - Fue presentada papeleta de conciliación en el Semac el 24.11.2015, siendo celebrado el acto el 11.12.2015, concluyendo sin avenencia".

Interpuestos recursos de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos los recursos de suplicación interpuesto por Dª Rebeca y EMERGIA CANARIAS CUSTOMER CARE S.L. contra la Sentencia 000177/2016 de 17 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente. Se condena a Emergía Canarias Customer Care, S.L. al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de Dª Rebeca y que se fijan en 800 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Navas Sánchez, en representación de la empresa Emergía Canarias Customer Care, S.L., mediante escrito de 30 de octubre de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de mayo de 2016. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. del art. 52.d) ET.

Por providencia de esta Sala de 7 de junio de 2018 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 23 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

Se nos suscita ahora una cuestión atinente al modo en que ha de contabilizarse al absentismo que, bajo la vigencia del derogado artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores (ET) podía dar lugar a la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas.

1. Hechos relevantes.

   Es pacífico que la actora trabajaba (a tiempo parcial y como teleoperadora) para la empresa demandada desde final de 2012 y que el 16 de noviembre de 2015 se le comunica su despido objetivo (con efectos de esa misma fecha).

   Las ausencias en que se basa el despido son la siguientes: 1º) El 20 de febrero de 2015 (1 día). 2º) Del 18 de marzo al 1 de abril (12 días). 3º) El 20 de junio (1 día). 4º) Del 10 al 18 de septiembre de 2015 (8 días).

2. Sentencia recurrida.

   La STSJ 30 junio 2017 Las Palmas de Gran Canaria (rec. 170/2017) desestima los recursos de suplicación interpuestos por la mercantil demandada y por la trabajadora, confirmando la sentencia del Juzgado, que considera el despido improcedente.

   En esencia, sostiene que una de las bajas (la segunda) se extiende durante dos meses distintos y ello rompe la discontinuidad que la norma exige. Sostiene que las ausencias computables o concurren en dos meses sucesivos o se dan en cuatro discontinuos, sin que puedan superponerse los meses, pues no existe entonces un mes strictu sensu, al computar la segunda baja, pues el cómputo de dicho mes se superpone al de la segunda baja.

   Tal conclusión la cimenta en el examen de periodos mensuales que fija del siguiente modo: de 20 febrero a 20 marzo; de 28 marzo a 18 abril; de 20 junio a 20 julio; de 10 septiembre a 9 octubre.

3. Recurso de casación.

   Disconforme con el referido pronunciamiento, con fecha 30 de octubre de 2017, la mercantil condenada interpone recurso de casación unificadora, en el que denuncia la infracción del artículo 52.d).

   Sostiene que los meses pueden ser continuos, sin que ello suponga vulnerar la exigencia legal; es decir, que las cuatro mensualidades no tienen que estar necesariamente separadas entre sí. Tampoco exige la norma que en cada uno de los meses deba existir determinado porcentaje de ausencias.

   Acaba solicitando la anulación de la sentencia y la declaración del despido como procedente.

4. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 19 de julio de 2018 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el art. 226.3 LRJS. Considera concurrente la contradicción entre las sentencias y procedente el recurso.

   Con amparo en doctrina de esta Sala Cuarta, recuerda la finalidad de la norma (paliar el coste que supone para las empresas el absentismo), recuerda los datos del caso (22 días hábiles de ausencia respecto de 73, lo que equivale a un 30,14% de faltas) y concluye que se ha superado claramente lo exigido por la norma para el periodo de cuatro meses discontinuos, pues incluso en tres meses ya concurre suficiente número de ausencias.

Análisis de la contradicción.

Aunque el Ministerio Fiscal la afirma y parece evidente, al constituir un presupuesto de orden público procesal, debemos comenzar por examinar si se cumple el requisito de la igualdad sustancial entre las sentencias comparadas.

1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

   El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia referencial.

   La STSJ Cataluña 2723/2016 de 3 mayo (rec. 1240/2016) es la seleccionada a efectos referenciales. Resuelve también un caso de despido objetivo por absentismo.

   Considera concurrentes las exigencias del art. 52.d) ET a la vista de las ausencias acreditadas: 1º) Del 17 al 21 de febrero. 2º) El 11 de marzo. 3º) De 31 marzo a 14 abril. 4º) De 26 agosto a 9 septiembre.

   La sentencia no acepta la impugnación de la trabajadora sobre que al integrarse los dos periodos de baja en el mismo mes, no se respeta el ámbito de los cuatro meses de cómputo. También descarta que el hecho de que en el último periodo mensual no haya ninguna baja destipifique los hechos pues no resulta exigible que en cada uno de los referidos períodos mensuales tomados como módulo de referencia -los cuatro meses discontinuos como período global- exista determinado número de ausencias laborales, al no preverse tal requisito legalmente.

3. Consideraciones específicas.

   Tal y como informe el Ministerio Fiscal, concurre la contradicción entre las dos sentencias comparadas. Ambas afrontan la cuestión sobre correspondencia entre los periodos de baja y los ámbitos mensuales de cómputo.

   La sentencia recurrida establece una correspondencia rígida en el sentido de que un mismo periodo de baja entre en dos periodos mensuales de cómputo excluye la aplicación de la causa de despido. La sentencia de contraste mantiene una posición flexible, conforme a la cual dos periodos de baja pueden entrar en el mismo ámbito temporal de cómputo y un periodo mensual de cómputo puede operar sin incluir ningún periodo de baja.

   La sentencia recurrida inicia un periodo mensual cada vez que surge una ausencia (20 febrero, 28 marzo, 20 junio, 10 septiembre). La de contraste entiende que los periodos mensuales siempre se inician el mismo día, yendo de fecha a fecha (17 febrero, 17 marzo, 17 agosto, 17 septiembre).

La norma cuya interpretación se cuestiona.

1. En su primer tramo, el artículo 52.d) ET, tras la redacción conferida mediante Ley 3/2012 que es la aplicable al caso, ha venido prescribiendo que el contrato de trabajo podrá extinguirse:

   "Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses".

2. Hemos aludido a la dicción de la norma vigente al momento de la decisión extintiva examinada, que es la que ha de regir necesariamente su enjuiciamiento. Así lo hemos plasmado en reiterados pronunciamientos, bastando citar a título de ejemplo la STS 695/2016 de 20 de julio (rcud 1935/2014) al recordar (con ocasión de la aplicación del RDL 3/2012) este principio de Derecho, ya recogido por el Derecho Romano ("tempus regit actum") que hace referencia a que los actos se regulan por la norma vigente al tiempo de realizarlos.

3. Como hemos advertido al resolver el rcud. 4518/2017 (389/2020 de 22 mayo), lo anterior no supone desconocer las previsiones del RDL 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) ET. La entrada en vigor de esa derogación, por mor de la propia Disposición Final Segunda del RDL, lo ha sido al día siguiente de su publicación en el BOE y ésta acaece el día 19 de febrero de 2020. Pero no se trata de una expulsión con efectos retroactivos y que aboque a la inaplicación del precepto a los despidos acaecidos cuando la norma sí estaba vigente.

4. Recordemos también que la STC 118/2019 de 16 de octubre desestimó la cuestión de inconstitucionalidad sobre dicho precepto por posible vulneración de los arts. 15, 35.1 y 43.1 CE en la medida en que permitía al empresario extinguir la relación laboral por causa de absentismo derivado de enfermedades intermitentes de corta duración del trabajador, hayan dado lugar o no a la expedición de partes oficiales de baja médica.

   En su fundamentación se hace eco de la STJUE 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16, Ruiz Conejero), en la que se resuelve una cuestión prejudicial sobre la adecuación o no del mismo art. 52 d) LET a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y su valor hermenéutico, con fundamento en el art. 10.2 CE, (...) no solo a los tratados constitutivos y a sus sucesivas reformas, sino también a su Derecho derivado (entre otras, SSTC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 3; 136/2011, de 13 de septiembre, FJ 2; 13/2017, de 30 de enero, FJ 6, y 76/2019, de 22 de mayo, FJ 3); así como a la interpretación que de tales normas realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( SSTC 61/2013, de 14 de marzo, FJ 5; 66/2015, de 13 de abril, FJ 3; 140/2016, de 21 de julio, FJ 5; 3/2018, de 22 de enero, FJ 4; 138/2018, de 17 de diciembre, FJ 2, y 32/2019, de 28 de febrero, FJ 6, por todas).

5. La STJUE citada, sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones, declara que El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente. Por su parte, la dictada por el mismo Tribunal europeo en fecha 11 de septiembre de 2019, Rec C-397/18, declara que esa Directiva 2000/78/CE del Consejo debe interpretarse en la significación siguiente: el estado de salud de un trabajador reconocido como especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, en el sentido del Derecho nacional, que no permite al trabajador desempeñar determinados puestos de trabajo al suponer un riesgo para su propia salud o para otras personas, solo está comprendido en el concepto de "discapacidad", en el sentido de dicha Directiva, en caso de que ese estado de salud implique una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si en el asunto principal concurren tales requisitos.

6. La literal trascripción de dichos fallos permite colegir que el actual supuesto, tal y como ha sido conformada su resultancia fáctica, no puede incardinarse en el concepto de discapacidad perfilado por la jurisprudencia comunitaria en orden a proceder a la valoración de una interpretación diferente a la ya desarrollada, y que no ha sido objeto del debate.

Doctrina pertinente.

Digamos ya que la solución al dilema que se nos plantea sobre el modo de identificar el alcance de los meses discontinuos y de computar las ausencias va a venir de la mano de criterios que hemos ido sentando en ocasiones precedentes.

1. Las distintas redacciones que el artículo 52.d) ha tenido exigen que las ausencias al trabajo tomadas en cuenta sean intermitentes, concepto sobre lo que vale la pena reparar.

   La STS 26 julio 2005 (rcud. 3406/2004) ya puso de relieve que una sola ausencia no puede considerarse suficiente para que surja la causa de despido, por más que con ella se alcance la intensidad pedida por la norma.

   La STS 7 mayo 2015 (rcud. 1000/2014) llama la atención sobre el diverso modo en que el legislador aborda los dos supuestos contemplados en el art. 52.d) ET:

   La norma de aplicación, sobre la que no existe controversia, contempla dos posibilidades de cómputo de las faltas justificadas de asistencia. En la primera, el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, lo serán con carácter intermitente y en la segunda, el 25% en cuatro meses discontinuos, no existe referencia al carácter intermitente o no por lo que deberá entenderse que en ese caso cualquiera de las dos situaciones se ajusta al precepto.

2. A nuestros efectos resulta de sumo interés la doctrina sentada por la STS 5 octubre 2005 (rcud. 3648/2004), conforme a la cual el porcentaje (25%) de ausencias que legitima el despido ha de concurrir en el conjunto de los (cuatro) meses (discontinuos) examinados, siendo indiferente que en alguno de ellos no se alcance:

   En el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas, el 20 por 100 de las jornadas hábiles. En el caso de los cuatro meses, éstos serán discontinuos, en un período de doce y el volumen de faltas se eleva al 25 por ciento. A un período menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un período no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25 por ciento. Es evidente que el artículo 52.d) ET está tomando en consideración períodos integrados por dos o cuatro meses y que a ellos se refiere el porcentaje.

3. En diversas ocasiones hemos expuesto que el parámetro "meses" que recoge el art. 52.d) ET para el cómputo del absentismo debe computarse de fecha a fecha, no por meses naturales. La STS 9 diciembre 2010 (rcud. 42/2010) lo justifica a la vista de la finalidad (luchas contra el absentismo) de la norma:

   "[...] Aceptando el criterio de los meses naturales, como ha resuelto la sentencia invocada de contraste, determinados días de falta de asistencia al trabajo pueden quedar fuera del cómputo -como ocurrió en el caso allí enjuiciado- cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso estos últimos no se computarían. Tal conclusión sería abiertamente contraria a la finalidad de la norma. Debiendo en consecuencia aceptarse el criterio de la recurrida -cómputo por meses de fecha a fecha que encuentra apoyo en el precepto del art. 5 del Código Civil y es acorde con la finalidad de la norma".

4. Completando el criterio precedente, sobre el cómputo de fecha a fecha, hemos aclarado que el día a partir del cual debe computarse hacia atrás el plazo de doce meses en que se ha de producir el 5% de absentismo es el del despido, que es la fecha que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo. La STS 316/2018 de 19 marzo (rcud. 10/2016):

   El dies ad quem para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo.

   El precepto establece dos periodos computables: El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia; y el otro, el de los doce meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia; éste último es el discutido en el presente recurso. El otro supuesto que refiere la norma, mide las ausencias de las jornadas hábiles durante el periodo de cuatro meses, en las que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia; supuesto éste que tampoco se discute en el presente recurso.

   Pues bien, el primer plazo (que denominaremos corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido- (que denominaremos largo) de doce meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses.

   Tal doctrina ha sido reiterada en diversas ocasiones, como sucede en la SSTS 744/2018 de 11 julio (rcud.3756/2016) y 162/2019 de 5 marzo (rcud. 2518/2017), la primera de las cuales añade las siguientes consideraciones:

   Esta solución debe mantenerse al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio de criterio por mor de la seguridad jurídica. En efecto, de la literalidad de la norma no se deriva otra interpretación que lleve a concluir que el "dies ad quem" se produce antes, ni que la decisión extintiva debe ser "inmediata", esto es acabado de producirse las ausencias, decisión de tipo disciplinario ajena a los fines que persigue este precepto legal que no establece "literalmente" esa exigencia, sino la de que las faltas de asistencia deben estar incluidas en el año anterior. Tampoco parece ser ese el espíritu de la norma que requiere, por contra, su aplicación ponderada atendidas las circunstancias del caso, y sin permitir conductas abusivas, sin que al tratarse de la concurrencia de una causa objetiva, las faltas al trabajo, sea exigible que la medida tenga por fin solventar problemas económicos o de otro tipo de la empresa que esta deba acreditar. Finalmente, dada la distinta naturaleza que tiene la rescisión indemnizada del contrato por causas objetivas que regula este precepto, resulta improcedente la comparación que se hace con los casos de despido disciplinario y los plazos de prescripción y caducidad que tienen las acciones que nacen de incumplimientos contractuales ajenos al supuesto que nos ocupa. Para concluir, conviene señalar que, conforme al artículo 59-2 del ET la acción para acordar la rescisión indemnizada del contrato prescribe al año de su nacimiento, al no tener señalado otro plazo prescriptivo, plazo que empieza a corres cuando se producen las ausencias que habrían justificado la extinción contractual, ex art. 54-d) del ET sin que el empresario diga nada.

5. La STS 85/2019 de 4 febrero (rcud. 1113/2017) advierte que el resultado del cómputo del 25% de faltas de asistencia justificadas pero intermitentes por enfermedad en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses no puede aplicarse sobre un periodo de tiempo inferior al legalmente establecido

   "Desde la perspectiva que ofrecen las sentencias de la Sala reseñadas aparece claro entonces que la finalidad de la norma ha de ser alcanzada sobre unos lapsos temporales concretos, que en el caso de las ausencias justificadas que se proyecten sobre cuatro meses y supongan el 25% o más de las jornadas hábiles, no sólo habrán de computarse de fecha a fecha, sino que será necesario que se incluyan esos cuatro meses en el tiempo sujeto a cómputo, pues en otro caso no se cumpliría la finalidad de la norma de que las bajas intermitentes para que realmente tengan esa condición han de analizarse en un marco de tiempo específico previsto por el legislador, no en otro inferior que podría desvirtuar ese cómputo en cuatro meses discontinuos, como ocurrió aquí en la sentencia recurrida, en la que de hecho se aprecia como causa válida para el despido objetivo llevado a cabo por la empresa el hecho de que las bajas se produjeran durante tres meses intermitentes, no cuatro, computados de fecha a fecha".

Resolución.

1. Estimación del recurso.

   De cuanto hemos expuesto en los Fundamentos precedentes se deduce que el artículo 52.d) ET vigente durante el año 2015 es la norma que debemos aplicar, una vez avalada su constitucionalidad, sin que la derogación proyecte efectos hacia los despidos anteriores y sin que en el caso haya indicio o alegación alguna sobre la causalidad de las ausencias acaecidas.

   Asimismo ha quedado claro que el periodo a examinar es el que discurre desde el 17 de noviembre de 2014 y el 16 de noviembre de 2015 (fecha de efectos del despido objetivo). La totalidad de las ausencias tomadas en cuenta por la empresa quedan comprendidas dentro de ese marco temporal (discurren entre el 20 de febrero y el 18 de septiembre de 2015).

   Finalmente, la concurrencia del 25% de ausencias en cuatro meses discontinuos es una exigencia que refiere al bloque de los cuatro intervalos en cuestión, no necesariamente a cada uno de ellos. Puesto que cada uno de los meses se inicia el día 17 y concluye el 16, es claro que la sentencia recurrida yerra cuando opta por iniciar un cómputo mensual cada vez que se produce una ausencia.

   La interpretación efectuada por la sentencia de contraste del repetido art. 52. d) ET resulta acorde a la doctrina explicitada y la actuación empresarial que sostiene el cómputo del periodo legamente establecido desde la fecha efectiva de la extinción del contrato de trabajo, junto al no cuestionamiento de las faltas de asistencia, abocaba a entender justificada la causa de despido y, por ende, su procedencia.

   Digamos también que carece de utilidad práctica el esfuerzo dialéctico de la empresa por demostrar que hay cuatro periodos de ausencia al trabajo. Aunque el umbral del 25 se alcance en tres meses la causa extintiva concurre y puede activarse, como hemos expuesto.

   En definitiva, al aplicarse las reglas de cómputo que nuestra doctrina ha ido sentando (y en las que se basa la sentencia referencial), las ausencias al trabajo tenidas en cuenta son bastantes, cuantitativa y cualitativamente, como para integrar el supuesto legal.

2. Alcance de la estimación.

   1. El artículo 228.2 LRJS comienza disponiendo que si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En nuestro caso, eso significa que el recurso de suplicación interpuesto por la empresa debe ser estimado; a la anulación de la sentencia de suplicación debemos añadir la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Social, que había estimado en parte la demanda y calificado el despido como improcedente.

   2. La empresa postula en su recurso la misma solución a que accedemos: el sistema de cómputo albergado por el artículo 52.d) ET es de fecha a fecha, computada desde la de efectos del despido, sin que el 25% de ausencias en los meses discontinuos signifique que en cada uno de ellos deba concurrir puesto que se mide globalmente. La empresa entregó a la trabajadora tanto el importe del finiquito cuanto el de la indemnización (HP Cuarto), sin que respecto de su importe haya habido protesta alguna. Por lo tanto, procede desestimar la demanda totalmente.

   3. También prescribe el artículo 228.2 LRJS que en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe.

      Puesto que la sentencia de suplicación había dispuesto la imposición de costas (800 euros), es evidente que su casación equivale a dejar sin efecto dicha condena.

      Puesto que la sentencia de suplicación había acordado la "pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firma", es evidente que su anulación y estimación del recurso de suplicación debe comportar la devolución del depósito ( art. 229 LRJS).

   4. La imposición de costas del artículo 235.1 LRJS a la parte vencida está diseñada de modo que solo rige cuando ha fracasado el recurso. Por lo tanto, no procede realizar imposición alguna ni como consecuencia del presente recurso (que prospera) ni del de suplicación (que también estimamos).