ATS 464/2020, 25 de Junio de 2020

Por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha nueve de mayo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 10/2017, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Gavá, como Diligencias Previas nº 247/2016, en la que se condenaba a Baltasar como autor de un delito de allanamiento de morada, previsto y penado en el artículo 202.1 y 2 del Código Penal, en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal, con un delito de coacciones, previsto y penado en el artículo 172.2 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagas; así como al abono de las costas procesales.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, se impuso la prohibición de aproximarse a Andrea., a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que ésta frecuente, en una distancia no inferior a 1000 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de dos años superior a la pena de prisión que le ha sido impuesta.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal, se acordó el cumplimiento de las dos terceras partes de la pena, sustituyéndose el resto por la expulsión del penado del territorio nacional, al que no podrá regresar en el plazo de nueve años. Procede la expulsión del acusado del territorio nacional si antes de la fecha del cumplimiento, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, de conformidad con lo establecido en el último inciso del artículo 89.2 del Código Penal.

Se acordó su absolución de los delitos de obstrucción a la justicia, amenazas y robo con fuerza que se le imputaban, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Baltasar ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, con fecha veintiuno de junio de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Cataluña, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Pérez Vivas, actuando en nombre y representación de Baltasar, con base en los siguientes motivos:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con lo establecido en el artículo 53.1 del mismo texto legal.

2. - Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 202.2 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con lo establecido en el artículo 53.1 del mismo texto legal.

1. Sostiene que ha sido condenado por un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal sin que en el auto de incoación del procedimiento abreviado de fecha 26 de enero de 2017 se mencionasen los hechos específicos cuya inclusión en el relato de hechos probados habilitan la condena. En apoyo de la pretensión ejercitada argumenta que en la indicada resolución no se hace mención alguna a las llamadas coercitivas efectuadas en fecha 5 de noviembre de 2016 por el acusado a la víctima, lo que imposibilita la condena por este delito.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que al acusado, Baltasar (sic), nacido en Marruecos el NUM000 de 1986, con residencia legal en España, le constan las siguientes condenas:

1. Como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia doméstica:

   1. - Por sentencia firme de fecha 7 de mayo de 2013, en el Procedimiento Abreviado 333/2012 del Juzgado de lo Penal n° 4 de Vilanova i La Geltrú, a las penas de 1 año de prisión, 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 3 años de prohibición de aproximación y comunicación a la víctima; penas extinguidas por cumplimiento en fecha 22 de julio de 2016 (ejecutoria 69/2013).

   2. - Por sentencia firme de 6 de junio 2012 del Juzgado de lo Penal n° 4 de Vilanova i La Geltrú, a la pena de 6 meses de prisión sustituida por 6 meses de trabajo en beneficio de la comunidad, privación a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 6 meses, y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante 2 años y 6 meses; pena esta última extinguida por cumplimiento en fecha 1 de noviembre de 2015 (ejecutoria 62/12).

   3. - Por sentencia firme de 14 de mayo 15 del Juzgado de lo Penal n° 4 de Vilanova i La Geltrú, a las penas de 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 6 meses y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante 2 años; penas extinguidas por cumplimiento en fecha 27 de noviembre de 2014 (ejecutoria 50/12).

2. Como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas:

   1. - Por sentencia firma de 9 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal n° 13 de Barcelona, a la pena de 5 meses de prisión (ejecutoria 1803/16).

   2. - Por sentencia firme de fecha 8 de mayo de 2014 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Vilanova i La Geltrú, a la pena de 1 año de prisión, suspendida en la misma fecha por plazo de 2 años (ejecutoria 221/14).

   3. - Por sentencia firme de 28 de enero de 2015 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Vilanova i La Geltrú, en el Procedimiento Abreviado 670/10, a la pena de 3 meses de prisión (ejecutoria 97/2015).

   El acusado había mantenido una relación de pareja con Andrea., rota en el año 2010, habiendo sido condenado en los antes mencionados procedimientos por delitos relacionados con la violencia de género hacia aquella. Concretamente el acusado había sido condenado en el Procedimiento Abreviado 424/2011 del Juzgado de lo Penal n° 4 de Vilanova i La Geltrú, por sentencia firme de fecha 6 de junio de 2012, como autor de un delito de amenazas y otro de violencia de género hacía Andrea., imponiéndosele por cada uno de ellos una pena de 6 meses de prisión, sustituida por 6 meses de trabajo en beneficio de la comunidad y bajo condición, entre otras, de no aproximarse ni comunicarse con aquella hasta que fueran cumplidas las penas sustitutivas. En ejecución de dicha pena, en la ejecutoria n° 62/2012 del mentado Juzgado, fue elaborado el correspondiente plan de ejecución y, en fecha 9 de septiembre de 2016, el acusado fue requerido expresamente del cumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad bajo apercibimiento de revocación de la sustitución y retorno a la pena de prisión originaria.

   Ante ello el acusado, durante el siguiente mes de octubre de 2016 llamó repetidamente por teléfono a Andrea. diciéndole que por su culpa tenía que pagar un año de cárcel y que ahora tendría que pringar un año de trabajos sociales, e increpándole "búscate la vida para que me quiten los trabajos sociales".

   Finalmente, el acusado en fecha 5 de noviembre de 2016, tras enterarse de que su expareja Andrea. se había trasladado a vivir con su amiga Maribel al domicilio de la CALLE000, NUM001 de Viladecans, volvió a llamarla insistiendo en verla y hablar con ella y, ante su negativa, el acusado, con ánimo de presionarla y hacerle patente su presencia, se dirigió al indicado domicilio y tras romper la cerradura de la puerta de entrada, accedió a su interior, desde dónde volvió a llamarla insistiéndole en que viniera para hablar con él, pues estaba en su casa y estaba allí viendo sus objetos personales, sin que haya quedado suficientemente acreditado que se apoderara de una plancha de pelo de la Sra. Andrea.

   Los desperfectos causados en la cerradura de la vivienda no han sido tasados, habiendo renunciado la Sra. Maribel a su indemnización.

   Por auto de 19 de enero de 2017 se estableció orden de protección en favor de Andrea.

   El Tribunal Superior de Justicia hizo constar que en el auto de fecha 26 de enero de 2017 se hizo constar que "queda acreditado, a los meros efectos de instrucción que el investigado Baltasar, desde al parecer un mes anterior a la denuncia interpuesta entre el mes de octubre y noviembre de 2016, habría estado llamando por teléfono a Andrea., con la que mantenía una relación sentimental, amenazándole, y no solamente la habría amenazado por teléfono, sino que concretamente el día 5 de noviembre habría accedido empleando la fuerza en la vivienda donde vivía hasta el momento".

   El órgano de apelación acertadamente estima que ello es suficiente como para habilitar el relato acusatorio del Ministerio Fiscal, y con transcripción literal del mismo se refiere que incluye los hechos acaecidos el día 5 de noviembre de 2016, en el que "volvió a llamarla insistiendo en verla y en hablar con ella, y una vez dentro del domicilio volvió a llamarle insistiéndole en que viniera a hablar con él."

   La solución dada por el Tribunal Superior de Justicia es acorde con la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, hemos mantenido, entre otras en la reciente sentencia 211/2020 de 21 de mayo que "es exigible cierta congruencia entre ese auto y los escritos de acusación pero no un mimetismo absoluto, no una vinculación fuerte o rígida que impediría variar ni un ápice lo narrado (en relato que no tiene por qué descender a todos los detalles) en el auto de transformación. Esta idea salta a la vista perfectamente si se atiende a la funcionalidad de tal interlocutoria: supone la constatación de que existe fundamento para abrir el juicio oral porque hay indicios de unos hechos que revisten caracteres de delito. Su función no consiste en perfilar en sus últimos detalles los hechos, sino dar paso a la fase de enjuiciamiento de un material fáctico que en lo sustancial ha de ser respetado pero que puede ser objeto de matizaciones, modulación o transformaciones siempre que no supongan un cambio esencial del objeto procesal".

   Sobre la base de tales consideraciones, procede refrendar la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida, en el sentido de estimar que el auto de transformación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado contenían descripción suficiente como para habilitar el relato acusatorio del Ministerio Fiscal por el delito de coacciones por el que finalmente fue condenado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 202.2 del Código Penal.

1. Sostiene que no ha quedado acreditado que emplease violencia o intimidación en las personas para acceder al domicilio y que se ha valorado indebidamente la fuerza en las cosas -al destrozar la puerta- para aplicar el artículo 202.2 del Código Penal.

2. Hemos dicho, entre otras, en Sentencia 474/2019, de 14 de octubre, que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con reiteración, en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

3. La queja no puede ser acogida. El Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la calificación jurídica de los hechos efectuada por la Sala sentenciadora, toda vez que conforme se recoge en el relato de hechos probados, el acusado entró en el domicilio de Maribel tras romper la cerradura de la puerta de acceso y que ello tuvo lugar tras la negativa de ésta de autorizarle a entrar.

   Al respecto del delito de allanamiento de morada procede recordar la jurisprudencia de esta Sala al respecto del tipo agravado de ejecutar el hecho con violencia o intimidación en las personas y en tal sentido hemos sostenido, entre otras en sentencia 520/2017 de 6 de julio lo siguiente: "Siendo así en relación en el delito de allanamiento de morada, en STS 1426/2005 del 5 diciembre, hemos dicho que la inviolabilidad del domicilio "constituye un auténtico derecho fundamental de la persona establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública", exención o inmunidad que tienen su causa y razón de ser en que el domicilio es, como se dice en la citada STC 22/84, "un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima".

   El valor constitucional de la intimidad personal y familiar que, como decimos, explica el mayor rigor punitivo con que se protege en el CP vigente la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, sugiere que debe ser el derecho de éstas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el art. 202 CP, de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse "puesto" siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exige el tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se "ponga" el tipo objetivo con conciencia de que entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización, pues dicha conciencia necesariamente comporta la de que se invada el espacio en que otras personas viven sin sujeción a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su más íntima libertad ( STS. 14.6.2000). La conducta positiva entrar o permanecer en morada ajena -ha de realizarse contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta; no es necesario que sea expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho de otros antecedentes ( STS. 17.11.2000), solo se exigirá el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador, sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto ( STS. 17.11.2000) bastando con la conciencia de la ajeneidad de la morada y de la ilicitud de la acción.

   Asimismo, debemos destacar como todos nuestros códigos penales históricos han previsto un tipo de allanamiento de morada agravado cuando el ilícito se comete con violencia o intimidación ( artículo 404 CP 1848; artículo 414 CP 1850; artículo 504 CP 1870; artículo 668 CP 1928; artículo 482 CP 1932; artículo 490 CP 1944; artículo 490 CP 1973).

   Este subtipo agravado comprende aquellos supuestos en que la violencia o intimidación se haya ejecutado para entrar o mantenerse en la morada y comprenda también los supuestos de vis in re, siempre que la violencia material sobre las cosas sea el medio de ejecución de allanamiento ( STS 179/2007 del 7 marzo de 7 de marzo), esto ocurre, por ejemplo, cuando se fractura la puerta de entrada ( STS 496/2003 de uno de abril) excluyendo la fuerza prevista en los nº 1 y 4 artículo 504 CP 1973 (actuales 238) según expresan las sentencias 6 noviembre 1987, 21 abril 1988, 9 febrero 1990 y 617/2006 de 7 junio.

   La violencia, por tanto, puede realizarse tanto sobre las cosas como sobre las personas. También se incluye la previsión expresa de la intimidación, aunque sea muy cercana, en ese contexto, a la de la violencia.

   Ahora bien, el ilícito penal que se realice en el interior de la morada (robo, lesiones, homicidio, amenazas...) debe ser juzgado en régimen de concurso real con el allanamiento de morada, puesto que el bien jurídico protegido es diferente en uno y otro tipo penal."

   Las alegaciones de la parte recurrente son reproducción de las que introdujera en apelación, sin que se aporte nada nuevo que otorgue a la cuestión relevancia casacional.

   Procede, por ello inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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