STS 489/2023, 6 de Julio de 2023

Con fecha 29 de julio de 2021, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sabadell, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda en impugnación o reclamación por despido interpuesta por Doña Clemencia frente a la entidad mercantil KOSTAL ELÉCTRICA, S.A. y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declarando como PROCEDENTE la extinción del contrato de trabajo de la demandante con la demandada, con fecha de efectos de 17 de febrero de 2020, con consolidación de la indemnización recibida por la demandante, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas frente a la misma.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le corresponden, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 33 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y normas concordantes".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Por lo que se refiere a las circunstancias laborales de la trabajadora demandante, ésta acredita en la empresa demandada las siguientes circunstancias profesionales:

-Antigüedad de fecha 9 de junio de 1999.

-Categoría profesional Grupo 4 Operarios, según el convenio colectivo de aplicación.

-Salario bruto mensual de 2.318,66 euros, con inclusión de prorrata de gratificaciones extraordinarias.

-La trabajadora no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores en la empresa.

-La prestación de los servicios laborales se realizaba en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa.

-Fecha de efectos del despido de 17 de febrero de 2020.

(Hechos incontrovertidos).

SEGUNDO.- En fecha 17 de febrero de 2020, la empresa remitió a la trabajadora comunicación escrita, la cual se da por enteramente reproducida, y en la cual se le notificaba de forma fehaciente que se procedía a la amortización de su contrato de trabajo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.d) ET, con efectos de dicha fecha. En dicho escrito se relacionaban los siguientes períodos de faltas de asistencia al trabajo: 1) De 20 de noviembre de 2018 a 29 de marzo de 2019; 2) De 21 de mayo de 2019 a 23 de mayo de 2019; 3) De 19 de junio de 2019 a 22 de junio de 2019; 4) de 30 de septiembre de 2019 a 11 de octubre de 2019; 5) De 19 de noviembre de 2019 a 2 de diciembre de 2019; 6) De 21 de enero de 2020 a 24 de enero de 2020. De dichos datos resulta un cómputo de un porcentaje de absentismo, en los últimos doce meses, del 13,75%, en un período de 221 días laborables (se reproduce el calendario laboral de la empresa), siendo el número de bajas totales de 30 días, y el porcentaje de absentismo individual en el período concentrado entre el 30 de septiembre de 2019 a 30 de noviembre de 2019 superaba el 20% de jornadas hábiles en dos meses consecutivos. (Folios números 40 y 41 de los autos).

TERCERO.- Se comunicaba a la trabajadora que su contrato de trabajo quedaba extinguido al amparo del artículo 52 EET, informándole de que cesaría en la prestación de sus servicios con efectos de 17 de febrero de 2020, sustituyéndose el preaviso legalmente establecido por la indemnización de dicho período. Asimismo se le informaba de que se ponía simultáneamente a su disposición, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 ET la indemnización legalmente procedente por importe de 27.444,12 euros, equivalente a 20 días de salario por año de servicio, mediante entrega de cheque, y en cuanto a la liquidación por finiquito le era ofrecida y entregada en dicho acto de comunicación extintiva. Asimismo se informaba a la trabajadora de que en el supuesto de que no aceptar dicho cheque, le sería transferida la cantidad indemnizatoria a la cuenta habitual donde venía percibiendo sus haberes salariales, según lo avalado por la STS de 5 de diciembre de 2011. (Folios números 40 y 41 de los autos).

CUARTO.- El informe de vida laboral de la actora acredita que fue dada de alta por la empresa en la Seguridad Social en fecha 9 de junio de 1999, siendo dada de baja en fecha 17 de febrero de 2020.

(Folio número 46, reverso, de los autos).

QUINTO.- Los períodos de falta de asistencia al trabajo por parte de la trabajadora, reseñados en la carta de despido objetivo, fueron por incapacidad temporal, derivados de enfermedad común.(Folios números 6 a 11 de los autos).

SEXTO.- La empleadora dio traslado de la decisión extintiva al comité de empresa. (Folio número 104 de los autos).

SEPTIMO.- La trabajadora suscribió contrato de trabajo de duración determinada, en fecha 9 de junio de 1999, el cual fue objeto de prórroga y posteriormente fue objeto de conversión en contrato indefinido. (Folios números 110 y 114 de los autos).

OCTAVO.- En la hoja de salario del mes de febrero de 2020 se refleja el importe de la indemnización, 27.444.12 euros y el importe de la sustitución del período de preaviso por su compensación económica, 1.120,66 euros, que junto a los conceptos salariales sumaba un total de 32.036,74 euros, que le fue abonado a la actora mediante transferencia bancaria. (Folios números 115 y 116 de los autos).

NOVENO.- En cuanto a la vía preprocesal, señalar que se intentó evitar el proceso mediante el preceptivo trámite de conciliación administrativa previa, como disponen los artículos 63 a 68 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo cual resultó infructuoso, ya que el resultado del mismo fue el de celebrado sin avenencia por oposición de la parte interesada no solicitante, como acredita la parte actora mediante aportación del Acta correspondiente de fecha 30 de julio de 2020. (Folio número 28 de los autos".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2022, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: que estimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por Clemencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social numero de los de Sabadell el 29 de julio de 2021 en los autos 347/2020, debemos revocar y revocamos dicha sentencia; en su lugar, con estimación total de la demanda interpuesta por la indicada recurrente contra KOSTAL ELECTRICA S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con citación del Ministerio Fiscal,

1) debemos declarar y declaramos improcedente el despido llevado a cabo por KOSTAL ELECTRICA S.A. frente a la recurrente con efectos desde el día febrero de 2020;

2) debemos condenar y condenamos a KOSTAL ELECTRICA S.A. a que readmita a la recurrente en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes despido o la indemnice en la cantidad de 54.885,60 euros; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia mediante escrito presentado en esta Sala o comparecencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que opta por la readmisión;

3) en caso de que la empresa demandada opte por la readmisión, debemos condenar y condenamos a esta a que, además, abone a la recurrente los salarios de tramitación devengados desde, el despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, a razón de 76,23 euros brutos diarios;

4) en caso de que la empresa demandada opte por la indemnización, deberá descontarse el Importe abonado a la recurrente por tal concepto, que asciende a 27.444,12 euros;

5) debemos absolver y absolvemos al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de las peticiones de la demanda, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Todo ello, sin imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la Entidad Mercantil Kostal Eléctrica S.A., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Supremo de fecha 29 de marzo de 2022, rcud 2142/2020.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 24 de mayo de 2023, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 5 de julio de 2023.

La cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La controversia casacional radica en determinar si el despido objetivo por absentismo regulado en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) vulneraba los tratados internacionales a que se hará referencia.

   El citado precepto fue derogado por el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, y la Ley 1/2020, de 15 de julio, que derogó el citado real decreto-ley. La sentencia recurrida, dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña en fecha 26 de abril de 2022, recurso 7131/2021, consideró que sí los vulneraba y declaró la improcedencia del despido de la trabajadora.

2. El contrato de trabajo de la trabajadora -parte recurrida en el actual recurso de casación unificadora- se extinguió con efectos de 17 de febrero de 2020 en virtud del art. 52 d) ET.

   La trabajadora interpuso demanda frente a la extinción de su contrato de trabajo.

   La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Sabadell 188/2021, 29 de julio de 2021 (autos 347/2020), desestimó la demanda y declaró la procedencia de la extinción del contrato de trabajo.

3. La trabajadora interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social.

   El recurso de suplicación tenía un solo motivo, formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS).

   Sin discutir que las ausencias al trabajo eran subsumibles en la causa de extinción del artículo 52 d) ET, el recurso de suplicación denunciaba que la sentencia de instancia vulneraba el artículo 6.1 del Convenio 158 de la OIT, los artículos 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT, y el artículo 3 de la Carta Social Europea, conforme a la doctrina de la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Catalunya 17 de enero de 2020 (rec. 5532/2019) y otras sentencias de dicha sala. Lo único que el recurso de suplicación planteaba era, en consecuencia, si la extinción realizada al amparo del artículo 52 d) ET debía ser declara improcedente por vulnerar las normas internacionales citadas.

   La sentencia de la sala de lo social del TSJ de Catalunya 2547/2022, 26 de abril de 2022 (rec. 7131/2021), estimó el recurso de suplicación de la trabajadora, revocó la sentencia del juzgado de lo social y declaró la improcedencia de la extinción del contrato de trabajo.

   Esta sentencia reproduce la anterior sentencia de la sala de lo social del TSJ de Catalunya 17 de enero de 2020 (rec. 5532/2019), que, en efecto, consideró que se producía la vulneración de artículo 6.1 del Convenio 158 de la OIT, de los artículos 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT, y del artículo 3 de la Carta Social Europea, doctrina reiterada por otras sentencias de la sala de lo social del TSJ de Catalunya.

El recurso de casación para la unificación de doctrina, su impugnación, el informe del Ministerio Fiscal y la existencia de contradicción.

1. La empresa ha recurrido en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Catalunya 2547/2022, 26 de abril de 2022 (rec. 7131/2021).

   El recurso invoca de contraste la STS 270/2022, de 29 de marzo (rcud 2142/2020) y denuncia la infracción del artículo 52 d) ET y de la jurisprudencia que lo interpreta.

   El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y la absolución de la empresa de los pedimentos deducidos en su contra.

2. El recurso ha sido impugnado por la trabajadora.

   La impugnación solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

3. Partiendo de la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, el informe del Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso.

4. Apreciamos, en coincidencia con lo informado por el Ministerio Fiscal, que existe contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia invocada de contraste: STS 270/2022, de 29 de marzo (rcud 2142/2020).

   En efecto, también la sentencia referencial examina un supuesto de despido objetivo por absentismo laboral motivado en ausencias al trabajo que alcanzan los porcentajes fijados en el entonces vigente art. 52 d) ET. Igualmente se invocaban en la sentencia de contraste el artículo 6.1 del Convenio 158 OIT, los artículos 4.1 y 5 del Convenio 155 OIT, y el artículo 3 de la Carta Social Europea. Y, en fin, asimismo se planteaba en la sentencia referencial si el artículo 52 d) ET vulneraba los tratados internacionales mencionados.

   Y, con estas semejanzas, así como la sentencia recurrida considera que el artículo 52 d) ET era contrario a los tratados internacionales citados, la sentencia de contraste, por el contrario, declara que el artículo 52 d) ET no vulneraba esos tratados internacionales.

Las SSTS 270/2022, de 29 de marzo (rcud 2142/2020 ) y 888/2022, de 2 de noviembre (rcud 3208/2021 ), las normas internacionales invocadas y la STC 118/2019, de 16 de octubre .

1. La STS 270/2022, de 29 de marzo (rcud 2142/2020), rechazó que el actualmente derogado artículo 52 d) ET vulnerara el artículo 6.1 del Convenio 158 de la OIT, los artículos 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT, o el artículo 3 de la Carta Social Europea.

   La STS 888/2022, de 2 de noviembre (rcud 3208/2021) ha reiterado la doctrina de la STS 270/2022, de 29 de marzo (rcud 2142/2020), siendo precisamente esta última la sentencia invocada de contraste en el actual recurso.

   Además, la STS 270/2022, de 29 de marzo (rcud 2142/2020), casó y anuló la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Catalunya de 17 de enero de 2020 (rec. 5532/2019), siendo esta sentencia la que reproduce y en la que se apoya la sentencia recurrida.

   En consecuencia, a la doctrina de la STS 270/2022, de 29 de marzo (rcud 2142/2020), que ha sido reiterada por la STS 888/2022, de 2 de noviembre (rcud 3208/2021), debemos estar por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley y porque no existe razón alguna que aconseje un cambio de nuestra jurisprudencia.

   La presente sentencia reproduce el tenor literal de los pasajes de nuestras anteriores sentencias que resultan relevantes para el presente recurso.

2. Las SSTS 270/2022, de 29 de marzo (rcud 2142/2020) y 888/2022, de 2 de noviembre (rcud 3208/2021) transcriben las previsiones del artículo 6 del Convenio 158 de la OIT, de los artículos 4 y 5 del Convenio 154 de la OIT, del artículo 3 de la Carta Social Europea de 1961, de los artículos 3 y 24 de la Carta Social Europea (revisada) de 1996 y del artículo 52 .d) ET .

   Como ya se ha avanzado, este precepto fue derogado por el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, y por la Ley 1/2021, de 15 de julio, que derogó el citado real decreto-ley. El Real Decreto-ley 4/2020 entró en vigor el 20 de febrero de 2020. La extinción del contrato de trabajo de la trabajadora tuvo lugar el 17 de febrero de 2020.

3. A continuación las SSTS 270/2022, de 29 de marzo (rcud 2142/2020) y 888/2022, de 2 de noviembre (rcud 3208/2021), exponen la STJUE 18 de enero de 2018 (C-270/2017), y la STC 118/2019, de 16 de octubre.

   Se reproduce seguidamente el razonamiento de aquellas SSTS sobre el control de convencionalidad.

4. La atribución del control de convencionalidad a la jurisdicción ordinaria ya se preveía en la STC 49/1988, de 22 marzo, F. 14: "Lo que se discute por los recurrentes es si el contenido de la Disposición adicional segunda (de la Ley 31/1985, de 2 de agosto) es o no contrario a lo previsto en el Convenio (con la Santa Sede), es decir, la adecuación de una norma legal a lo preceptuado por el tratado, que tiene también fuerza de ley en el ordenamiento interior. Ahora bien, el examen de esa supuesta contradicción no corresponde a este Tribunal".

   La sentencia del pleno del TC 140/2018, de 20 diciembre, F. 16, lo expresa con claridad: "el análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional que podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance a través del recurso de amparo constitucional, revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del artículo 24.1 CE, que garantiza que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso."

   Posteriormente, el TC ha reiterado que "los tribunales ordinarios puedan declinar la aplicación de una norma legal para aplicar en su lugar un precepto contenido en un tratado internacional [...] el marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria" ( STC 120/2021, de 31 mayo, F. 3, entre otras). Aunque el artículo 52.d) del ET fue derogado, debemos realizar el control de convencionalidad de ese precepto porque su derogación no tuvo efectos retroactivos.

5. El ET de 10 de marzo de 1980 regulaba en su artículo 52 d) el despido por absentismo justificado e intermitente en términos semejantes al art. 52.d) del ET de 2015 vigente en la fecha del despido de autos.

   El Convenio 155 de la OIT fue ratificado por España mediante el Instrumento de Ratificación publicado en el BOE de 11 de noviembre de 1985. El Convenio 158 de la OIT fue ratificado por España el 26 de abril de 1985.

   En el prolongado lapso temporal transcurrido desde la ratificación de dichos convenios (en el año 1985) hasta la derogación del art. 52.d) del ET (en el año 2020), reiterados pronunciamientos del TS han resuelto recursos de casación aplicando esa norma. Hemos declarado la procedencia de despidos objetivos por absentismo, sin que este tribunal, en cumplimiento del control de convencionalidad, al seleccionar la norma aplicable, haya considerado que el artículo 52.d) ET fuera contradictorio con los tratados internacionales ratificados por España.

   Entre los pronunciamientos más recientes pueden citarse las SSTS de 19 de marzo de 2018, recurso 10/2016; 23 de junio de 2020, recurso 233/2018; y 17 septiembre de 2020, recurso 2112/2018. Las dos últimas son posteriores a la mencionada STC 140/2018, que atribuye con claridad a la jurisdicción ordinaria el control de convencionalidad.

6. Debemos examinar si el artículo 52.d) ET era contrario al artículo 6.1 del Convenio 158 de la OIT. La OIT dispone de mecanismos de control periódico de la aplicación de sus normas: la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y la Comisión tripartita de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Conferencia Internacional del Trabajo.

   Un Informe del Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT examinó la reclamación de los sindicatos CC.OO. y UGT en la que imputaban al Gobierno de España que la reforma laboral realizada por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, vulneraba, entre otros, los artículos 4 y 6.1 del Convenio 158 de la OIT por la inclusión como causa de despido del absentismo. El citado comité argumentó:

   "El Comité observa que en virtud del párrafo 2 del artículo 6 del Convenio la definición de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o de lesión "serán determinadas de conformidad con los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio", es decir, en el caso de España, por la legislación nacional y las sentencias judiciales [...] El Comité considera que las modificaciones a las definiciones y a las limitaciones de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo introducidas por la reforma legislativa de 2012 han sido determinadas de conformidad con el artículo 6 del Convenio núm. 158, de acuerdo con los métodos de aplicación mencionados en su artículo 1."

   El citado informe fue aprobado por el Consejo de Administración de la OIT en la 321.ª reunión, celebrada el 13 de junio de 2014.

   La sentencia del pleno del TC 118/2019 argumenta que el artículo 52.d) ET no era contradictorio con el artículo 6.1 del Convenio 158 de la OIT.

   Hemos expuesto que la sentencia del pleno del TC 140/2018 declaró la competencia del juez ordinario para resolver los problemas de contradicción de las leyes con los tratados. Pero introduce una precisión: el TC puede revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios para garantizar que no incurren en error.

   Por ende, la atribución a la jurisdicción ordinaria del control de convencionalidad en modo alguno supone que el TC no pueda examinar si una norma interna es contradictoria con un tratado internacional, debiéndose hacer hincapié en que las resoluciones del TC vinculan a todos los jueces y tribunales ( artículo 5.1 LOPJ).

   El TC se pronunció expresamente en el sentido de que el artículo 52.d) ET no era contradictorio con el artículo 6.1 del Convenio 158 de la OIT, sin que dicho pronunciamiento del tribunal de garantías constitucionales pueda considerarse un mero obiter dictum.

7. Esta sala debe reiterar los argumentos de la citada STC 118/2019 y del Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT. El despido por absentismo que estaba regulado en el artículo 52 d) ET no era contradictorio con el artículo 6 del Convenio 158 de la OIT. Ese precepto permite que el legislador nacional, dentro de su margen de configuración y ponderando los derechos e intereses en conflicto, pueda establecer limitaciones a la regla general que excluye que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión constituya una causa justificada de terminación de la relación de trabajo. El apartado 2 del artículo 6 del Convenio 158 de la OIT limita sustancialmente el alcance de esta norma y de las garantías derivadas de ella, lo que permitía la compatibilidad de dicho precepto con el mantenimiento del artículo 52 d) ET.

   Hay que diferenciar:

   1) El artículo 4 del Convenio 158 de la OIT establece una regla general: "No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio."

   2) La concreción de dicha regla general se encuentra en los artículos 5 y 6 del Convenio 158 de la OIT. Estos preceptos distinguen:

   1. El artículo 5 menciona cinco supuestos que en ningún caso pueden constituir causa justificada para la terminación del contrato: ejercicio de la libertad sindical, ejercicio del derecho a ser representante de los trabajadores, garantía de indemnidad, discriminación y ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad.

   2. Por el contrario, el artículo 6 regula en un precepto diferente la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión, que tiene un tratamiento propio, remitiéndose expresamente a la legislación nacional o a los contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales.

   Debemos concluir que el artículo 52 d) ET no era contradictorio con el artículo 4 del Convenio 158 de la OIT, que permite la extinción del contrato de trabajo cuando exista causa justificada para ello, relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, lo que incluye la defensa de la productividad.

8. A continuación, debemos examinar si el artículo 52 d) ET era contrario a los artículos 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT, que imponen a los Estados miembros adoptar una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, con el objeto de prevenir los accidentes y los daños para la salud. Dicha política debe tener en cuenta diferentes esferas de acción relativas a los componentes materiales del trabajo, relaciones entre esos componentes y los trabajadores, formación, cooperación y protección de los trabajadores y de sus representantes contra toda medida disciplinaria resultante de acciones emprendidas justificadamente por ellos.

   La mencionada STC 118/2019 rechaza que el artículo 52 d) ET vulnere el derecho a la protección de la salud del artículo 43.1 CE, en relación con el derecho a la vida y a la integridad física del artículo 15 CE.

   Los artículos 4 y 5 del Convenio 155 de la OIT no establecen un nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores distinto al que resulta de aquellos preceptos constitucionales, por lo que esta sala, por un elemental principio de seguridad jurídica, debe concluir, en el mismo sentido que la referida STC 118/2019, que la regulación del artículo 52 d) ET respondía a la finalidad legítima de evitar el incremento de los costes empresariales, con fundamento en la libertad de empresa, sin que se haya probado que efectivamente fuera contradictorio con los artículos 4 y 5 del Convenio 155 de la OIT, que imponen una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores. No se ha acreditado que la posibilidad legal de despedir con una indemnización extintiva inferior a la prevista para el caso de despido improcedente causara efectivamente a los trabajadores un perjuicio real y efectivo en su seguridad y salud.

9. Seguidamente, debemos examinar la adecuación del artículo 52 d) ET al artículo 3 de la Carta Social Europea. El artículo 96.1 CE establece que "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno [...]".

   La Carta Social Europea (revisada), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996, fue firmada por España el 23 de octubre de 2000 pero la necesidad de adaptar la legislación española pospuso su ratificación. Se ratificó el 29 de abril de 2021 y se publicó en el BOE de 11 de junio de 2021, con posterioridad al despido enjuiciado en esta litis (producido el 17 de febrero de 2020) y a la derogación del artículo 52 d) ET por el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, norma esta que entró en vigor el 20 de febrero de 2020. El despido debe calificarse de conformidad con las normas jurídicas aplicables en la fecha de la extinción contractual.

   La Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961, ratificada por España el día 29 de abril de 1980, vigente en la fecha del despido, se limitaba a reconocer, en su artículo 3, el compromiso de las partes contratantes de promulgar reglamentos de seguridad e higiene; tomar las medidas precisas para controlar la aplicación de tales reglamentos; y consultar, cuando proceda, a las organizaciones de empleadores y trabajadores sobre las medidas encaminadas a mejorar la seguridad e higiene en el trabajo. El artículo 52 d) ET no era contrario a ese precepto.

   A mayor abundamiento, la Carta Social Europea (revisada) regula el despido en su artículo 24, no en el artículo 3. El artículo 24 admite el despido cuando existan "razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta (del trabajador), o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio".

   La Carta Social Europea no establece un derecho a la seguridad e higiene en el trabajo con un contenido distinto del derecho a la protección de la salud del artículo 43.1 CE en relación con el derecho de los trabajadores a la seguridad e higiene en el trabajo del artículo 40.2 CE.

   Por ello, este tribunal debe concluir, de conformidad con la mencionada sentencia del TC 118/2019, que no contradecía el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo previsto en la Carta Social Europea el despido regulado en el artículo 52 d) ET, que excluía del cómputo del absentismo las faltas de asistencias debidas a accidentes de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, enfermedades o accidentes no laborales cuando la baja tenía una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género o cuando se tratase del tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

   El ejercicio del control de convencionalidad por la jurisdicción ordinaria debe realizarse en aquellos supuestos en que la norma internacional ofrezca claridad y certeza, evitando la inseguridad jurídica.

10. Por último, debemos examinar si el artículo 52 d) vulneraba el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), que prohíbe la discriminación contra las mujeres, y que la sentencia recurrida tiene en cuenta en su razonamiento.

    El recurso La sentencia recurrida acoge la tesis de uno de los votos particulares de la mentada STC 118/2019 relativa a que el despido por absentismo suponía una discriminación indirecta por razón de sexo porque los datos estadísticos evidencian un mayor impacto en las mujeres que en los hombres en las ausencias intermitentes al trabajo justiciadas por procesos de incapacidad temporal.

    La CE prohíbe la discriminación por razón de sexo en su artículo 14. La STC 118/2019 no se pronuncia expresamente acerca de si el artículo 52 d) ET vulneraba la prohibición de discriminación por razón de sexo. Sin embargo, uno de los votos particulares afirma que sí que la infringe. El artículo 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que "los magistrados del Tribunal podrán reflejar en voto particular su opinión discrepante, siempre que haya sido defendida en la deliberación, tanto por lo que se refiere a la decisión como a la fundamentación."

    Por consiguiente, en la deliberación del pleno, la magistrada del TC autora del voto particular, defendió que el artículo 5 d) ET vulneraba la prohibición de discriminación por razón de sexo, sin que la mayoría de los magistrados y magistradas estuvieran de acuerdo con ella.

    A pesar de la falta de un pronunciamiento expreso de la STC 118/2019, debemos concluir que la citada resolución del intérprete supremo de la Carta Magna ya se ha pronunciado en el sentido de que el artículo 52 d) ET no era contrario a la prohibición de discriminación por razón de sexo establecida en la CE. En caso contrario, el TC no hubiera declarado que esa norma era conforme con la CE y se hubiera impuesto la tesis defendida en la deliberación que era favorable a que se declarase la existencia de discriminación.

    El artículo 11 de la CEDAW no proporciona un estándar de protección distinto del que proporciona la Carta Magna, por lo que se trata de una controversia que debe considerarse resuelta por la STC 118/2019.

    Esta sala no puede contradecir dicho pronunciamiento del TC, so pena de causar un grave perjuicio a la seguridad jurídica. Los argumentos del citado voto particular no fueron asumidos por el pleno del TC, lo que obliga al TS a concluir que el objetivo legítimo que perseguía el despido por absentismo del artículo 52 d) ET de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, con fundamento en la libertad de empresa del artículo 38 CE, no vulnera los derechos fundamentales regulados en la Carta Magna, que incluyen el derecho a no ser discriminado por razón del sexo.

La estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

1. De acuerdo con lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede: la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina; la casación y anulación de la sentencia recurrida; y resolver el debate de suplicación, en el sentido de desestimar el recurso de tal clase interpuesto por la trabajadora y confirmar la sentencia del juzgado de lo social, que declaró la procedencia de la extinción del contrato de trabajo de la trabajadora.

2. Sin costas ( artículo 235.1 LRJS). Se acuerda la devolución de los depósitos y de las consignaciones efectuadas en su caso para recurrir en casación unificadora (artículo y 228.2 LRJS).