STS 159/2020, 18 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción número 6 de Tarragona, incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado con el número 164/2014, por delito contra la salud pública y delito de constitución e integración en grupo criminal contra los acusados: Don Moises; María Inmaculada; Pablo; Serafin; Amador ; Arcadio; Leoncio; Marino ; Jacinto; José; Salvador; Camilo; Cornelio y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo n.º 68/2014, sentencia el 21 de mayo de 2018, con los siguientes hechos probados:

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han resultado acreditados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Pablo, con DNI NUM000, en situación administrativa regular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; José, con DNI NUM001, en situación administrativa regular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Amador, con NIE NUM002, en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales; Jacinto, con DNI NUM003, en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales; Moises, con NIE NUM004, en situación administrativa irregular en España y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 23 de diciembre de 2010, por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid -ejecutoria nº 124/2010-, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena de 6 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000.000.- de euros, por hechos sucedidos el 1 de marzo de 2007, aprobándose el licenciamiento definitivo el 9 de octubre de 2013; Leoncio, con NIE NUM005, en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales; Marino, con NIE NUM006, en situación administrativa regular en España, sin antecedentes penales; y Camilo, con DNI NUM007 y sin antecedentes penales; convinieron concertarse, actuando de manera conjunta, para la compra de sustancia estupefaciente -cocaína con un alto grado de pureza-, productos químicos como levamisol y otros precursores, y su tratamiento posterior con los mismos y otras sustancias de corte con la finalidad de aumentar la cantidad, para poder después venderla y obtener beneficios económicos tras dicho proceso, alquilando un trastero, un garaje y varios vehículos, realizando transportes de dichas sustancias; sustancias de corte y productos químicos que guardaban previamente en aquel trastero, procediendo después al traslado de las referidas sustancias a la Granja March, sita en Diseminats 2, número 138 de la localidad de Vila-seca (Tarragona), donde también se había alquilado una nave y una casa, con la intención de procesar allí la sustancia para venderla posteriormente a terceras personas. A cuyo efecto realizaron los siguientes hechos:

1º José y Amador se dirigieron a la empresa de alquiler de trasteros denominada City Self Storage sita en el número NUM008 de la calle Santander de Barcelona, alquilando a nombre del primero, desde el día 31 de agosto de 2013, el trastero 2209. Dicho trastero fue usado para almacenar productos líquidos, químicos con la finalidad de utilizarlos posteriormente en el proceso de manipulación de la sustancia estupefaciente.

2º Sobre las 18:40 horas del día 2 de septiembre de 2013, José y Amador, en una furgoneta marca Iveco, matrícula NUM009, conducida y alquilada a la mercantil Marthe Rent a Car por este último, llegaron al aparcamiento que la empresa City Self Storage posee para los clientes en las inmediaciones del número NUM008 de la calle Santander de Barcelona, estacionando la furgoneta y descargando de la misma varias sacas de rafia en cuyo interior había garrafas conteniendo sustancias químicas.

Al día siguiente, 3 de septiembre de 2013, José y Amador se dirigieron en la misma furgoneta hasta la localidad de Torrejón de Ardoz (Madrid), estacionando sobre las 19:45 horas en la calle Brasil confluencia con avenida Virgen del Loreto, bajándose del vehículo ambos y dirigiéndose a pie dirección centro de la localidad hasta el bar denominado la Bodeguilla sito en la calle Veredilla, permaneciendo en su terraza en actitud de espera. Minutos después, llegó a bordo del vehículo Opel Zafira, matrícula NUM010, cuyo titular resultó ser José, Jacinto y una cuarta persona, Moises en el turismo marca Renault Clio, matrícula NUM011, reuniéndose con el fin de hablar sobre el proceso de elaboración de la sustancia estupefaciente, qué es lo que se iba a hacer con los líquidos, el lugar del proceso, etc. siendo el encargado el Sr. Moises de comprar los productos líquidos y de cargarlos en la furgoneta. El día 4 de septiembre de 2013, a las 07:00 horas, llegaron José y Amador en el vehículo Renault Clio, al lugar donde se encontraba estacionada la furgoneta, del que se bajaron, montándose en la furgoneta referida matrícula NUM009, regresando a Barcelona, precedidos del Renault Clio que realizaba funciones de lanzadera, llegando hasta el aparcamiento de la empresa City Self Storage. Allí se apeó el copiloto José, acercándose a pie a los trasteros de la calle Santander NUM008, a la vez que Amador, conduciendo la furgoneta, introdujo el vehículo en el recinto de la empresa, descargando ambos numerosas garrafas de 20 ó 25 litros aproximadamente cada una, envueltas en una tela o tejido blanco, depositándolas en un carrito, montándolas en un montacargas y llevándolas al trastero.

3º A las 09:45 horas, del día 7 de septiembre de 2013, José y Amador llegaron al trastero 2209 montados en la furgoneta marca Nissan, modelo Primastar, matrícula NUM012, propiedad de Marthe Rent a Car, S.L., alquilada por Jacinto, en la que cargaron parte de la mercancía anteriormente depositada, y tras tomar las oportunas medidas de seguridad, abandonaron dicho lugar, dirigiéndose a la localidad de la Canonja (Tarragona). Posteriormente, a las 17:35 horas, Amador realizó dos viajes al referido trastero del que sacó varios bultos conteniendo productos químicos que cargó en la furgoneta marca Ford, modelo Transit, matrícula NUM013 conducida en este caso por Leoncio. Diez minutos después, dicho vehículo inició la marcha, yendo como copiloto Amador, bajándose este del mismo cuando llegó a la altura de la furgoneta Nissan Primastar, montándose en este último vehículo. La furgoneta Ford Transit, conducida por el Sr. Leoncio y cargada con los citados productos, sobre las 20:00 horas tomó la salida de Salou, dirección Vila-seca, metiéndose por un camino pequeño, dirección a la zona agrícola existente entre las localidades de Salou y Reus, para terminar introduciéndose en la granja March, sita en el Diseminats 2, número 138 de la localidad de Vila-seca (Tarragona), lugar en el que además se encontraba domiciliado este último inculpado.

4º A las 12,35 horas del día 12 de septiembre de 2013, Jacinto salió de la mencionada granja montado en el turismo Renault, modelo Megane Scenic, matrícula NUM014, apeándose del mismo cuando llegó al núcleo urbano de Vila-seca, lugar en el que se montó en un turismo Lexus, con matrícula holandesa.

5º El día 25 septiembre de 2013, sobre las 17:00 horas, llegó a los trasteros ubicados en la calle Santander de Barcelona el turismo marca Peugot matrícula NUM015 conducido por José, en compañía de otras dos personas no identificadas, extrayendo cajas, bolsas y garrafas del interior del trastero 2209, cargándolas en el vehículo, desplazándose hasta la granja antes indicada llamada March.

6º A lo largo del mes de octubre y el 6 de noviembre de 2013, Camilo realizó, por encargo de Pablo, a cambio de dinero, viajes con destino a la ciudad de Barcelona y a Madrid con objeto de recoger diferentes bidones conteniendo levamisol y otros precursores, que después depositó en la plaza cochera nº NUM016 que Pablo poseía en la planta primera del garaje Fidias, sito en Vía Augusta número NUM016 de la localidad de Salou.

7º El 16 de octubre de 2013, Pablo se encontró, a las 13:20 horas, en Madrid con Marino, subiéndose al vehículo Renault Clio, matrícula NUM017. Sobre las 13:45 horas, llegaron a la localidad de Torrejón de Ardoz. A las 17:30 horas estacionaron el vehículo en un parking público de la calle Cervantes y se dirigieron a pie hasta el número 34 de dicha calle, entrando en el edificio, saliendo ambos a las 18:15 horas, regresando al vehículo y marchándose del lugar. Minutos después paró el Renault en la estación de trenes Atocha-Madrid, apeándose del mismo el Sr. Pablo, dirigiéndose a pie al interior de la estación.

8º El día 6 de noviembre de 2013, sobre las 17:15 horas, José y Amador entraron en la plaza cochera antes indicada del Sr. Pablo, saliendo a los pocos minutos.

9º Siendo las 16:10 horas del día 7 de noviembre de 2013, entraron con el turismo Peugot 407 matrícula NUM018 en el garaje sito en Vía Augusta nº NUM016 de la localidad de Salou, Pablo y otro individuo no identificado. Tras ellos, entró la furgoneta marca Nissan Primaster NUM019, con Amador y José. Una vez en su interior descargaron de la furgoneta bidones y garrafas de líquido que introdujeron en el interior de la cochera.

10º Entre los días 12 a 13 de noviembre de 2013 se produjeron por parte de Marino y de Moises, en vehículos separados diversos viajes a Madrid. Asimismo, el día 15 de noviembre de 2013, Marino requirió a Pablo para que alquilase una furgoneta, procediendo este último a cumplir con el requerimiento, de forma que arrendó en la empresa Ruzafa de Tarragona, la furgoneta marca Mercedes, modelo Vito, matrícula NUM020 que guardó en el parking de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM021 de la localidad de Salou.

11º Posteriormente, el día 16 de noviembre de 2013, a las 08:40 horas, Pablo y Marino salieron montados en la citada furgoneta, Mercedes, tomando la autopista AP-7 en dirección a Barcelona, llegando a dicha ciudad sobre las 10:00 horas, desde donde se dirigieron a la localidad de Sant Adrià de Besos. Una vez allí, contactaron con Jacinto y con Amador, que ocupaban el turismo Peugot modelo 208, matrícula NUM022, que transportaba una caja de cartón, procediendo a trasvasar dicha caja hasta la furgoneta marca Mercedes, matrícula NUM020.

Con la caja en el interior del vehículo, Pablo y Marino se dirigieron de vuelta al garaje Fidias de la localidad de Salou, llegando después, sobre las 14:00 horas, Moises, en el turismo Renault Clio, matrícula NUM011. En dicho momento se produjo la detención del Sr. Pablo, del Sr. Marino y del Sr. Moises.

12º Entre las 17:00 y 17:30 horas del mismo día 16 de noviembre de 2013, Jacinto y Salvador se dirigieron en el vehículo Peugot 208, matrícula NUM022, dirección Tarragona, llegando a la granja March de Vila-seca, estacionando el vehículo junto a la nave que Pablo tenía alquilada. Siendo las 19:20 horas de ese mismo día entró en la granja el turismo Opel Zafira, matrícula NUM010 conducido por Amador, estacionándolo al lado del Peugot 208. A las 19:30 horas salió de la granja este último turismo conducido por Jacinto, siendo ocupado por Salvador y José, procediéndose en ese momento a su detención. Asimismo, sobre las 21:00 horas del día 16 de noviembre de 2013, entraron en la granja efectivos policiales, procediendo a la detención en la entrada a Leoncio y en el interior de la nave a Amador y a Cornelio.

13º En la caja transportada el día 16 de noviembre de 2013, en la furgoneta marca Mercedes, modelo Vito, matrícula NUM020, se intervino un butacón en cuyo interior se encontraron dos barras de plástico con un peso bruto de 7.978 gramos, extrayéndose una sustancia con un peso neto aproximado de 6.212 gramos en la que se detectó cocaína con una riqueza en cocaína base del 91%+-3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 5653 gramos+-186 gramos.

14º En el momento de la detención, al Sr. Moises se le intervinieron 245 euros, BB blanca y Nokia negro, llave clio blanco y Renault Clio, matrícula NUM011; al Sr. Pablo, 1000 euros, BB blanca y móvil rojo, 2 juegos de llaves y un mando, furgoneta Mercedes Vito de la empresa RUZAFA matrícula NUM020 y vehículo encaletado Peugot 407, matrícula NUM023; al Sr. Marino: 185 euros, BB negra y Nokia negro, llave Clio gris con mando, vehículo Clio con placa NUM017, en el que se encontraron e intervinieron dos rollos de tesafil carnet de conducir internacional y libreta con anotaciones de personas, números de teléfonos y pins BB's; a José: un sobre conteniendo 220 euros, un teléfono Black Berry, una carta con documentos, un juego de llaves, tres tarjetas de telefonía móvil de YAMAYA y LEBARA; y a Jacinto, se le intervinieron un sobre conteniendo 100 euros, un teléfono Black Berry, libreta con anotaciones, ocho llaves y un mando a distancia y Peugot matrícula NUM024.

SEGUNDO.- 1º .- En la nave que Pablo tenía alquilada en la granja March ubicada en Diseminats 2, número 138 de Vilaseca, se encontraron los siguientes objetos: una prensa hidráulica con planchas y moldes, un horno casero de secado, tres gatos hidráulicos, una báscula de precisión, 34 bidones de 25 litros de capacidad conteniendo diferentes precursores (ácido sulfúrico, ácido clorhídrico, metil-etil-acetona, amoníaco y hexano), 5 bidones conteniendo pasta viscosa diluida en acetona, dos botes de sosa cáustica, un bote de lidocaína, un saco de carbón y efectos y útiles para la manipulación de la sustancia (ollas, barreños con sustancia estupefaciente, rollos de bolsas de envasado al vacío, bolsas de cierre hermético, rollos de papel secante, máquina de envasado al vacío, cubetas de medición, resistencias, cuchillo, jeringas y hornillo de gas).

En concreto, una vez analizados dichos objetos por el Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología, se obtuvieron los siguientes resultados: del barreño rojo con un peso bruto de 2.171 gramos se había extraído una sustancia con un peso aproximado de 1.784 gramos en la que se había detectado cocaína con una riqueza en cocaína base del 0,5%+-0,05%, siendo la cantidad total de cocaína base de 9,6 gramos +- 0,9 gramos; de la olla de aluminio con un peso bruto de 2.461 gramos se había extraído una sustancia con un peso aproximado de 724 gramos en la que se había detectado cocaína con una riqueza en cocaína base del 100%+-3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 724 gramos+-30 gramos; del envase de plástico LIDO con un peso bruto de 531 gramos se había extraído una sustancia con un peso aproximado de 415,5 gramos en la que se había detectado lidocaína; mientras que en el resto de los efectos analizados, un cucharón, cuatro cucharas, una espátula, un colador, un encendedor de cocina, un barreño rojo, diez jarras de plástico, un recipiente de plástico con un tubo adherido, tres resistencias, unas tijeras, dos alicates y un cuchillo, se detectó la presencia de cocaína.

2º.- En el turismo Opel Zafira matrícula NUM010 propiedad de José, utilizado habitualmente por Amador, se encontraron ocultos en el interior de un orificio practicado en el chasis del citado vehículo, una bolsa con un peso neto de 155,5 gramos, una bolsa con un peso neto de 606,2 gramos, una bolsa con un peso neto de 381,8 gramos, una bolsa con un peso neto de 108,1 gramos y una bolsa con un peso neto de 856,6 gramos, sustancias que, sometidas al análisis inicial del test colorimétrico dieron positivo al reactivo de cocaína. Remitida la sustancia al Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología, se tomaron muestras de cada bolsa, dictaminándose que en la muestra 1, 2, 3, 4 y 5 la sustancia era levamisol y en la muestra 6 la sustancia analizada era levamisol y fenatecina.

3º.- En el domicilio sito en la CALLE000 número NUM021, escalera NUM025 piso, apartamento NUM026 de la localidad de Salou donde residía Marino, se incautaron los siguientes objetos: una máquina envasadora al vacío marca LAICA FRESCO PIN FREPNESE con código VT3111, un paquete con dos rollos de plástico para envasar al vacío, marca FOODSAVER, un rollo de TESAFIL o plástico para envasar, una caja de material de plástico, bolsas, para envasar al vacío de la marca ORVED, un rollo de cinta adhesiva para embalar de la marca NOPI, un rollo de cinta adhesiva para embalar de la marca TESA, dos teléfonos de la marca Black Berry con IMEIs NUM027 y NUM028.

4º.- En el domicilio ubicado en la CALLE000 número NUM021, escalera NUM025 piso, apartamento NUM026 de la localidad de Salou, donde residía Pablo se intervinieron dos teléfonos móviles de la marca NOKIA con IMEIs NUM029 y NUM030, así como un contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM021, bloque NUM031, piso NUM032 de Salou de fecha 29 de octubre de 2013 y cuyo arrendatario era el Sr. Pablo.

5º.- En la cochera número NUM016 del garaje Fidias sito en Vía Augusta NUM016 de Salou, utilizado por Pablo, se intervinieron los siguientes objetos: 84 bidones de 25 litros conteniendo diferentes precursores y ácidos con un total de 2100 litros, seis paquetes con un peso total de 6.164 gramos conteniendo polvo blanco, resultando ser levamisol, un juego de molde y planchas metálicas para prensa hidráulica para moldear la sustancia.

Remitidos para su análisis aquellos 6.164 gramos al Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, se tomaron muestras por los técnicos, concluyendo que dicha sustancia era levamisol.

6º.- En el domicilio ubicado en la CALLE001 nº NUM033 de Barcelona, utilizado por Amador, se intervinieron los siguientes objetos: una bolsa de plástico transparente conteniendo en su interior 140 gramos de lo que aparentemente resultaba ser cocaína; un paquete de 1.260 kilos de peso de una sustancia que aparentemente resultaba ser cocaína; una caja de plástico de 290 gramos de una sustancia solidificada de color marrón (al parecer cocaína base); un contrato de arrendamiento de la vivienda registrada a nombre de Amador; cuatro tacos de madera con restos de sustancia al parecer cocaína; una báscula de la marca Soehnle; una máquina de envasar productos al vacío de la marca Foodsave V-2860 y un paquete de film Foodsave, un recipiente de envasado; una pistola de silicona y dos paquetes de pastillas igualmente de silicona; tres rollos de bolsas de envasado; un rollo de film transparente y una libreta de color rojo con anotaciones varias.

Remitidas para su análisis las sustancias encontradas al Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, se obtuvieron los siguientes resultados: en la tableta con un peso bruto de 1.000,3 gramos se había identificado cocaína y levamisol, siendo la riqueza en cocaína base del 74%+-3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 740 gramos+- 30 gramos; en la bolsa con un peso bruto de 132,9 gramos se había identificado cocaína y levamisol, siendo la riqueza en cocaína base 79%+-3 %, siendo la cantidad total de cocaína base de 105 gramos+-4 gramos; en la caja de plástico con un peso bruto de 179,2 gramos se había identificado cocaína, siendo la riqueza en cocaína base del 97%+-3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 174 gramos +-5 gramos; en los cuatro tacos de madera se había detectado la presencia de cocaína.

7º.- Las sustancias contenidas en los bidones hallados en la nave que el Sr. Pablo tenía alquilada en la granja March de Vila-seca como en la cochera número NUM016 de la calle Augusta de Salou, en concreto 9 bidones de 25 litros c/u de metilcetona, un bidón de amoníaco, 36 bidones de 25 litros c/u de hexanol, 64 bidones de 25 litros c/u de metilmetilacetona y 4 bidones de 25 litros c/u de ácido sulfúrico estaban destinados a ser utilizados en las fases de producción ilícita de la cocaína, de la pasta a la base de cocaína o de la base de cocaína al clorhidrato de cocaína, fases todas estas del proceso de elaboración de la cocaína, para poder destinarla finalmente a la venta a terceras personas.

8º.- La sustancia encontrada en los canalones o barras de plástico (muestra 1) de procederse a la venta por kilos de droga tendría un valor en el mercado de 309.015 euros; de procederse a la venta por gramos (o al por menor) tendría un valor de 842.826 euros y en caso de procederse a la venta por dosis (unos 65.972 dosis) podrían haberse obtenido unas ganancias de 1.273.259 euros.

La sustancia encontrada en el barreño rojo, (muestra 2) de procederse a la venta por gramos (o al por menor) de la droga detectada, su valor ascendería a 1.329 euros; y por dosis (unas 104) podrían haberse obtenido unas ganancias de 1.979 euros.

La sustancia encontrada en la olla de aluminio (muestra 3), de procederse a la venta por gramos o al por menor, de la droga detectada podrían obtenerse unas ganancias de 107.926 euros; y en el caso de procederse a la venta por dosis (unas 8.448 dosis), las ganancias podrían ascender a 160.765 euros.

La sustancia encontrada en la tableta (paquete) -muestra 1- de procederse a la venta por gramos su valor sería de 110.368 euros; y por dosis (8.639 dosis) sería de 164.400 euros.

La sustancia intervenida en a bolsa de plástico transparente -muestra2-, de procederse a la venta por gramos (o al por menor), su valor sería de 15.642 euros; y por dosis (unas 104 dosis) de 23.292 euros.

La sustancia encontrada en la caja de plástico -muestra 3-, de procederse a la venta por gramos o al por menor, su valor sería de 25.834 euros; y en caso de procederse a la venta por dosis (unas 2.018 dosis), podrían obtenerse unas ganancias de 38.582 euros.

El valor total de la sustancia estupefaciente incautada, si se procediese a su venta en gramos, ascendería a un total de 1.103.925 euros.

TERCERO.- No ha quedado probado que Jacinto; Pablo; Moises; y Marino sufrieran al tiempo de los hechos una adicción a la cocaína, ni que sus facultades cognoscitivas o volitivas se encontraran afectadas por el consumo de tóxicos.

CUARTO.- Pablo y Arcadio mantuvieron contactos telefónicos producidos los días 11, 15, 17, 18 de octubre de 2013, 4 de noviembre y 13 de noviembre de 2013 que consisten en los siguientes.

Así consta como en fecha 11 de octubre de 2013, el Sr. Pablo recibió llamada desde el terminal telefónico NUM034, a las 18:08:04 de Arcadio, con el siguiente contenid Pablo:

Pablo: Dime?; Arcadio: Qué pasa guapo; Pablo: Qué tal? Fuiste?; Arcadio: Sí..., sí...; Pablo: Ah vale...; Arcadio: Sí; Pablo: Bueno; Arcadio: Nada..., era para..., como me has comentado eso de la semana que viene, pues para hablar un poquito; Pablo: Ya..., hombre, yo creo que sí, no puede fallar, ya está todo falta solamente lo que te dije, y me dijeron que..., esos que están en Madrid dicen que lo consiguen, a ver, a ver...; Arcadio: Ya.., bueno yo, yo le he dicho a este..., no le he dicho nada de esto que..., me has pagado hoy..., le he dicho a este que la semana que viene íbamos a cobrar y entonces yo la semana que viene le doy..., le doy pues su mitad..., contando lo de ahora; Pablo: Bueno, bueno....; Arcadio: O sea que si te ..., si te llama o algo; Pablo: No, no a me no me..., yo no te di nada a vos...; Arcadio: Vale, pues era solo eso...; Pablo: (ininteligible) No te preocupes; Arcadio: Vale, pues escúchame..., pásate a verme hombre..., el lunes o el martes de la que viene..., o me pegas tú un toque y nos tomamos una cerveza, porque me estuvo llamando la señora esa. Y claro, yo es que; Pablo: Ah..., sí..., me preguntó a mí...y yo le dije, llámalo y pregúntales si saben algo, porque pa que va a ir si está todo igual..., hay que pagarle gastos de desplazamiento, le dije...; Arcadio: Claro, yo le..., yo le..., le expliqué como era la situación. Creo que hablé, no sé, ahora no recuerdo pero bueno...; Pablo: Mañana (ininteligible); Arcadio: Vale, vale, bueno escúchame, la semana que viene...el lunes o así te pego un toque y quedamos.; Pablo: Vale, nos vemos, vale, sí, sí, sí Vale; Arcadio: Venga; Pablo: Muy bien; Arcadio: hasta luego, chao.

El día 15 de octubre de 2013, a las 12:50:07, el Sr. Pablo recibió nueva llamada de Arcadio desde la línea NUM034 con el siguiente contenid Pablo:

Pablo: Qué paso?; Arcadio: Qué pasa campeón?; Pablo: Aquí en la lucha; Arcadio: Muy bien, cómo lo llevas?; Pablo: Eh... en la semana me llama, o sea que en cuenta me llame ya está hecho, estoy esperando que me llame; Arcadio: Pero, no, no sabes ni fecha ni nada?; Pablo: No, no está para hacerse, lo que pasa es que están esperando una cosa no sé qué, y...; Arcadio: Yo es que...me tengo que ir yo el jueves para Sevilla; Pablo: ostia me llevas?; Arcadio: Je, paso mañana. Pablo: Hacemos una cosa, te pago yo los gastos del viaje, el hotel todo y la comida y me llevas de secretario; Arcadio: Bueno, si no te importa venir con mi mujer; Pablo: Ah no no no eh, ...ten cuido que tú eres especialista en los viajes hacer parejitas; Arcadio: No, ya está ya está ya está solucionao ese tema, escúchame que tengo al otro que no tiene ni pa comer; Pablo: Ya, ya, ya, yo estoy igual porque estoy esperando esto Arcadio, yo con lo que me dieron esta semana pasada, me dieron cinco mil y con los cinco pagué tres meses del piso, el agua, la luz, el teléfono, la escuela de la niña, el comedor de la niña, te di dos mil a ti, me quedé con treinta euros y ahora me he vuelto esta semana yo no sé el día exacto puede ser hoy como mañana como pasado, no sé el viernes; Arcadio: Vale, vale; Pablo: No sé; Arcadio: Mañana te pregunto...; Pablo: (ininteligible) ya no tengo que pagar cosa de casa ni nada; Arcadio: Vale, vale, vale, ok de todas maneras; Pablo: Te vas con Pablo?; Arcadio: No... bueno le hice ese regalo pero he tenido que pagar un montós de cosas y....y no tengo ni pa los billetes del tren y tengo que ir a comprarlos hoy o mañana, así está el asunto tío, así de jodio, ni me están pagando to el mundo; Pablo. Por internet vale más barato eh; Arcadio: No, yo me voy aquí como, como tengo el carnet de familia numerosa especial me salen a mitad de precio pero es que ...va!; Pablo: que te sale ciento, ciento y pico doscientos...; Arcadio: No los sé, es, es Madrid Sevilla, Sevilla Madrid, eh...Tarragona Sevilla...(se cruzan); Pablo: Escúchame una cosa; Arcadio: Dime; Pablo: Mi hermano me hizo, me creía que iba yo a Málaga y me averiguo pa ir yo y si los sacas en esos asientos que son cuatro que son frente a frente e..el primero del vagón; Arcadio. Sí; Pablo: Tiene otro veinte por ciento de descuente aparte de los descuentos; Arcadio: Bueno ahora voy a ir yo para pa la RENFE, ahora voy a mirarlo; Pablo: Sí, pero míralo eso, que vale más barato sacando ese que va frente a frente; Arcadio: Escúchame, yo mañana te llamaré o te dejaré un número de cuenta mío por si porque claro yo no regreso hasta el domingo; Pablo: Vale; Arcadio: Por si si pillaras algo te doy el número de cuenta que es aquí en Caixa Penedés que ahora se llama Banc Sabadell; Pablo: Bueno, llámame esta tarde por si acaso, llámame esta tarde; Arcadio: Vale correcto; Pablo. Venga; Arcadio: Venga merci, hasta luego chao.

El 15 de octubre de 2013, a las 18:52:49 horas, el Sr. Pablo recibió llamada del Sr. Arcadio desde el número de teléfono NUM034 con el siguiente contenid Pablo:

Pablo: Dime; Arcadio: Qué pasa?; Pablo: Hola; Arcadio: Si...; Pablo: Qué tal? Aquí; Arcadio. ¿Me da una alegría o no?; Pablo: Sí, mañana me toca ir a Madrid hablar con ellos, mañana me voy en AVE. A ver, me dijeron que subiera, buena noticia habrá; Arcadio: Vale. Tras ello continúan hablando de la hora del Ave, del precio del mismo, diciendo finalmente el Sr. Pablo a Arcadio que Ya mañana te llamo y te digo algo".

El día 17 de octubre de 2013, a las 12:42:45 horas, el Sr. Arcadio desde su terminal NUM034, envió un SMS al Sr. Pablo con el siguiente contenido (folio 220): "llamame cuando puedas, estoy muy preocupado por Amador. Espero que te fuera bien por Madrid. Llamame venga".

A continuación consta como siendo las 13:59:18 horas del mismo día, el Sr. Arcadio le envió otro mensaje al Sr. Pablo que le llegó en dos partes con el siguiente contenid Pablo: "Hola distinguido cliente, cuando su ilustrisima tenga a bien leer este mensaje, le ruego encarecidamente que me llame. Disculpe mi insistencia le ha"; "podido incomodar. Llamame joder!!!!!".

A las 16:17:30 horas del día 17 de octubre de 2013, consta como el Sr. Pablo llamó al Sr. Arcadio al número NUM034 con el siguiente contenid Pablo:

Arcadio: Hombre!; Pablo: Hola; Arcadio: Qué alegría, me llena de orgullo y satisfacción poder oírte; Pablo: que me dejé el teléfono en casa (ininteligible) y lo agarré, dime; Arcadio: No como me coment...; Pablo: fue bien lo que pasa que hay que esperar no sé si un día dos tres, no sé, en cualquier momento me llaman; Arcadio: Bueno, yo tengo, yo tengo a mi socio pobrecito mal; Pablo: YA; Arcadio: Mal mal mal mal, yo ya le he dicho que esta semana que no se preocupe...que esta semana, que esta semana yo, claro estaos a jueves yo imagino que viernes sábado y domingo (Se cruzan); Pablo: Hombre más que yo, que tú quiero que me llegue eso; Arcadio: Ya lo sé pero tú crees que va a ser esta semana; Pablo: Dijeron que sí, que en cualquier momento me van a llamar, pero viste como es eso; Arcadio: Vale, vale, vale, vale, pues yo estoy yendo estoy entrando en Sevilla ahora; Pablo. Joder; Arcadio: Claro te acuerdas que te comenté que me iba. Por eso te dije a ver si podía ser antes del jueves. Pablo: Ya ya; Arcadio: Por eso estoy entran; Pablo: Calor?; Arcadio: pues mira, marca eh treinta y tres grados; Pablo. Pues acá es insoportable tío; Arcadio: Una pasa, bueno estoy dentro todavía dentro del tren me quedan diez minutillos, pero que el termómetro este digital marca eso; Pablo: Ah; Arcadio: Bueno escucha te pego un toque mañana, no no te molesta no que te llame?; Pablo: Noo que va que va, yo si se algo te llamo enseguida, venga; Arcadio: Vale perfecto; Pablo. Venga gracias hasta luego chao.

A las 16:20:24 horas del mismo día el Sr. Pablo volvió a llamar al Sr. Arcadio, manteniendo la siguiente conversación:

R: Dime; Pablo: Eh...Hola; Arcadio: Dime, dime; Pablo: Que tengo llamadas de Amador también de hoy; Arcadio: Pues si quieres cogérselo... Pablo: Dile (ininteligible) ¿no le dijiste nada?; Arcadio: Nasa, nada, ya te dijo yo que no le dijeras nada; Pablo: Vale, vale; Arcadio. No le has dicho nada ¿no?; Pablo: vale, vale, no, no, no ...(ininteligible); Arcadio: Vale tú dile dile que; Pablo: (ininteligible); Arcadio: Vale, pues dile, si hablas con él, que bueno, que en uno dos tres días, que a mí me dijiste esta semana y que estás esperando. Yo le dije que ayer fuiste a Madrid...y bueno y que eso que estás esperando a que te llamen; Pablo: Que he hablado contigo (ininteligible); Arcadio: El qué, el qué; Pablo: que si habla contigo, decirle que no sabes si es en un día, en tres o en cinco pero que cuando sea; Arcadio: Vale, bueno, pero joder, me has dicho eso ¿no? Pueden ser...; Pablo: Puede ser en cualquier momento, a partir del (ininteligible) en adelante; Arcadio: vale, vale, vale, vale, vale, venga; Pablo: Venga chao; Arcadio: Venga merci, chao, chao.

El 18 de octubre de 2013, a las 13:35:57 horas, el Sr. Pablo llamó a Arcadio, manteniendo la siguiente conversación: se habla del hotel de Sevilla, de si es caro y de su "estos no, estos todavía no me han llamado, pero..la cosas está a punto de caer; contestando el Sr. Arcadio "vale" " te lo digo porque, a mí, a mí mi amigo lo que le pasa es que tiene que ir a recoger el crío hoy, se tiene que ir para arriba, y está enviándome mensajes. Yo ya se lo explico", diciendo después el Sr. Pablo "yo doscientos euros le puede de dejar si, si, si...), contestando Arcadio "pues hombre le haría un favor", diciendo Pablo "hombre más no puedo dile que venga hasta la nave" y refiriendo seguidamente Arcadio "no, no, no, no yo ahora le digo eh mira, pásate, está esperando, te puede dejar doscientos pavos. Ahora mismo lo llamo".

El día 4 de noviembre de 2013, a las 13:51 horas, el Sr. Arcadio llamó al Sr. Pablo al teléfono NUM035 desde el teléfono NUM034 en la que consta como el Sr. Arcadio le pregunta "si le puede adelantar buenas noticias a su amigo", contestando el Sr. Pablo que "no llame, que yo ya arreglo contigo", añadiendo que "no, que todavía no lo sabe, que está a punto, que el miércoles le iba a llamar con lo que sea."

A continuación consta como el Sr. Arcadio desde el teléfono NUM034 llamó a Amador diciéndole que "el miércoles tiene algo y que por teléfono no quiere hablar mucho, el miércoles se queda con él y que por teléfono estas cosas él no me puede dar muchas explicaciones".

Finalmente consta como el día 13 de noviembre de 2013, el Sr. Arcadio recibió a las 17:49:56 un mensaje de SMS proveniente del teléfono NUM035 del que es usuario el Sr. Pablo con el siguiente contenid Pablo: "amigo, el moro trajo eso, pero a 34 a mi y malo un 65% de puresa, o sea caca". El Sr. Arcadio inmediatamente después de recibir dicho mensaje por parte del Sr. Pablo, envió a su vez otro, a las 17:52 en el que se decía "Disculpe pero se equivoca de teléfono"; remitiendo a las 17:53, el Sr. Pablo el siguiente mensaje "A perdón señor o señorita".

QUINTO.- Consta asimismo acreditado que Serafin contactaba con el Sr. Leoncio y con el Sr. Pablo vía telefónica. Así el día 27 de septiembre de 2013, a las 21:40:59 horas, Leoncio, en su línea NUM036 recibió llamada desde el número NUM037, línea utilizada por Serafin, preguntándole este si fue a Madrid, contestando el Sr. Leoncio que no, que no ha llamado el hombre, que no lo ha visto por ahí. El Sr. Serafin le dijo que lo llame y que se lo recuerde, que le diga lo "legal" porque a él lo están llamando, si "sí" o si "no" por si hay que esperar tres o cuatro días, que diga algo, que los otros le están preguntando. El día 28 de septiembre de 2013, a las 17:12:13 horas se produjo una llamada desde el número NUM037, en la que el Sr. Serafin llamó al Sr. Leoncio y le preguntó si había visto al gordo este, diciendo el Sr. Leoncio que no lo vio, pero que está obligado a verlo, porque "me dejó allí unos bidones que no los había visto" y que cuando lo vea le dice algo. Serafin dice que vale, que le diga algo, más o menos para él dar una respuesta.

A las 13:59:48 horas, del día 30 de septiembre se realizó llamada de Serafin al Sr. Leoncio, esta vez usando el terminal con número NUM038 en la que el Sr. Serafin le volvió a preguntar sin novedades, contestándole el Sr. Leoncio que el chaval le dijo que esperara un par de días que está en ello.

El día 3 de octubre de 2013, a las 11:41:34, el Sr. Leoncio recibió llamada del Sr. Serafin desde el número NUM037 preguntando de nuevo si había novedades, contestando Leoncio que vio a ese hombre por la mañana y que este le dijo que ya lo avisaría, que estaban en "otra". El Sr. Leoncio preguntó "cómo estaban los pajarillos" y el Sr. Serafin dice que "preparándose". El Sr. Leoncio preguntó a qué hora se van y el Sr. Serafin contestó que sobre las cuatro.

El día 4 de octubre de 2013, a las 13:23:46 horas, Serafin llamó a Leoncio desde el número de teléfono NUM037 con el siguiente contenid Pablo: "Sr. Serafin: oye una cosita, si tu ves a este..., al personaje, dile que a mi me han llamado que necesito cinco ahora ya, que si tiene, si no para ir a otro sitio. Vale? Entonces, dile que así de fuerte está la cosa, me pidieron cinco por un lado pero los quieren ya, sino pa que estos se muevan por otro lado, porque me tienen ...no te puedo seguir esperando; Sr. Leoncio: Vale, vale; Sr. Serafin: pregúntale tú y si por último si es que ...le das mi teléfono, que me llame él, no hay problema, que yo tengo que darle una explicación porque me acabo de reunir con esta gente, como son gente seria y ellos están ilusionados porque como la cosa estaba bien no querían perderla, pero si no tienen, me dicen que no podemos seguir esperando; Sr. Leoncio: Vale, perfecto, gracias".

El 5 de octubre de 2013, a las 11:21:02 horas, el Sr. Leoncio llamó a Pablo al número NUM035, quedando los dos en verse. Pablo dice que antes de eso tiene que ir a buscar a Fulgencio. El Sr. Leoncio le comenta que Serafin le llama constantemente, diciéndole que necesita urgentemente "cinco" y Pablo le contesta que ahora mismo hablan en persona. Ese mismo día, a las 12:20:19 horas el Sr. Leoncio vuelve a recibir una llamada de Serafin desde el número NUM037, interesándose este por si hay novedades. El Sr. Leoncio contesta que habló con Pablo pero que no hay nada definitivo, que a la una irá a casa y hablarán en persona porque por teléfono no se puede hablar tampoco.

Ese mismo día, a las 12:20:19, el Sr. Leoncio volvió a recibir llamada del Sr. Serafin con el siguiente contenido desde el teléfono NUM037, interesándose por si había novedades. El Sr. Leoncio contestó que no había nada definitivo, que a la una iría a casa y hablaría en persona porque por teléfono no se podía hablar tampoco.

A las 14:25:22 horas, del mismo día 5 de octubre de 2013, es el Sr. Leoncio quién llamó al Sr. Pablo quién habló directamente con Serafin, manteniendo la siguiente conversación: Sr. Leoncio: Qué hay?; Sr. Serafin: aquí estamos guevón; Sr. Leoncio: espérate; Sr. Pablo: Hola; Sr. Serafin: Qué hay, qué, Pablo?; Sr. Pablo qué tal?; Sr. Serafin: aquí guevón, esperándote; Sr. Pablo: escúchame, yo por otro lado, conseguí otra cosa, pero es a treinta y tres quinientos; Sr. Serafin: oh, no, no, no, no vale, no vale; Sr. Pablo: se le va, no le vale no?; Sr. Serafin: no, no; Sr. Pablo: bueno, yo en cuanto me llegue eso te aviso, que estoy esperando; Sr. Serafin: sí, porque hay siete ya pedidos; Sr. Pablo: joder: Sr. Serafin: tardará mucho?; Sr. Pablo: me dijeron que la semana que viene ya salía el petate, no obstante, no lo quieren abrir todavía porque, a ver cómo está el tema porque...tú tranquilo; Sr. Serafin: quédate con mi teléfono y me vas diciendo algo porque me tiene loco guevón; Sr. Pablo: vale, vale, venga, gracias".

El día 16 de octubre de 2013, a las 22:39:09, Leoncio y Pablo llamaron juntos al Sr. Serafin al teléfono NUM037, diciéndole Pablo que fue a Madrid y que en esta semana "le entregan, no sabe el día, pero que calcula de aquí al lunes-martes estará todo"; el Sr. Pablo le dijo que es seguro porque como "le sacó lo que había antes, pues le dieron carta libre para entregarle lo que quiera".

SEXTO.- No ha quedado probado que Salvador o Cornelio realizaran tareas como alquilar bienes muebles o inmuebles, adquirir productos químicos o sustancias de corte, en el transporte de las mismas o en su posterior tratamiento, ni cualquier otro acto de colaboración en grado alguno. >>

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamient Pablo:

LA SALA ACUERDA:

1.- Condenamos a Pablo, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.5 del referido texto legal, así como la circunstancia atenuante analógica de confesión y de dilaciones indebidas simple, a la pena de cinco años y tres meses de prisión y multa de 1.000.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Condenamos a José, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.5 del referido texto legal, así como la circunstancia atenuante analógica de confesión y de dilaciones indebidas simple, a la pena de cinco años y tres meses de prisión y multa de 1.000.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Condenamos a Amador, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.5 del referido texto legal, así como la circunstancia atenuante analógica de confesión y de dilaciones indebidas simple, a la pena de cinco años y tres meses de prisión y multa de 1.000.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.- Condenamos a Jacinto, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.5 del referido texto legal, así como la circunstancia atenuante analógica de confesión y de dilaciones indebidas simple, a la pena de cinco años y tres meses de prisión y multa de 1.000.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5.- Condenamos a Marino, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.5 del referido texto legal, así como la circunstancia atenuante analógica de confesión y de dilaciones indebidas simple, a la pena de cinco años y tres meses de prisión y multa de 1.000.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

6.- Condenamos a Moises, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.5 del referido texto legal, así como la circunstancia atenuante analógica de confesión y de dilaciones indebidas simple y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de 1.000.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

7.- Condenamos a Camilo, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.5 del referido texto legal, así como la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas simple y de confesión, a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 600.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

8.- Condenamos a Leoncio, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.5 del referido texto legal, así como la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas simple y de confesión, a la pena de tres años de prisión y multa de 600.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

9.- ABSOLVEMOS a María Inmaculada, Arcadio, Serafin, Salvador y Cornelio del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados en la presente causa.

10.- ABSOLVEMOS a María Inmaculada, Arcadio, Serafin, Salvador, Cornelio, Pablo, José, Amador, Jacinto, Marino, Moises, Leoncio y Camilo del delito de constitución e integración en grupo criminal del que venían siendo acusados.

11.- Se imponen a cada uno de los ocho condenados el pago de 1/26 parte de las costas del juicio y se declaran de oficio las 18/26 partes restantes.

12.- Se acuerda decretar el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal, habiéndose acordado ya de hecho en autos su destrucción mediante auto de fecha 1 de marzo de 2018; se acuerda asimismo el comiso de efectos, objetos y cantidades intervenidas a los acusados, con excepción, de aquellos intervenidos a los acusados que finalmente han resultado absueltos, que deberán ser devueltos a los mismos, dándose a las piezas de convicción su destino legal.

13.- Para el cumplimiento de las penas se abonará a los condenados el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieren aplicado en otras, así como en las comparecencias apud acta efectivamente cumplimentadas en su caso.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

1 El Ministerio Fiscal, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el artículo 570 ter CP.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 21.6ª C.P.

Las representaciones procesales de los recurrentes, basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

Don Amador,

Primero.- Se articula por infracción de lev en base al artículo 849.1 de la lecrim, considerando infringido precepto penal sustantivo y norma jurídica de igual carácter, advirtiéndose en consecuencia infracción por indebida aplicación de los artículos que tipifican el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, artículo 368 de la C.P.. en relación con el artículo 369.5 del mismo texto legal, así como del principio de proporcionalidad, con aplicación subsidiaria, en su caso, del artículo 371 del C.P , según conclusiones de la dicente elevadas a definitivas. Para mayor claridad expositiva, se desgranan en apartados diferentes, letras A y B, la infracción de ley referida.

Segundo.- El motivo se articula por infracción de ley en base al artículo 849.1 de la LECrim., considerando infringido precepto penal sustantivo y norma jurídica de igual carácter, detectándose en consecuencia inaplicación o errónea aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal ex artículo 21.6 del Código Penal , en relación con el articulo 66 de idéntico cuerpo legal.

Tercero.- El motivo se articula por infracción de lev en base al artículo 849.1 de la LECrim., considerando infringido precepto penal sustantivo y norma jurídica de igual carácter. En idéntico sentido que la anterior, se detecta inaplicación o errónea aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal ex artículo 21. 4 del C.P. como muy cualificada en relación con el artículo 21.7 v 66 del C.P.

Don Jacinto,

PRIMERO.- Recurso de casación: (se corresponde con el motivo primero y segundo del recurso anunciado.)

1,- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y del art. 24 CE por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, por vulneración al derecho a un procedimiento con todas las garantías y por vulneración al derecho a que no se produzca indefensión.

2. - Al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ, del art. 588 LECRIM, y de los arts. 18.3 y 24.2 CEe por no acordar la procedencia de la nulidad de las escuchas telefónicas y de las entradas y registros domiciliarios, de acuerdo con dichos preceptos.-

   SEGUNDO.- Recuso de casación: (Se corresponde con el motivo tercero, cuarto, sexto, séptimo y noveno del recurso anunciado.)

1. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ y de los arts. 20.2, 20.1 y 21.7 CP por concurrencia de la atenuante analógica de confesión y por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ambas en su modalidad muy cualificada.

2. - Al amparo del art. 849.1 LECRIM, del art. 24,2 ce y de los arts. 20.2, 21.1 y 21.7 CP por infracción de ley por inaplicación de dichos artículos en su modalidad muy cualificada.

   TERCERO.- Recurso de casación: (Se corresponde con el motivo tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo del recurso anunciado.)

1. - Al amparo del art. 891.1 LOPJ y de los arts. 368 y 369.5 CP por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que debían ser observadas en la aplicación de la ley penal.

2. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ, del art. 852 LECRIM y del art. 24.2 CE por infracción de precepto constitucional, al amparo del y por haberse conculcado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   CUARTO.- Recurso de casación: (Se coi-responde con el motivo tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, noveno y declino del recurso anunciado.)

1. - Al amparo del art. 4 LOPJ, del art. 852 LECRIM y del art. 24.2 CE por infracción de precepto constitucional y por haberse conculcado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   QUINTO.- Recurso de casación: (Se corresponde con el motivo tercero, cuarto, quinto, sexto, y décimo del recurso anunciado.)

   1,- Al amparo del art. 852 LECRIM y del art. 120.3 CE por infracción del precepto constitucional por existir una falta de motivación en la determinación de la pena impuesta.

   SEXTO.-Recurso de casación: (Se corresponde con el motivo tercero, cuarto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo del recurso anunciado.)

1. - Al amparo del art. 84c) LECRIM por infracción de precepto constitucional, al amparo del y por existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Don José,

   Único.- El primer y único motivo de casación se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y norma jurídica de igual carácter.

   Don Leoncio,

   Único.- Por infracción de ley del articulo 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del artículo 368 y 369.5 del Código Penal.

   Don Marino,

   Primer motivo : Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18.3 CE).

   Segundo motiv Pablo: Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse aplicado el artículo 21.7 del Código Penal por la concurrencia de la atenuante analógica de confesión en su modalidad muy cualificada.

   Cuarto motivo : (el recurso no contiene un tercer motivo). Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.6ª CP como atenuante muy cualificada.

   Don Moises

   Primer motivo. Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18.3 CE).

   Segundo motivo. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse aplicado el artículo 16 CP, calificando los hechos en grado de tentativa.

   Tercer motivo. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse aplicado el artículo 21.7 del Código Penal por la

   concurrencia de la atenuante analógica de confesión en su modalidad muy cualificada.

   Cuarto motivo. Por no considerar la concurrencia del artículo 21.7 del Código Penal por la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en su

   modalidad muy cualificada.

   Don Pablo

   Primero.- Por infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación al art.18 CE y art. 852 LECRIM.

   Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación de la atenunate de drogadicción del art. 21.2 del Código penal.

   Tercero.- Por indebida aplicación del artículo 368 y la agravante específica del art. 369.5 del Código Penal fundado en el artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos de los recursos de los condenados, impugnándolos subsidiariamente; las representaciones procesales de los recurrentes Amador y José, en sus respectivos escritos de instrucción, interesan su adhesión en aquellos recursos que puedan ser beneficioso para sus representados a excepción del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, el cual impugnan.

La representación procesal del recurrido don Salvador, en su escrito de instrucción, interesa la impugnación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de marzo de 2020, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Don Amador, Don Jacinto, Don José, Don Leoncio, Don Marino, Don Moises y Don Pablo, han sido condenados en sentencia núm. 234/2018, de 21 de mayo, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el Rollo de Sala 68/2014, dimanante de la causa procedimiento abreviado núm. 164/2014 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona, como autores de los siguientes delitos:

Don Amador como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.5 del referido texto legal, así como la circunstancia atenuante analógica de confesión y de dilaciones indebidas simple, a la pena de cinco años y tres meses de prisión y multa de 1.000.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Don Jacinto como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.5 del referido texto legal, así como la circunstancia atenuante analógica de confesión y de dilaciones indebidas simple, a la pena de cinco años y tres meses de prisión y multa de 1.000.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Don José como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.5 del referido texto legal, así como la circunstancia atenuante analógica de confesión y de dilaciones indebidas simple, a la pena de cinco años y tres meses de prisión y multa de 1.000.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Don Leoncio como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.5 del referido texto legal, así como la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas simple y de confesión, a la pena de tres años de prisión y multa de 600.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

Don Marino como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.5 del referido texto legal, así como la circunstancia atenuante analógica de confesión y de dilaciones indebidas simple, a la pena de cinco años y tres meses de prisión y multa de 1.000.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Don Moises como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.5 del referido texto legal, así como la circunstancia atenuante analógica de confesión y de dilaciones indebidas simple y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de 1.000.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Don Pablo como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.5 del referido texto legal, así como la circunstancia atenuante analógica de confesión y de dilaciones indebidas simple, a la pena de cinco años y tres meses de prisión y multa de 1.000.000 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Don Diego como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 párrafo primero, inciso segundo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 1.461,10 euros, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Don Eliseo como responsable en concepto de autor de los siguientes de: A) Un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 párrafo primero, inciso segundo del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de notoria importancia recogida en el artículo 369.5 del Código Penal, a la pena de tres años de prisión, multa de 38.984,40 euros, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y B) Un delito de depósito de armas y munición de guerra contemplado en los artículos 566.1 1°, primer inciso y 567.1 Y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 6.1. f) del Real Decreta 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas; sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Don Fabio, como responsable en concepto de autor, por dos delitos de tenencia de armas prohibidas previstos y penados en el artículo 563 del Código Penal, en relación con artículo 4.1, y 4°1 e) del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, a la pena de un año y seis meses de prisión por cada uno de ellos y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Igualmente fueron condenados cada uno de ellos al pago de 1/26 parte de las costas del juicio, declarándose de oficio las 18/26 partes restantes.

También fueron absueltos del delito de constitución e integración en grupo criminal del que venían siendo acusados.

Contra la mencionada sentencia recurren todos en casación, así como también el Ministerio Fiscal.

A través del primero de los motivos de sus recursos, deducidos por infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación al artículo 18 de la Constitución Española y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretenden Don Pablo, Don Jacinto, Don Marino y Don Moises que se declare la nulidad de las intervenciones telefónicas ordenadas por el juez instructor en diferentes autos (27 de septiembre de 2013, 3 de octubre del 2013, 11 de octubre del 2013, 25 de octubre del 2013, 11 de noviembre del 2013), así como la nulidad de los autos 16 de noviembre del 2013 y 18 de noviembre del 2013 que acordaron entradas y registros domiciliarias, ya que se vulneró el derecho de secreto de comunicaciones y por tanto el derecho a un proceso con todas las garantías.

En desarrollo de este motivo señalan los recurrentes que la solicitud inicial de intervención se cursó ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Tarragona en fecha 19 de septiembre del 2013, que fue denegada mediante auto de fecha 20 de septiembre del 2013, porque era escasamente motivada y no expresaba el modo de obtención de los números de teléfono cuya intervención se solicitaba, ni las razones que habían llevado a determinar el cambio de los números lo cual se basaba en meras sospechas. Consideran que el segundo argumento expresado en el mencionado auto, ausencia de urgencia de la medida, es un argumento secundario sin mayor transcendencia que no es el que sustenta precisamente la denegación de la medida interesada por parte de la policía. Por el contrario, tras la remisión de las actuaciones al Juzgado Decano y su reparto al Juzgado de Instrucción núm. 6 de Tarragona, por éste se dictó auto en fecha 27 de septiembre de 2013 autorizando las intervenciones sin que la policía hubiese informado sobre el modo de obtención de los números de teléfonos y sin que tampoco motivara más la solicitud. De esta forma se acordaron unas intervenciones telefónicas respecto a los penados sin existir indicios suficientes de comisión del delito investigado encontrándose carentes de motivación de los autos que decretaron las intervenciones telefónicas. Por ello consideran que se ha condenado sobre la base de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales.

1. El artículo 18.3° de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, pero con la expresa posibilidad de que mediante resolución judicial se adopte una medida que de alguna manera mediatice el contenido natural de tales derechos fundamentales. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta del derecho a la intimidad, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre.

   De la síntesis de la jurisprudencia constitucional (SSTC 114/1984, 5/1994, 8611995, 181/1985, 49/1996, 54/1996, 81/1998, 121/1998, 151/1998, 49/1999) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - casos Klass (Sentencia 6 de septiembre de 1978), Malone (Sentencia 2 de agosto de 1984), Kruslin y Huvig (Sentencia 24 de abril de 1990), Haldford (Sentencia 25 de marzo de 1998), Klopp (Sentencia 25 de marzo de 1998) y Valenzuela (Sentencia 30 de julio de 1998)-, deriva que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si, en primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión -principio de legalidad formal y material- (STC 4911999, fundamento jurídico 4°); si, en segundo lugar, se autoriza por autoridad judicial en el marco de un proceso ( STC 49/1999, fundamento jurídico 69); y, en tercer lugar, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad ( STC 49/1999, fundamento jurídico 7°); es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como -entre otros-, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos ( ATC 44/1990; SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3°; 181/1995, fundamento jurídico 5°; 49/1996, fundamento jurídico 3°; 54/1996, fundamentos jurídicos 7° y 8°; 123/1997, fundamento jurídico 4°; Sentencias del T.E.D.H. casos Huvig y Kruslin, y Valenzuela) y existen indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas.

   No se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad, pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento (SSTC 160/1994, 50/1995, 181/1995, 49/1996, 54/1996). Concretamente, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; ésta puede ser constitucionalmente ilegítima bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio, lo que conllevaría la afirmación de su cualidad de prescindible (SSTC 54/1996, fundamento jurídico 8°; 49/1999, fundamentos jurídicos 7° y 8°).

   Incide también en la legitimidad de la intervención la falta de expresión o exteriorización tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos como de la necesidad de la medida razones y finalidad perseguida- (STC 54/1996, fundamento jurídico 8°); y todo ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de las medidas inicialmente previstas (SSTC 181/1995, fundamento jurídico 6°; 49/1999, fundamento jurídico 11º).

   La ejecución de la intervención telefónica debe atenerse a los estrictos términos de la autorización tanto en cuanto a los límites materiales o temporales de la misma como a las condiciones de su autorización (SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3°; 86/1995, fundamento jurídico 3º; 49/1996, fundamento jurídico 3º; 121/1998, fundamento jurídico 5°) y, finalmente, debe llevarse a cabo bajo control judicial (por todas SSTC 49/1996, fundamento jurídico 3°; 121/1998, fundamento jurídico 5º; 151/1998, fundamento jurídico 4º).

   La regulación que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada mediante Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, responde plenamente a tales principios y requisitos que venían exigiéndose por vía jurisprudencial.

   Con carácter general, los artículos 588 bis a a 588 bis k de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan las "Disposiciones comunes" a las medidas de investigación tecnológicas que afectan a los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al secreto informático, recogidos en el artículo 18.1, 3 y 4 de la Constitución Española.

   El artículo 588 bis a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que toda medida limitativa de tales derechos exige resolución judicial y deberá responder al principio de especialidad, es decir, ha de tener por objeto el esclarecimiento de un hecho punible concreto, prohibiéndose las medidas de investigación tecnológica sin una base objetiva. Deben además satisfacer los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad que se definen en el mismo precepto y cuya concurrencia debe encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora.

   La solicitud de práctica de las medidas, según el artículo 588 bis b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contendrá lo siguiente: 1) descripción del hecho; 2) razones que justifiquen la medida y los indicios de criminalidad; 3) identificación del investigado y los medios de comunicación empleados; 4) extensión de la medida con especificación de su contenido, es decir, si se refiere a llamadas o también mensajes u otro tipo de comunicaciones; 5) unidad de la Policía Judicial que la llevará a cabo; 6) forma de ejecución; 7) duración; y 8) sujeto obligado, es decir, la operadora de telecomunicación.

   El Juez, según el artículo 588 bis c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en un auto motivado y previa audiencia del Fiscal detallará: 1) El hecho punible, la calificación jurídica y los indicios racionales; 2) los investigados y afectados; 3) extensión de la medida con la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores del artículo 588 bis a); 4) unidad de Policía Judicial que la ejecute; 5) duración; 6) forma y periodicidad con la que se informará al Juez; 7) finalidad de la medida; y 8) el sujeto obligado que llevará a cabo la medida, si se conoce.

   Las medidas se tramitarán en una pieza separada y secreta ( artículo 588 bis d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas se encuentran reguladas en los artículos 588 ter a a 588 ter i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que añaden otros requisitos complementarios a los anteriores:

   1. ) Estas medidas sólo se pueden acordar para la investigación de a) los delitos dolosos con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; b) los delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; c) los delitos de terrorismo; y d) los delitos cometidos por medio de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación ( artículo 588 ter a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   2. ) La intervención judicialmente acordada podrá autorizar el acceso al contenido de las comunicaciones y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, así como a los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación. ( Artículo 588 ter b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)

   3. ) La solicitud de autorización judicial debe reunir, además de los requisitos del artículo 588 bis b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los siguientes contenidos en el artículo 588 ter d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: i) el número; ii) la conexión; o iii) los datos para la identificación del medio de telecomunicación. Y según el mismo precepto, la solicitud deberá precisar el alcance de la injerencia que pretende, que podrá ser: i) el contenido de la comunicación; ii) su origen o destino; iii) localización geográfica; y iv) otros datos de tráfico.

   4. ) La Policía Judicial presentará al juez, con la periodicidad que éste determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes de interés y las grabaciones íntegras ( artículo 588 ter f de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   5. ) La duración de la medida será de tres meses, prorrogables por períodos sucesivos de igual duración hasta el plazo máximo de dieciocho meses ( artículo 588 ter o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   Conforme se señala en la sentencia de este Tribunal núm. 413/2015, de 30 de junio, la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

   La sentencia núm. 86/2018, de 19 de febrero, que a su vez recoge los criterios sentados en las sentencias de esta misma Sala núm. 426/2016, de 19 de mayo, 373/2017, de 24 mayo, 720/2007, de 6 noviembre, y 2/2018, de 9 enero, argumenta que en la motivación de los autos de intervención de las comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( sentencias de esta Sala núm. 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

   Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 15 de junio de 1992, caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

   En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC 171/99 del 27 septiembre , 299/2000 de 11 diciembre , 184/2003 del 23 octubre , 165/2005 de 20 junio , 253/2006 de 11 septiembre ).

   Bien entendido -como se dice en SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30 de junio ,- que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso es motivar en la nueva resolución decisoria que no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada STS. 1008/2013 de 8 de enero de 2014).

   Hemos precisado en SSTS 974/2012, de 5 diciembre , 83/2013, de 13 febrero , 877/2014, de 22 diciembre , que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 de la Constitución Española ( STS. 926/2007, de 13 de noviembre ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Por ello, el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

2. En el supuesto analizado, como antes se dijo, denuncian los recurrentes que los autos por los que se autorizaron las intervenciones carecen de motivación no habiendo valorado el juez instructor si existían indicios de criminalidad, ya que contrariamente a lo decidido por el juzgado de instrucción núm. 2 de Tarragona, el juzgado núm. 6, sin esperar a la ampliación de información solicitada por el primero y en base a los mismos datos de los que aquel dispuso, meras presunciones policiales, y con la única e incompleta nueva información aportada consistente en la averiguación patrimonial de los acusados, a excepción de la del Sr. Amador, autorizó la intervención de los teléfonos.

   No es posible compartir en este punto el criterio de los recurrentes. Tanto los oficios como los autos dictados reúnen los elementos básicos necesarios para la adopción de la medida. Lo explica de manera detallada la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

   La lectura de la providencia dictada por el juzgado de instrucción núm. 2 de Tarragona, aunque un tanto confusa en su redacción, pone de manifiesto que el citado juzgado se limitó a valorar que la medida solicitada no era de carácter urgente, y por tanto no debía ser el juzgado de guardia quien se pronunciara sobre ella, sino el juzgado a quien por turno de reparto correspondiera, conforme a las normas de reparto vigentes en el partido judicial, lo que determinó su remisión al Juzgado de Decano. Ni por su forma, providencia, ni por su contenido, se trataba de una resolución en la que se denegara la intervención. No era una decisión de fondo, limitándose el juzgado a expresar que por la información que contenía el oficio remitido "no se justifica la urgencia en la intervención de las comunicaciones" añadiendo a continuación como explicación de la falta de urgencia, y utilizando para ello el vocablo "toda vez", que en el citado informe "no se expresa el modo de obtención de los números de teléfono cuya observación de solicita, sus titulares, ni las razones ciertas que llevan a determinar el posible cambio de los números basado en meras sospechas y escasamente motivado". Y a continuación, sin más razonamiento se acordó remitir las actuaciones al Juzgado Decano a fin de que por el turno que correspondiera procediera a su reparto.

   Igualmente, tras la primera solicitud presentada ante el Juzgado núm. 2, se confeccionó un nuevo oficio por los investigadores que se presentó ante el juzgado núm. 6 dando cuenta de novedades en la investigación, en el que además se comunicaba que los teléfonos solicitados en el anterior oficio fueron obtenidos a través de las gestiones realizadas en las empresas de alquiler de trasteros y de los vehículos. La información contenida en ambos oficios junto al resultado de la averiguación patrimonial realizada por el propio juzgado, llevó al instructor a autorizar las intervenciones.

   A través de los mencionados oficios se tenía conocimiento de la investigación de la policía que se había iniciado el día 2 de septiembre de 2013 a raíz de una información anónima.

   La doctrina de esta Sala ha admitido la licitud de la información recibida por la Policía a través de sus confidentes. Conforme señalábamos en la sentencia de fecha 4 de abril de 2003, nada tiene de anómalo ni de constitucionalmente ilícito. En el mismo sentido, manifestábamos en la sentencia de 19 de febrero de 2003 que ninguna tacha de ilicitud cabe oponer a que la Policía utilice fuentes confidenciales para recabar información que abran el camino a su actividad constitucionalmente establecida de averiguación del delito y aseguramiento del delincuente. A lo que se añade que, como recuerda la sentencia de 17 de enero de 1995, los policías que se han servido de confidentes no están obligados a revelar cuáles son sus fuentes de información. Cuestión distinta es su carencia de eficacia probatoria dentro del proceso. Así, la sentencia de 26 de septiembre de 1997, tras señalar la licitud de los confidentes como un instrumento válido para adquirir conocimiento sobre algún hecho delictivo, recalcó que su utilidad es admisible en cuanto inicial medio de investigación, y no como medio de prueba durante el juicio oral; igualmente señala que también es necesario excluirla como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales, tales como entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc. y, en consecuencia, no pueden servir de fundamento único a las decisiones judiciales que las adopten, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos pueden solicitarse las referidas medidas" ( STS 30-6-11).

   En la sentencia núm. 1497/2005, de 13 de diciembre, expresábamos, con remisión a su vez a la sentencia núm. 82/2002, que "una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciador, como exige el artículo 268 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los artículos 287 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal elevándolas al órgano judicial competente. Las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así sería la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC 8/2000, de 17.1)

   En esta dirección la sentencia núm. 416/2005 de 31 de marzo, precisábamos que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión ( STC. Pleno 23.10.2003).

   Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida."

   En el supuesto de autos, la información obtenida de forma anónima no ha sido utilizada para formar la convicción del Tribunal sobre lo realmente acaecido. En ella se daba cuenta de la existencia de unos individuos de nacionalidad colombiana, José y Amador, que se encontraban almacenando una cantidad importante de disolvente y productos químicos tóxicos e inflamables en unos trasteros sitos en la calle Santander de Barcelona con la finalidad de utilizarlos en la elaboración de alguna sustancia estupefaciente, información que incluía el traslado de tales productos en una furgoneta de alquiler. Con esta información la policía no se limitó a acudir al juzgado solicitando la intervención de determinados teléfonos. Lejos de ello, tal y como se expone en el auto dictado por el Tribunal el día 26 de septiembre de 2017, transcrito literalmente en el antecedente de hecho primero de la sentencia, con los datos suministrados, la policía inició la investigación tratando de corroborar información recibida.

   Para ello se efectuaron gestiones en la calle Santander mencionada, donde se localizó, en el número NUM008, la empresa de alquiler de trasteros denominada City Self Storage, constatándose que en efecto una persona que coincidía con el nombre de José y el apellido Amador tenía un trastero alquilado, identificándose como José quién además había facilitado en dicha empresa un domicilio distinto del lugar donde se hallaba empadronado.

   A raíz de ello se sucedieron las vigilancias policiales que son detalladas por el Tribunal de instancia, a través de las cuales se pudo comprobar cómo efectivamente las dos personas identificadas, valiéndose de una furgoneta de alquiler llevaron al mencionado trastero grandes garrafas disimuladas en el interior de unas sacas de rafia que contenían un líquido. Igualmente llevaron a cabo gestiones con la empresa de alquiler de la furgoneta a través de la cual conocieron que la misma había sido alquilada por Amador facilitando al efecto un número de teléfono que no le pertenecía.

   A través de los seguimientos que se realizaron a estas personas, se pudo comprobar que ambas se trasladaron a Madrid el día 3 de septiembre de 2013 donde en Torrejón de Ardoz contactaron con Jacinto que conducía un vehículo del cual era titular José. Al día siguiente, 4 de septiembre, José y Amador volvieron a Barcelona dirigiéndose al trastero ubicado en la calle Santander, donde tras mirar a uno y otro lado de la calle, procedieron a descargar un número considerable de garrafas. De nuevo durante los días 7 de septiembre y sucesivos, José y Amador acudieron varias veces al trastero en otros vehículos sacando del trastero diversa mercancía que trasladaron con ayuda de Leoncio hasta la granja March, ubicada en la localidad de Vilaseca, en la que fue observado un trasiego de personas en los días sucesivos.

   Igualmente, la policía pudo averiguar que en la referida granja se hallaba empadronada la familia del Sr. Leoncio, no constando que se pagara ningún impuesto por actividad industrial o agrícola. Días más tarde y tras recibir una nueva información anónima, la policía pudo constatar que el día 25 de septiembre de 2015 José volvió a efectuar traslados de sustancias desde el trastero de Barcelona hasta la Granja, de todo lo cual se informó al Juzgado núm. 6 en el segundo de los oficios solicitando las intervenciones.

   Asimismo, a través de la información recabada por el Instructor se pudo conocer que José, Amador, o Leoncio no realizaban actividad laboral legal remunerada.

   En el nuevo oficio se daba cuenta también del contenido de la segunda información anónima obtenida y de las nuevas vigilancias realizadas. Y a ambos oficios se adjuntaron las notas informativas de todas las vigilancias efectuadas que iban acompañadas de diversas fotografías que se consideraron de interés por la policía.

   Como señala el Tribunal, el Juez Instructor, valorando la información contenida en los dos oficios policiales, así como la información patrimonial obtenida de las bases de datos del Juzgado, dictó auto de fecha 27 de septiembre de 2013, autorizando las intervenciones. Igualmente, ante la presentación de un nuevo oficio policial de fecha 1 de octubre de 2013 en el que se hacía constar respecto de los IMSI e IMEI solicitados, que estos se correspondían con terminales Blackberrys, el Juez a quo dictó el auto de fecha 3 de octubre de 2013, basándose fundamentalmente en los motivos ya expresados en el inicial auto de fecha 27 de septiembre de 2013, lo cual era además lógico, teniendo en cuenta la proximidad de ambas decisiones.

   Tales resoluciones, así como aquéllas en las que se acordaron las prórrogas, se encuentran suficientemente motivadas, pues en la fase de instrucción, por razones obvias, no siempre es posible ser más concreto en las razones específicas que justifican la medida adoptada. El juzgado contó con información suficiente que permitió valorar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida que se interesaba en aras a descubrir un delito concreto sobre una base objetiva sustentada en indicios racionales concretos. Como consecuencia de la investigación que se había realizado hasta el momento de la solicitud deducida ante el Juzgado de instrucción núm. 6, tal y como destaca el Tribunal, se conocía que efectivamente, a lo largo del mes de septiembre, los sospechosos habían alquilado un trastero en Barcelona y hasta tres vehículos con distintos desplazamientos, incluso hasta Madrid. Durante el trayecto de Madrid a Barcelona y posteriormente a Vilaseca habían tomado fuertes medidas de seguridad, sobre todo al llegar a los destinos finales (trastero y granja). Para alquilar el trastero de Barcelona y los vehículos utilizados facilitaron datos que no se correspondían con los de los arrendatarios, y tomaron las medidas para impedir o dificultar que se viera el contenido de los objetos que transportaban. También se pudo comprobar a través de las vigilancias que los líquidos que los investigados pudieran almacenar en el trastero, podían superar fácilmente los 600 litros. No se conocía ningún motivo o razón legal que justificara la adquisición o uso de disolventes en cantidades industriales. Tampoco constaba que tuvieran titulación para la manipulación de sustancias volátiles, ya que en otro caso evitarían almacenarla en un trastero, en cantidades importantes, así como transportarla en vehículos sin acondicionar, resultando asimismo llamativo que se almacenara la sustancia en el trastero de Barcelona para dos días después trasladarla a Vilaseca, con un desplazamiento hasta Madrid. Igualmente se constató la utilización de vehículos que no estaban a nombre del conductor y que se trataba de vehículos de alquiler, de manera que se dificultaba de esta forma su identificación. Y la finca donde se ubicaba la granja no pagaba impuesto por actividad industrial o agrícola alguna.

   No se trataba de simples manifestaciones del Grupo encargado de la investigación sino que la información ofrecida aparecía debidamente documentada.

   A la vista de estos antecedentes, como antes se expresaba, se dictó auto con fecha 27 de septiembre de 2013 con sujeción a los requisitos que se habían configurado a través de la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional.

   Mediante oficio de fecha 10 de octubre de 2013 se dio cuenta del estado de la investigación, poniendo en conocimiento del Juzgado que el investigado Sr. Leoncio mantenía conversaciones reiteradas con dos personas identificadas como Serafin y Pablo, solicitando Serafin de Pablo, por medio del Sr. Leoncio, que le proveyese de mercancía, la cual haría llegar a supuestos clientes, que podrían tratarse de supuestos traficantes a menor escala. Se dio cuenta del resultado de las intervenciones autorizadas por el Juzgado y se adjuntaron transcripciones de determinadas conversaciones de cuyo contenido se infería tal información, solicitándose la intervención de los teléfonos utilizados por Serafin y Pablo, intervención que fue autorizada mediante auto de fecha 11 de octubre de 2013. Nuevamente puede comprobarse cómo la solicitud policial contenía suficiente información de la que se derivaban indicios y no meras sospechas de la participación de los acusados en el delito que era objeto de investigación. Y el auto otorgando la autorización razona de manera suficiente los motivos de la autorización y relaciona los elementos indispensables para la viabilidad de la injerencia. Por último, con fecha 24 de octubre de 2013, se solicitó la prórroga de los teléfonos utilizados por José, Leoncio, Serafin y Pablo, de los IMSI e IMEI utilizados por José y Amador y la intervención de otros teléfonos, IMSI e IMEI cuyos usuarios eran Pablo, María Inmaculada, Arcadio y un tal Camilo. En el oficio de solicitud se recogían y explicaban detalladamente conversaciones telefónicas de las que se derivaban indicios de que los inculpados pudieran estar implicados presuntamente en actividades de tráfico de drogas en connivencia con otras personas ya investigadas. Ello dio lugar al dictado del auto de fecha 25 de octubre de 2013 en el que, con base a la extensa y detallada información del curso de la investigación facilitada por la policía, se accedió a las nuevas intervenciones y prórrogas a excepción de la prórroga de los IMSI e IMEI utilizados por José y Amador.

   En consecuencia, no es viable la queja de los recurrentes al reunir las solicitudes policiales los elementos suficientes de investigación, no tratándose de meros oficios estereotipados o genéricos e inconclusos. Por el contrario las solicitudes contienen datos y nombres concretos, además de la explicación básica del modus operandi que exige que, para la continuación de las labores de investigación, se autorice la medida limitativa de derecho fundamental.

   Igualmente, fueron incorporados a lo largo de la investigación los informes policiales dando cuenta de los avances de las investigaciones, constando en ellos suficientemente explicadas las razones por las que se precisaba la continuación de las intervenciones. En consecuencia, en las citadas resoluciones se adoptaron medidas de intervención telefónica en base a las investigaciones precedentes; se trataba de autos suficientemente motivados y relacionados con la concreción de los oficios policiales aportados.

   De este modo, puede concluirse estimando que, lejos de las consideraciones que efectúan los recurrentes, los distintos informes a los que se remiten los distintos autos acordando las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, no contienen meras conjeturas y suposiciones. Por el contrario integran una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación basada en elementos objetivos de los que se infiere la suficiencia de la investigación.

   Y lo mismo puede afirmarse sobre los autos que acordaron las entradas y registros en distintos inmuebles vinculados a los acusados. Al respecto, se autorizaron tales medidas al ser consideradas idóneas, útiles y proporcionales, con base en una detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables, datos obtenidos después de dos meses de investigación que permitieron "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de las sospechas policiales y de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional.

   En consecuencia, no se aprecia lesión alguna de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad de los recurrentes, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso formulado por Don Pablo se deduce por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal.

Señala el recurrente que su drogadicción de larga duración ha quedado acreditada a través de un informe Médico Forense, el testimonio de su esposa en Juicio Oral y su propia declaración como acusado. Igualmente existe constancia de la realización de un tratamiento en el Centro Penitenciario cuando se encontraba en prisión provisional y también después cuando fue puesto en libertad. Señala también que debido a las dilaciones que se han producido en este procedimiento, el recurrente no ha podido acreditar su dependencia cinco años antes.

Por su parte, el recurrente Don Jacinto alega en el segundo motivo de su recurso, deducido al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 20.2 y 21 del Código Penal, que pese a que la sentencia impugnada se refiere al informe médico forense del año 2015 y a su consumo abusivo y prolongado de sustancias estupefacientes, sin embargo no ha sido apreciada la concurrencia de ninguna atenuación derivada de la toxicomanía.

Aduce que aun cuando en el acto del juicio no tenía afectadas sus capacidades volitivas y/o intelectivas, ello no implica que estas no se encontraran afectadas en el año 2013 en el que tuvieron lugar los hechos enjuiciados. Explica que en el año 2014 se apuntó al programa de conductas adictivas del centro penitenciario donde estuvo ingresado, iniciando en el año 2017 un programa de deshabituación que se acredita a través del informe emitido por el CAS Nou Barris de Barcelona.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que en el hecho probado tercero se declara con meridiana claridad que no ha quedado probado que Don Jacinto y Pablo sufrieran al tiempo de los hechos una adicción a la cocaína, ni que sus facultades cognoscitivas o volitivas se encontraran afectadas por el consumo de tóxicos.

   Ello llevaría sin más a la desestimación de este motivo

   La respuesta a la queja de los recurrentes debe ofrecerse no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino por vía de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

   La sentencia de esta Sala núm. 645/2018, de 13 de diciembre, aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que "... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto..." siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, "... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones..." "... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1 de marzo).

   Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

   Como recuerdan las SSTS 343/2003, 7 de marzo y 507/2010, de 21 de mayo, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual."

3. Sobre la cuestión relativa a la carga de la prueba, tanto la jurisprudencia de esta Sala como la doctrina del Tribunal Constitucional coinciden en que corresponde a la defensa del acusado alegar y probar las circunstancias de hecho que sirven de base a una eximente o atenuante de la responsabilidad penal.

   En la sentencia de este Tribunal núm. 531/2007, de 18 de junio, decíamos: "Cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes la regla de juicio halla su presupuesto en el principio general que late en nuestro Código Penal al estructurar las causas de imputabilidad de forma negativa, de modo que debemos siempre entender que una persona disfruta de las facultades mínimas de comprender y querer, salvo que se pruebe lo contrario, esto es, las causas de exención o restricción de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben hallarse tan acreditadas como el hecho principal mismo sobre el que inciden. La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de una atenuante cualificada, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento."

   En el mismo sentido señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 209/1999, de 29 noviembre, que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia. En semejante sentido se pronuncian las sentencias núm. 81/1988, de 28 de abril; 211/1992, de 30 de noviembre; y 133/1994, de 9 de mayo. Y la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 36/1996, de 11 de marzo, expresa claramente que la concurrencia y prueba de una causa de justificación no corresponde a la acusación, sino a la defensa que es quien la alega. Igualmente, la sentencia núm. 87/2001, de 2 abril, confirma esta doctrina y declara que las partes acusadoras no tienen que probar la inexistencia de eximentes y que, por el contrario, la prueba de una eximente por parte de la defensa no supone la prueba de un hecho negativo.

4. En el supuesto de autos, el Tribunal ha examinado las pruebas practicadas en relación a la adicción de los recurrentes a sustancias estupefacientes y la posibilidad de que sus capacidades volitivas o intelectivas se pudieran haber visto afectadas como consecuencia de ello en el momento de la comisión d elos hechos por los que han sido enjuiciados, las que le llevan a concluir que no resultó acreditado que al tiempo de la comisión de los hechos justiciables los Sres. Pablo y José sufrieran adicción a la cocaína y en su caso en qué grado, ni tampoco que sus facultades cognoscitivas o volitivas se encontraran afectadas por el consumo de tóxicos. No es otra la conclusión que puede extraerse del informe emitido por el Médico Forense con fecha 8 de junio de 2015 respecto del Sr. Pablo, quien ha tenido en consideración además del examen directo del acusado, sus propias manifestaciones y la documentación aportada por éste, valorando también los programas de conductas adictivas y de prevención de recaídas. En el referido informe concluye el Médico Forense que el recurrente presenta un estado compatible con un trastorno por dependencia a la cocaína en fase de remisión tardía, así como que sus capacidades volitivas, cognitivas e intelectivas se hallan conservadas. En referencia a la declaración prestada por el citado perito en el acto del Juicio Oral, señala el Tribunal de instancia que por el mismo se puso de relieve que el trastorno que el Sr. Pablo presentaba no era de suficiente entidad como para alterar sus capacidades, así como que no presentaba evidencias físicas del consumo de sustancias. Con tales datos concluye el Tribunal, de forma racional, que no ha quedado acreditada la adicción a la cocaína a fecha de los hechos 2013 ni sobre todo la concurrencia de ningún tipo de afectación absoluta, grave, moderada o leve de las facultades cognoscitivas o volitivas del Sr. Pablo.

   Las dilaciones sufridas en la tramitación de la causa no han perjudicado la posibilidad de defensa del Sr Pablo en este punto. Y ello porque el informe forense data de del día 8 de junio de 2015, esto es, alrededor de un año y medio después de su detención y el acusado ha podido aportar cuantas pruebas estimase oportunas para la acreditación de esta circunstancia ya desde el inicio de las actuaciones. Lejos de ello, en el momento de su detención y lectura de derechos -16 de noviembre de 2013- no solicitó ni precisó asistencia médica, y tampoco en el momento de prestar declaración en el Juzgado -19 de noviembre de 2013- en que se acogió a su legítimo derecho a no declarar. Tampoco el tiempo de tramitación de la causa le ha impedido aportar informes anteriores relativos a la alegada adicción.

   En relación a Don Jacinto, destaca el Tribunal en primer lugar, que no fue interrogado respecto a sus hábitos tóxicos y que en su declaración nada indicó sobre su posible consumo de sustancias estupefacientes. Analizó a continuación toda la documentación e informes relacionados por el recurrente, estimando que sus capacidades volitivas, cognitivas e intelectivas se encuentran conservadas plenamente. Se refiere también a las indicaciones realizadas por el Médico Forense en el acto del juicio, quien señaló que la información facilitada por el CAS Nou Barris no hacía que modificase sus conclusiones, manifestando que con la información de la que disponía no podía inferirse una situación de déficit o trastorno derivado del consumo, ni tampoco podía determinarse la situación en la que podía hallarse el acusado en el pasado, pudiendo afirmar sin embargo que en el momento actual no se observaba un deterioro relevante relacionado con esta cuestión. Por último se refiere también el Tribunal al informe emitido por el Centro Penitenciario de fecha 26 de mayo de 2014, destacando que en el mismo únicamente se hace constar que el Sr. Amador solicitó iniciar el programa de conductas adictivas del centro encontrándose en aquella fecha apuntado en lista de espera, no habiéndose acompañado tampoco informe de estancia en un centro de deshabituación ni testigos que pudieran haber depuesto sobre el consumo de sustancias en la fecha de los hechos por parte del Sr. Amador.

   De la misma forma que en el caso del Sr. Pablo, concluye el Tribunal estimando no probada la concurrencia de ningún tipo de afectación absoluta, grave, moderada o leve de las facultades cognoscitivas o volitivas del Sr. Amador, ni siquiera la existencia de una adicción o consumo continuado de sustancias estupefacientes.

   Es evidente pues que no concurren razones para estimar que el Tribunal de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad de Don Pablo y de Don Jacinto. Únicamente ha podido determinarse el posible consumo por parte de los mismos de sustancias estupefacientes, pero no existe base alguna para poder inferir racionalmente que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, que padecieran una adicción tan grave que les impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

   El motivo no puede ser acogido.

El tercer y último motivo del recurso formulado por Don Pablo se deduce igualmente por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y. 369.5 del Código Penal.

En desarrollo de este motivo expresa el recurrente que su colaboración fue mínima y de carácter ocasional, limitándose a facilitar su nave para que guardaran las garrafas, pero no se encontraba vinculado al negocio de la droga. Su participación fue escasa y consecuencia de sus problemas de drogadicción, careciendo de recursos económicos, debiendo haber sido condenado como cómplice. También alega que la pena que le ha sido impuesta es muy grave pese a la apreciación de las atenuantes de confesión y dilaciones, habiéndole sido impuesta una pena igual que al resto de los acusados cuando su participación en comparación con ellos es mínima. Considera que debió valorarse también que una vez que ingresó en prisión entró en un programa de deshabituación. Por último, señala que debió aplicarse el segundo inciso del artículo 368 del Código Penal, teniendo en cuenta la escasa entidad del hecho, las circunstancias personales, y la valoración y composición de la droga con escasa pureza.

El apartado primero de los hechos probados, de cuyo relato debemos partir en razón del motivo empleado, conforme a lo ya expresado en el anterior fundamento de derecho, describe que Don Pablo, en unión al resto de los acusados, "convinieron concertarse, actuando de manera conjunta, para la compra de sustancia estupefaciente -cocaína con un alto grado de pureza-, productos químicos como levamisol y otros precursores, y su tratamiento posterior con los mismos y otras sustancias de corte con la finalidad de aumentar la cantidad, para poder después venderla y obtener beneficios económicos tras dicho proceso, alquilando un trastero, un garaje y varios vehículos, realizando transportes de dichas sustancias; sustancias de corte y productos químicos que guardaban previamente en aquel trastero, procediendo después al traslado de las referidas sustancias a la Granja March, sita en Diseminats NUM025, número NUM039 de la localidad de Vila-seca (Tarragona), donde también se había alquilado una nave y una casa, con la intención de procesar allí la sustancia para venderla posteriormente a terceras personas."

A continuación, expresa la sentencia las distintas actividades realizadas por cada uno de los acusados para la consecución de estos objetivos. En relación al Sr. Pablo se expresa que: "6º A lo largo del mes de octubre y el 6 de noviembre de 2013, Camilo realizó, por encargo de Pablo, a cambio de dinero, viajes con destino a la ciudad de Barcelona y a Madrid con objeto de recoger diferentes bidones conteniendo levamisol y otros precursores, que después depositó en la plaza cochera nº NUM016 que Pablo poseía en la planta primera del garaje Fidias, sito en Vía Augusta número NUM016 de la localidad de Salou." (...) "7º El 16 de octubre de 2013, Pablo se encontró, a las 13:20 horas, en Madrid con Marino, subiéndose al vehículo Renault Clio, matrícula NUM017. Sobre las 13:45 horas, llegaron a la localidad de Torrejón de Ardoz. A las 17:30 horas estacionaron el vehículo en un parking público de la calle Cervantes y se dirigieron a pie hasta el número 34 de dicha calle, entrando en el edificio, saliendo ambos a las 18:15 horas, regresando al vehículo y marchándose del lugar. Minutos después paró el Renault en la estación de trenes Atocha-Madrid, apeándose del mismo el Sr. Pablo, dirigiéndose a pie al interior de la estación." (...) "9º Siendo las 16:10 horas del día 7 de noviembre de 2013, entraron con el turismo Peugot 407 matrícula NUM018 en el garaje sito en Vía Augusta nº NUM016 de la localidad de Salou, Pablo y otro individuo no identificado. Tras ellos, entró la furgoneta marca Nissan Primaster NUM019, con Amador y José. Una vez en su interior descargaron de la furgoneta bidones y garrafas de líquido que introdujeron en el interior de la cochera." (...) "10º Entre los días 12 a 13 de noviembre de 2013 se produjeron por parte de Marino y de Moises, en vehículos separados diversos viajes a Madrid. Asimismo, el día 15 de noviembre de 2013, Marino requirió a Pablo para que alquilase una furgoneta, procediendo este último a cumplir con el requerimiento, de forma que arrendó en la empresa Ruzafa de Tarragona, la furgoneta marca Mercedes, modelo Vito, matrícula NUM020 que guardó en el parking de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM021 de la localidad de Salou. 11º Posteriormente, el día 16 de noviembre de 2013, a las 08:40 horas, Pablo y Marino salieron montados en la citada furgoneta, Mercedes, tomando la autopista AP-7 en dirección a Barcelona, llegando a dicha ciudad sobre las 10:00 horas, desde donde se dirigieron a la localidad de Sant Adrià de Besos. Una vez allí, contactaron con Jacinto y con Amador, que ocupaban el turismo Peugot modelo 208, matrícula NUM022, que transportaba una caja de cartón, procediendo a trasvasar dicha caja hasta la furgoneta marca Mercedes, matrícula NUM020.

Con la caja en el interior del vehículo, Pablo y Marino se dirigieron de vuelta al garaje Fidias de la localidad de Salou, llegando después, sobre las 14:00 horas, Moises, en el turismo Renault Clio, matrícula NUM011. En dicho momento se produjo la detención del Sr. Pablo, del Sr. Marino y del Sr. Moises. 12º Entre las 17:00 y 17:30 horas del mismo día 16 de noviembre de 2013, Jacinto y Salvador se dirigieron en el vehículo Peugot 208, matrícula NUM022, dirección Tarragona, llegando a la granja March de Vila-seca, estacionando el vehículo junto a la nave que Pablo tenía alquilada. (...)".

Por último, se describe en el hecho probado segundo las sustancias estupefacientes ocupadas a los acusados, junto con los utensilios, instrumentos y sustancias aptos para su corte y confección de dosis.

A la vista de tales hechos difícilmente puede considerarse la conducta del recurrente como ocasional o accesoria. No se limitó a alquilar una nave, sino que participó activamente en el traslado y almacenamiento de sustancias, en el alquiler de determinado vehículo y encargó a Camilo a cambio de dinero la realización de viajes con destino a la ciudad de Barcelona y a Madrid con objeto de recoger diferentes bidones. En definitiva, la participación del recurrente prestando su cooperación voluntaria para el éxito del plan resultaba esencial y necesaria para la ejecución del delito, debiendo rechazarse por ello su participación como cómplice.

Tampoco pueden considerarse escasas la cantidad y calidad de cocaína intervenida. Los hechos probados recogen el peso y pureza de la cocaína intervenida la que supera con creces los 750 gramos, por lo que la calificación de los hechos conforme al tipo contenido en el artículo 369.5 del Código Penal no alberga duda. Su valor fue cuantificado por los peritos que la valoraron en 1.103.925 euros si el total de la venta era por gramos, y en 1.662.277 euros y si la venta era por dosis. Además, los acusados habían llegado a construir y explotar un verdadero laboratorio de transformación y corte de la sustancia en los términos expresados por el tribunal. Todo ello impide considerar como de escasa entidad los hechos que se le imputan.

Por último, en la determinación de la pena, el Tribunal ha valorado las distintas circunstancias que concurren en los hechos, como la diversidad de actuaciones realizadas, cantidad de droga intervenida, construcción de un verdadero laboratorio para la manipulación, corte y disposición en dosis de la sustancia para su posterior distribución, y de forma individual en cada uno de los acusados en los términos que han sido expresados, situando en un mismo nivel la actuación del recurrente y la de Jacinto, Amador, José y Marino y diferenciándola de la Moises Leoncio Camilo. Igualmente ha valorado las circunstancias atenuantes apreciadas como analógicas.

Por tanto, en la sentencia recurrida podemos comprobar que existen elementos suficientes para considerar que la pena de prisión impuesta es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento.

El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

El único motivo del recurso formulado por Don José y el primer motivo del recurso formulado por Don Amador se formalizan por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368, en relación con el 369.5, ambos del Código Penal, así como del principio de proporcionalidad, con aplicación subsidiaria, en su caso, del artículo 371 del citado texto legal.

Consideran ambos recurrentes que su actuación debiera ser calificada como un delito de transporte de precursores del artículo 371 del Código Penal, el cual, aunque prevé una pena idéntica a la del 368, no tiene previsto el tipo agravado del 369.5, que señala una pena superior para los casos en que la cantidad sea de notoria importancia.

Explican que, aunque alquilaron el trastero de la calle Santander de Barcelona, desconocían qué contenían los bidones o garrafas que estaban transportando y almacenando, y si bien sospecharon que su destino final era dedicar su contenido a la confección de sustancias estupefacientes, no consta que participaran en el proceso de fabricación de droga. Insisten que su única intervención fue la de transportar y almacenar, garrafas y bidones que supuestamente contenían precursores destinados a la fabricación de sustancias estupefacientes. Entienden que en el relato de hechos probados de la sentencia sólo se contemplan respecto de ellos situaciones de transporte y almacenaje de precursores, que es exactamente lo que les imputó el Ministerio Fiscal. Añade el Sr. Amador que solo a través de las declaraciones prestadas por él y su padre pudo determinarse que sospechaban del contenido de las garrafas, y con ello queda acreditado el ilícito penal.

Igualmente invocan el principio de proporcionalidad de la pena ya que su intervención en los hechos es muy dispar a otros encausados a los que se les ha impuesto la misma pena. Consideran que subsidiariamente a su anterior petición en todo caso los hechos a ellos imputados deberían ser calificados como constitutivos de un delito contemplado en el artículo 368 del Código Penal. También estiman que aun partiendo de fijar la pena en extensión de 6 años y 1 día a 9 años de prisión, la pena podría ser rebajada en dos grados, pudiéndose ser impuesta en extensión de 2 años y 3 meses a 4 años y 6 meses menos un día, solicitando su imposición en el límite mínimo, teniendo en cuenta que su actuación se limitó al transporte de precursores, sin haber participado en la manipulación de la droga ni en su posterior distribución.

1. El artículo 371 del Código Penal, conforme señalábamos en la sentencia núm. 534/2018, de 7 de noviembre, contiene un tipo delictivo de mera actividad, "... toda vez que el elemento objetivo se realiza por el mero hecho de tener en su poder los equipos, materiales y sustancias referidas, en el que el dolo no solo cubre la acción típica, sino otras a las que sirve de antesala o propósito; a esto se refiere el precepto cuando exige para la integración del tipo que el poseedor actúe a "sabiendas". El adelantamiento de la protección penal ha supuesto considerar como objeto del delito no solo las drogas ya elaboradas sino los productos que se denominan sus "precursores". La respuesta penal se anticipa así al momento de la realización de los actos meramente preparatorios, adelantando las barreras de intervención penal; de modo que así como la posesión de drogas es punible cuando va acompañada del propósito de difundirlas, la posesión de los precursores solo lo es cuando se tiene conciencia de que van a ser ilícitamente utilizados en el cultivo, la producción o fabricación de drogas ( sentencia núm. 34/2013, de 18 de enero)."

   Consecuencia de ello es, como expresábamos en la sentencia núm. 940/2011, de 27 de septiembre, que "... si el poseedor de sustancias o productos considerados como `precursoresŽ está a su vez integrado en un grupo organizado dedicado a la elaboración y distribución de la sustancia estupefaciente, siendo su papel dentro del grupo precisamente el suministro de aquellos productos, el delito del art.371, como acto preparatorio, queda absorbido por el delito del artículo 368 Código Penal, en virtud del artículo 8 del Código Penal ...."

2. La naturaleza del motivo obliga nuevamente a ceñirnos rigurosamente al relato probatorio, en donde debe recordarse que José y Amador, junto con los demás acusados, "convinieron concertarse, actuando de manera conjunta, para la compra de sustancia estupefaciente -cocaína con un alto grado de pureza-, productos químicos como levamisol y otros precursores, y su tratamiento posterior con los mismos y otras sustancias de corte con la finalidad de aumentar la cantidad, para poder después venderla y obtener beneficios económicos tras dicho proceso, alquilando un trastero, un garaje y varios vehículos, realizando transportes de dichas sustancias; sustancias de corte y productos químicos que guardaban previamente en aquel trastero, procediendo después al traslado de las referidas sustancias a la Granja March, sita en Diseminats NUM025, número NUM039 de la localidad de Vila-seca (Tarragona), donde también se había alquilado una nave y una casa, con la intención de procesar allí la sustancia para venderla posteriormente a terceras personas." Sobre la concreta participación de José y Amador expresa que fueron quienes alquilaron un trastero a la empresa de alquiler de trasteros denominada City Self Storage sita en el número NUM008 de la calle Santander de Barcelona. Acudieron al mismo en varias ocasiones cargando y descargando en vehículos de alquiler sacas de rafia en cuyo interior había garrafas conteniendo sustancias químicas. También viajaron hasta la localidad de Torrejón de Ardoz reuniéndose con otros dos de los acusados "con el fin de hablar sobre el proceso de elaboración de la sustancia estupefaciente, qué es lo que se iba a hacer con los líquidos, el lugar del proceso, etc.", procediendo a su vuelta a Barcelona a descargar numerosas garrafas de 20 o 25 litros aproximadamente cada una, envueltas en una tela o tejido blanco en el trastero de la calle Santander. Uno de los traslados de garrafas se produjo el día 25 de septiembre en el que conduciendo un Peugot matrícula NUM015 acudió al trastero en compañía de otras dos personas no identificadas, extrayendo cajas, bolsas y garrafas del interior del trastero 2209, cargándolas en el vehículo, desplazándose hasta la granja llamada March. Igualmente, el día 7 de noviembre de 2013, acudieron junto con otros acusados al garaje sito en Vía Augusta nº NUM016 de la localidad de Salou, a bordo de la furgoneta marca Nissan Primaster NUM019, donde descargaron bidones y garrafas de líquido que introdujeron en el interior de la cochera. También se refiere la actuación de Amador en relación al transporte del butacón que escondía 5.653 gramos de cocaína base. Fueron detenidos el día 16 de noviembre de 2013, Edgar cuando abandonaba la granja en compañía de Jacinto y Salvador y Amador en el interior de la granja. También se expresa en el hecho probado segundo que "en el turismo Opel Zafira matrícula NUM010 propiedad de José, utilizado habitualmente por Amador, se encontraron ocultos en el interior de un orificio practicado en el chasis del citado vehículo, una bolsa con un peso neto de 155,5 gramos, una bolsa con un peso neto de 606,2 gramos, una bolsa con un peso neto de 381,8 gramos, una bolsa con un peso neto de 108,1 gramos y una bolsa con un peso neto de 856,6 gramos, sustancias que, sometidas al análisis inicial del test colorimétrico dieron positivo al reactivo de cocaína." Asimismo, en el domicilio ubicado en la CALLE001 núm. NUM033 de Barcelona, utilizado por Amador, se intervinieron además de efectos e instrumentos aptos para manipular droga, un total de 1.019 gramos de cocaína base.

3. Con ello se describe en el apartado de hechos probados la participación de los recurrentes en el hecho nuclear de la posesión de cocaína con un alto grado de pureza, así como de productos químicos como levamisol y otros precursores, y el tratamiento posterior de la cocaína con estos productos y otras sustancias de corte, todo ello con la finalidad de aumentar la cantidad de sustancia y ponerla a la venta obteniendo de esta manera determinado beneficio económico. Y estos actos integran el tipo penal por el que los recurrentes han sido condenados, inscribiéndose su conducta en el plan diseñado por todos los acusados al que cada uno de ellos prestó su aportación personal y necesaria.

   No puede afirmarse que los recurrentes fueran meros poseedores o transportistas de precursores cuando su conducta realmente consistió en la posesión y custodia de unos elementos necesarios para la ejecución de un concreto delito de tráfico de drogas referido a 7.405'6 gramos de cocaína base, ocupados por la policía en los distintos inmuebles y vehículos registrados y a los que tenían habitualmente acceso los Sres. José y Amador. Con ello, conforme a la doctrina de esta Sala expuesta en el apartado anterior del presente fundamento, el delito contemplado en el artículo 371 se considera absorbido en el previsto en el artículo 368 conforme al artículo 8 del Código Penal.

   Debe aplicarse también el subtipo agravado contemplado en el artículo 369.5 del Código Penal Los hechos probados recogen el peso y pureza de la cocaína intervenida la que supera con creces los 750 gramos, alcanzando un total de 7.405'6 gramos de cocaína base, por lo que la calificación de los hechos conforme al tipo contenido en el artículo 369.5 del Código Penal no alberga duda

4. Por último, conforme se expresaba en el fundamento de derecho anterior, en relación a la determinación de la pena, el Tribunal ha valorado las distintas circunstancias que concurren en los hechos, como la diversidad de actuaciones realizadas, cantidad de droga intervenida, construcción de un verdadero laboratorio para la manipulación, corte y disposición en dosis de la sustancia para su posterior distribución, y de forma individual en cada uno de los acusados en los términos que han sido expresados, situando en un mismo nivel la actuación de los recurrentes y la de Pablo, Jacinto y Marino y diferenciándola de la Moises Leoncio Camilo. Igualmente ha valorado las circunstancias atenuantes apreciadas como analógicas. Puede nuevamente concluirse estimando que la pena de prisión impuesta es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento.

   El motivo por ello se desestima.

El segundo motivo del recurso formulado por Don Amador e igualmente el segundo motivo del recurso deducido por Don Jacinto y el cuarto motivo de los recursos formalizados por Don Marino y Don Moises, se formulan por infracción del ley en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar indebidamente inaplicada la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, como muy cualificada.

Señalan como periodos de paralización el tiempo transcurrido desde la llegada de la causa al órgano de enjuiciamiento en fecha 4 de diciembre de 2014, hasta que se dictó auto de admisión de prueba en fecha 30 de marzo de 2015 (cuatro meses); señalamiento (inicial) para celebración de vista para el mes de octubre de 2015, mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de mayo de 2015; desde el auto dictado por esta Sala en fecha 29 de enero de 2016 resolviendo la cuestión de competencia suscitada entre la Audiencia Provincial de Tarragona y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, hasta que se celebró la primer sesión de juicio oral el día 22 de septiembre de 2017. La sentencia fue dictada el día 21 de mayo de 2018. Estiman que se trata de paralizaciones extraordinarias y no justificadas, no imputables a los acusados y que no guardan proporción con la complejidad de la causa. El planteamiento y tramitación de la cuestión de competencia demoró la celebración del juicio dos años.

Además, la defensa de Don Amador señala que se encontraba aún en prisión a la fecha del planteamiento de cuestión negativa de competencia en el mes de octubre de 2015, viéndose perjudicado gravemente al no celebrarse juicio oral en la fecha prevista inicialmente, habiéndose opuesto su letrada al planteamiento de la cuestión de competencia al entender que el juicio oral debía celebrarse ante la Audiencia Provincial de Tarragona, como finalmente sucedió.

Por el contrario, en el segundo motivo de su recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal postula la exclusión de la atenuante de dilaciones indebidas al estimar que el periodo de tiempo de tiempo tomado en consideración por el Tribunal de instancia para la apreciación de la atenuante ( auto de este Tribunal resolviendo la cuestión de competencia el día 29 de enero de 2016, y el inicio del juicio oral el día 22 de septiembre de 2017) no fue tiempo continuado de paralización de la tramitación de la causa, ya que se siguieron realizando actuaciones, siendo los periodos de paralización mucho menos relevantes sin alcanzar los calificativos de dilación extraordinaria e indebida que exige el artículo 21.6ª del Código Penal para apreciar la atenuante simple. Indica que entre la recepción por la Audiencia Provincial del auto dictado por este Tribunal, que tuvo lugar el día 10 de febrero de 2016 y el día 17 de febrero de 2.017 (casi un ario después) cuando se dictó diligencia de ordenación señalando la celebración de juicio oral, tuvieron que practicarse pruebas anticipadas que habían sido solicitadas por las partes, y entre aquella fecha y la celebración del juicio (que se inició el día 22 de septiembre de 2017) tuvo que se prepararse el juicio para que se pudiera celebrarse sin que tuviera que ser suspendido.

1. Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

   Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

   En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero."

   Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

   Más recientemente la sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

2. En el caso de autos, en el apartado 1.2 del fundamento de derecho noveno de la sentencia de instancia se relacionan los hitos más importantes en la tramitación de la causa, que ha tenido una duración total de cuatro años y medio. La instrucción comenzó el día 27 de septiembre de 2013, pero la detención de los acusados no se produjo hasta el día 16 de noviembre de 2013 tras la práctica de los registros autorizados por el Juez Instructor. El día 11 de julio de 2014 se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado dándose con ello por concluida la instrucción desarrollándose la fase intermedia hasta el día 4 de diciembre de 2014, fecha en la que la causa fue remitida a la Audiencia Provincial. Teniendo en cuenta el número de investigados y las diligencias cuya práctica fue necesaria para la investigación, no puede afirmarse que se haya producido dilación alguna durante ambas fases del procedimiento. La queja de los recurrentes se refiere más bien al tiempo transcurrido desde la llegada de las actuaciones al órgano de enjuiciamiento hasta la celebración del Juicio Oral y el dictado de la sentencia por la Audiencia Provincial.

   Conforme se expresa en la sentencia de instancia, el auto de admisión de pruebas se dictó en fecha 30 de marzo de 2015, señalándose fecha para la celebración del acto del juicio de los días 5 al 9 de octubre de 2015 (seis meses después), mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de mayo de 2015. Al ser planteada por la defensa de uno de los acusados, Sr. Arcadio, mediante escrito de fecha 27 de mayo de 2015, la posible falta de competencia de la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento del asunto, considerando que era competente para ello la Audiencia Nacional, se tuvo por promovida cuestión de competencia por declinatoria mediante resolución de fecha 19 de junio de 2015, confiriendo traslado por tres días al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas a fin de que informasen al respecto si procedía o no acordar la inhibición de las actuaciones a la Audiencia Nacional. Las representaciones de otros dos acusados, Sr. Moises y Sr. Pablo se adhirieron a la cuestión planteada, mientras que la representación del recurrente Sr. Amador junto a la defensa de Don José y el Ministerio Fiscal se mostraron contrarios a la inhibición. Mediante auto de fecha 30 de julio de 2015 el Tribunal acordó la inhibición de la causa a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, lo que tuvo como consecuencia la suspensión del señalamiento de Juicio Oral previamente acordado. Por auto de fecha 15 de septiembre de 2015, la Audiencia Nacional rechazó la inhibición. Planteada cuestión de competencia ante este Tribunal el día 13 de octubre de 2015, esta Sala dictó auto de fecha 29 de enero de 2016, desestimando la misma. Tras ello, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento, iniciándose la celebración del juicio el día 22 de septiembre de 2017 el cual se desarrolló en varias sesiones quedando concluso el día 24 de octubre de 2017, y dictándose finalmente sentencia el día 21 de mayo de 2018.

   Puede comprobarse de esta manera que, aun cuando la tramitación llevada a cabo por la Audiencia fue lenta, la cuestión de competencia no puede tacharse de temeraria o innecesaria cuando tres de los acusados solicitaron expresamente su planteamiento que fue estimado procedente por la Audiencia Provincial aun cuando otros dos acusados y el Ministerio Fiscal se opusieran a ello. Como expresa la sentencia la determinación de la competencia, cuestionada por algunos acusados, era una cuestión de evidente relevancia al afectar al derecho al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española. Del contenido del auto dictado por este Tribunal tampoco se infiere que su planteamiento carezca de base alguna en las actuaciones.

   Y aun cuando esta cuestión de competencia se desarrolló durante ocho meses (22 de mayo de 2015 a 29 de enero de 2016) no se aprecia paralización relevante alguna durante su tramitación. Tampoco determinó un alargamiento de la situación de prisión en la que se encontraba el recurrente. Sr. Amador, quien fue puesto en libertad el día 29 de octubre de 2015, coincidente con el tiempo en que se había previsto el primer señalamiento que tuvo que ser suspendido como consecuencia del planteamiento de la cuestión de competencia.

   Señala el Ministerio Fiscal, en el segundo motivo de su recurso que durante este tiempo tuvieron que ser practicadas determinadas pruebas anticipadas solicitadas por las partes, estas consistieron en la incorporación de testimonios recabados de los Juzgados de lo Penal núms. 1 y 5 de Tarragona, un informe médico forense sobre drogadicción interesado por la defensa de Don Marino y un informe del servicio de Drogas de INTyCF sobre análisis de tóxicos en pelo de Moises, pero la última de estas pruebas fue unida a las actuaciones el día 20 de septiembre de 2016 y los únicos trámites llevados a cabo después fue la consulta a las partes sobre la conveniencia de citar a los peritos para el acto del Juicio Oral y la providencia dictada el día 10 de octubre de 2016 admitiendo su declaración en el acto del Juicio Oral. Sin embargo, la escasa complejidad de tales diligencias no justifica el tiempo de ocho meses empleado en su realización. Tampoco puede justificarse que la iniciación del juicio tuviera lugar un año después en atención a las pruebas que debían ser preparadas para su actuación en aquel acto. Por ello debe considerarse desmesurado el tiempo transcurrido entre la resolución definitiva de la cuestión de competencia (29 de enero de 2016) y el día de inicio de las sesiones de Juicio Oral (22 de septiembre de 2017), esto es, un año y ocho meses, o entre la incorporación de la prueba anticipada a las actuaciones y el comienzo del juicio un año después. Igualmente desmesurado resulta el tiempo de seis meses empleado para el dictado de la sentencia, pese a que la misma presentaba cierta complejidad. Pero todo ello es lo que ha llevado al Tribunal de instancia a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple. No obstante, no se aprecia una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria. Y tampoco puede apreciarse que se haya ocasionado a los acusados un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple, pues como hemos indicado, la única paralización desmesurada que se ha producido, teniendo en cuenta la complejidad de la causa, número de acusados y entidad de las cuestiones planteadas, es la producida entre la resolución de la cuestión de competencia y la fecha de celebración de juicio (un año y ocho meses), periodo de tiempo durante el cual se practicaron algunas diligencias dirigidas a preparar la celebración del Juicio Oral.

   Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención los acontecimientos referidos, y se haya producido una paralización injustificada que alcanza el carácter de extraordinaria, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad. Conforme señala la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio, "una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias".

   Los motivos no pueden prosperar.

El tercer motivo del recurso formulado por la defensa de Don Amador se deduce por infracción de ley en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación o errónea aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal ex artículo 21.4ª del Código Penal, como muy cualificada, en relación con el artículo 21.7 y 66 del Código Penal. Al desarrollar el motivo, expone el recurrente que reconoció todos y cada uno de los hechos contenidos en el escrito de acusación, pese a lo cual ni el oficio policial ni el escrito de acusación refieren colaboración alguna por su parte. Añade que incluso en la instrucción ya reconoció los hechos, colaborando a su esclarecimiento, llegando a identificar a otras personas que participaron en ellos. Entiende por ello que la atenuación debió ser apreciada como muy cualificada.

En el mismo sentido, Don Jacinto, a través del segundo motivo de su recurso, que articula también al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por indebida aplicación del artículo 21.7 del Código Penal, afirma que ha colaborado constantemente la Administración de Justicia habiendo aportado durante la tramitación del procedimiento la documentación necesaria, ha acudido al Juzgado cuando se le ha requerido y declaró en el Juicio oral reconociendo los hechos con anterioridad a la práctica de la prueba prevista. Aportó información relevante sobre los hechos enjuiciados, ofreciendo información tanto sobre su actuación como sobre la intervención de otros miembros de su familia. Incluso ello determinó que finalmente fuera innecesario practicar determinadas pruebas testificales. Considera por ello que su confesión supuso una aportación clave, útil, veraz y de gran transcendencia que permitió acelerar el procedimiento facilitando el desenlace del mismo.

Igualmente, Don Marino, en el segundo motivo de su recurso y Don Moises en el tercer motivo su recurso, y que ambos deducen al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian inaplicación del artículo 21.7 del Código Penal como muy cualificada.

Refieren que no solo asumieron los hechos contenidos en el escrito de acusación, sino que incluso llegaron a cubrir lagunas fácticas que los investigadores y el Ministerio Fiscal desconocían.

1. Es reiterada la doctrina de esta Sala que reconoce la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica ( SS 08/10/2014, 17/02/2012, 22/12/2011, 08/11/2018). Se trata de aquellos casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( SS 809/2004, de 23 junio, y 1348/2004, de 25 de noviembre). En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del Código Penal, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SS 14/05/2001, 24/07/2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SS. 31/01/2001 y 22/01/1997). No puede apreciarse atenuación alguna cuando la confesión es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (S 20/09/2006). No se considera confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, siendo preciso que se mantenga en todas las fases del procedimiento.

2. En el supuesto examinado, la formulación del motivo por la vía del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, como ya ha sido explicado en anteriores razonamientos.

El relato de hechos probados no hace referencia alguna a la confesión de los hechos llevada a cabo por los recurrentes. Ello no obstante a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia el Tribunal pone de manifiesto que Don Amador reconoció parte de los hechos por los que era acusado, postura que mantiene incluso en el presente recurso, en el que, como ya ha sido analizado sostiene que su única intervención en los hechos fue la de transportar y almacenar garrafas y bidones respecto a los que sospecharon que contenían precursores destinados a la fabricación de sustancias estupefacientes, pero niega su participación en el proceso de fabricación de droga.

El reconocimiento parcial de los hechos en el sentido expuesto es precisamente lo que ha llevado al Tribunal de instancia a la apreciación de la circunstancia analizada.

Igualmente expresa el Tribunal en la fundamentación jurídica de la sentencia el reconocimiento de los hechos llevado a cabo por Don Jacinto y por Don Marino y Don Moises.

Ello no obstante, según se expresa en la resultancia fáctica y en la fundamentación jurídica de la sentencia, han sido acreditadas otras circunstancias de las que se derivan las relaciones existentes entre los recurrentes y el resto de los acusados así como su participación concreta en los hechos por los que finalmente han sido condenados, llegando su actuar más lejos de lo que realmente ha sido reconocido por el Sr. Amador. Igualmente su confesión ha sido tardía.

Y en todo caso, pese al reconocimiento de hechos por parte de los recurrentes, la sentencia de instancia ha explicado de forma precisa y detallada todas y cada una de las pruebas, que no se reducen a la confesión de los hechos por parte de los acusados, a través de las cuales se infiere sin duda alguna su participación junto al resto de los condenados en la compra de cocaína con un alto grado de pureza, junto a otros productos químicos y sustancias de corte, a fin de procesar la droga para obtener mayor cantidad y proceder a su venta. Por ello el fundamento atenuatorio en este caso no actúa con especial intensidad.

En consecuencia, no cabe apreciar algo más que un mero reconocimiento de hechos efectuado de forma tardía, parcial e inevitable de los hechos.

El motivo no puede por tanto acogerse.

El tercer motivo del recurso formulado por Don Jacinto se deduce al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española; y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 369.5 del Código Penal.

Se limita a señalar de forma genérica que había impugnado los peritajes realizados, y de forma expresa aquellos que determinan la cuantía de la sustancia intervenida, el grado de pureza y la cadena de custodia. Como consecuencia de ello alega que se ha cometido un error de apreciación en los documentos obrantes en autos, así como una indebida aplicación del artículo 369.5 del Código Penal.

Aun cuando el recurrente impugnó de manera expresa en su escrito de conclusiones provisionales los informes periciales, no explicó motivo o causa alguna de tal proceder.

Nos encontramos ante informes que cumplen las previsiones del artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber sido emitidos por laboratorios oficiales.

En relación a tales informes, el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 25 de mayo de 2005 señala que "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el Juicio Oral como prueba documental, siempre que se cumplan las previsiones previstas en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "

El mencionado precepto fue introducido mediante Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, y dispone que "El informe pericial podrá ser prestado sólo por un perito. En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas."

En todo caso, además, los facultativos que los elaboraron comparecieron en el acto del Juicio Oral ratificando su contenido y ofreciendo cuantas explicaciones fueron solicitadas por las partes, sometiéndose de esta forma a la contradicción de las partes.

Es evidente por ello que el motivo no puede prosperar.

El cuarto motivo del recurso que formula Don Jacinto se articula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de del derecho a la presunción de inocencia.

Señala que desconocía la cantidad exacta de sustanciase estupefacientes que transportó o con las que tuvo algún tipo de contacto. Alega que tenía conocimiento de que estaba transportando sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, pero no pudo saber, de ninguna forma, la cantidad y la calidad de la misma. Invoca por ello la aplicación del artículo 14.2 del Código Penal al versar el error sobre un elemento que cualifica la infracción, lo que a su juicio impide su apreciación sin distinguir entre su carácter vencible o invencible.

1. Conforme señalábamos en la núm. 718/2012, de 2 de octubre "la acreditación del conocimiento de la llevanza de la droga por parte del acusado forma parte de los elementos subjetivos del delito, los cuales sólo pueden ser inferidos a partir de los hechos objetivos constatados y la utilización de criterios de lógica que permitan afirmar ese conocimiento. Señala más adelante que el dolo del tipo de tráfico de drogas y de la agravación por notoria importancia, requiere el conocimiento de la cantidad portada. Este es un elemento que necesita ser acreditado y, normalmente, será deducible de los hechos objetivos acreditados. En este sentido, en una reiterada jurisprudencia nos hemos referido, al riesgo asumido, a la carestía del viaje, a los elementos en los que va alojada, al precio de la colaboración, etc. Estos criterios no hacen otra cosa que explicar la racionalidad de la inferencia sobre el conocimiento del porte de la droga o de la cantidad transportada y permiten acreditar el conocimiento o, al menos, la indiferencia respecto al transporte aludido.

   En alguno de los precedentes de esta Sala se ha mencionado la "ignorancia deliberada", como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del artículo 14.1 del Código Penal o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia). Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7- 2006 pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo. Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo.

   Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido, que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del artículo 14.1 del Código Penal. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir, cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba".

2. En el supuesto de autos, el recurrente no se limitó a la realización de uno o varios transportes de droga y de sustancias aptas para su manipulación de forma esporádica, sino que, conforme se relata en el apartado de hechos probados, llevó a cabo sucesivos transportes de las referidas sustancias acudiendo de forma asidua a la granja March de Vilaseca. No se limitaba a descargar allí la mercancía sino que llegaba a introducirse en el interior de la misma donde se encontraba instalado y en pleno funcionamiento el laboratorio donde fueron hallados, además de una importante cantidad de cocaína, diversos instrumentos y utensilios para la manipulación de la referida sustancia. Igualmente, el recurrente precisamente fue detenido cuando abandonaba la citada granja en compañía de otras personas. Asimismo, en la mañana del día de su detención había intervenido en el transporte de una cantidad importante de cocaína -5653 gramos de cocaína base- oculta en el interior de un butacón. A todo ello cabe añadir el valor de las sustancias transportadas, que aconseja no dejarlas en poder de personas ajenas a ese conocimiento del transporte y las condiciones de clandestinidad que exige un transporte de este tipo.

   En atención a lo expuesto, la inferencia llevada a cabo por el Tribunal de instancia es razonable y ningún error cabe declarar.

   El motivo en consecuencia no puede ser acogido.

A través del quinto motivo del recurso formalizado por Don Jacinto, deducido al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 120.3 de la Constitución Española, denuncia el recurrente falta de motivación en la determinación de la pena que le ha sido impuesta. Considera además que vulnera el principio de proporcionalidad, no habiéndose procedido a realizar un juicio de punibilidad escueto y conciso, sin diferenciar las circunstancias concurrentes en cada uno de los acusados.

1. Conforme explicábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, en orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

   Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior ala inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)".

2. En el supuesto sometido a consideración, Don Jacinto ha sido condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal a la pena de 5 años y 3 meses de prisión y multa de un millón de euros.

   La justificación que ofrece el Tribunal es "la gravedad de los hechos declarados probados, el grado de participación y las circunstancias personales de cada uno de los acusados tributarios de condena, la valoración y cantidad de la sustancia incautada, atendiendo al disvalor de resultado, a que es innegable (si bien no se aprecia grupo criminal) que hubo una actuación concertada y planificada, la concurrencia para todos los acusados de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple, además de la analógica de confesión".

   Igualmente, la sentencia ha efectuado una delimitación personal e individualizada de la pena que corresponde a cada condenado. El hecho de que se refiera al recurrente junto a otros cuatro acusados no implica ausencia de individualización. El Tribunal aprecia en todos ellos el mismo nivel de participación o implicación en los hechos enjuiciados, realizando conductas semejantes como puede comprobarse mediante la lectura de los hechos probados. Concurren además las mismas circunstancias atenuantes en todos ellos y ninguna circunstancia agravante. Por ello, la consecuencia no puede ser otra que imponer a todos ellos la misma pena, bajo riesgo de incurrir en otro caso en una vulneración del principio de igualdad. Además el recurrente no explica qué concretas circunstancias concurren en el mismo, distinta del resto de los otros cuatro acusados castigados con iguales penas, que le hagan merecedor de una pena inferior a la que ha sido impuesta a todos ellos.

   El motivo se desestima.

El sexto motivo del recurso formalizado por Don Jacinto se formaliza al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. Se refiere en concreto a la documentación médica sobre su toxicomanía y a la declaración de su esposa en este sentido. Reitera además la imposibilidad de valorar el resultado de las intervenciones telefónica y de los registros practicados por ser nulas de pleno derecho, así como a los informes periciales de las sustancias intervenidas.

En relación a estas dos últimas cuestiones procede remitirnos a lo ya expresado en los fundamentos de derecho segundo y octavo.

1. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba.

   Es obvio que la testifical de la esposa del acusado no es un documento. El acta o grabación del juicio tampoco la convierte en documento, constituyendo únicamente documentación de una prueba personal.

   Es cierto que reiterada la Jurisprudencia de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de los informes periciales para modificar los hechos, cuand Pablo: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

   Sin embargo, los informes que indica la defensa no se encuentran tampoco en ninguno de estos casos.

   De esta forma, los peritos que elaboraron tales informes comparecieron en el acto del juicio oral y fueron sometidos a la contradicción de las partes y a la inmediación del Tribunal.

   En definitiva, los documentos que cita el recurrente contienen información contradictoria con el resultado de otras pruebas que el Tribunal ha resuelto, valorando y relacionando tales informes con otros elementos de prueba obtenidos en el acto del juicio oral en los términos que ya han sido expuestos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, razón por la que los mencionados documentos en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

   Como decimos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

   Aun cuando el recurrente discrepe con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajusten a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

El segundo motivo del recurso formulado por Don Moises se deduce al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 16 del Código Penal.

Alega que, tal y como se describe su conducta en el apartado de hechos probados, no llegó a tener contacto o disponibilidad de la sustancia estupefaciente, ya que su detención se produjo cuando llegó al garaje Fidias de la localidad de Salou, en el turismo Renault Clio, matrícula NUM011 donde ya se encontraban Pablo y Marino con la caja de cartón que contenía el butacón donde fue intervenida parte de la cocaína, siendo en ese momento se produjo la detención.

La naturaleza del motivo obliga nuevamente a ceñirnos rigurosamente al relato probatorio. En el mismo se expresa que Don Moises junto con otras personas "... convinieron concertarse, actuando de manera conjunta, para la compra de sustancia estupefaciente -cocaína con un alto grado de pureza-, productos químicos como levamisol y otros precursores, y su tratamiento posterior con los mismos y otras sustancias de corte con la finalidad de aumentar la cantidad, para poder después venderla y obtener beneficios económicos tras dicho proceso, alquilando un trastero, un garaje y varios vehículos, realizando transportes de dichas sustancias; sustancias de corte y productos químicos que guardaban previamente en aquel trastero, procediendo después al traslado de las referidas sustancias a la Granja March, sita en Diseminats NUM025, número NUM039 de la localidad de Vila-seca (Tarragona), donde también se había alquilado una nave y una casa, con la intención de procesar allí la sustancia para venderla posteriormente a terceras personas."

También se concreta su participación específica en los hechos, expresándose, además de la conducta que refiere el recurrente, que el Sr. Moises se reunió el día 3 de septiembre de 2013 en el bar denominado la Bodeguilla sito en la calle Veredilla de Torrejón de Ardoz con José, Amador y Jacinto con el fin de hablar sobre el proceso de elaboración de la sustancia estupefaciente, qué es lo que se iba a hacer con los líquidos, el lugar del proceso, etc. Asimismo, se indica que entre los días 12 a 13 de noviembre de 2013 se produjeron por parte de Marino y de Moises, en vehículos separados diversos viajes a Madrid.

La sentencia de esta Sala núm. 802/2014, de 24 de noviembre expone el criterio reiterado de este Tribunal en torno a la apreciación de formas imperfectas de ejecución en relación a los delitos contra la salud pública señalando que el previsto en el artículo 368 del Código Penal "... se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa, en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 195/2014, 3 de marzo; 766/2008, 27 de noviembre, 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas)."

En el presente caso, como se ha expuesto, el relato de hechos probados describe una actuación conjunta y previamente concertada entre los acusados para realizar el tratamiento de importantes cantidades de cocaína y revenderla. A ello se une la realización de concretos actos de transporte por parte del acusado que suponen una aportación necesaria para la consecución del fin para el que se habían concertado. El hecho de que el acusado no llegara a tocar la sustancia estupefaciente no determina la calificación de su conducta como intentada al no ser la detentación o posesión de la droga absolutamente precisa para la consumación del delito, habida cuenta de la amplitud del tipo penal, que, junto a los supuestos de posesión, cultivo, elaboración o tráfico de este tipo de sustancias, define como igualmente típicas las conductas consistentes en la promoción, favorecimiento o facilitación, de cualquier otro modo, del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En consecuencia, no ha existido tentativa y el motivo ha de rechazarse.

El único motivo del recurso formulado por Don Leoncio se deduce por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal.

En su desarrollo, el recurrente se aparta de lo que es propio de esta vía casacional, cuestionando que haya resultado suficientemente acreditado qué fue lo que transportó ni que existiera dolo, directo o eventual, en su actuar. Por ello la respuesta a la queja del recurrente debe ofrecerse, no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que invoca también en este momento.

Señala que la sentencia le condena porque el día 7 de septiembre de 2013, "a las 17.35 horas, Amador realizó dos viajes al referido trastero del que sacó varios bultos, conteniendo productos químicos que cargó en la furgoneta marca Ford, modelo Transit, matrícula NUM013 conducida en este caso por Leoncio".

En relación a ello, alega que él ha manifestado en todo momento que fue a Barcelona, porque el Sr. Pablo, le pidió que fuera allí con su furgoneta a hacerle un flete. Que cargó los bidones y se los llevó al taller del Sr. Pablo. Insiste en que desconocía el contenido de los bidones y que no le informaron de su contenido. Aduce que no era fácil verificar el contenido de las garrafas. Los agentes tampoco pudieron manifestar que transportaron garrafas, no habiéndose podido por ello comprobar que transportase algún producto químico. Tampoco la declaración del Sr. Amador y la efectuada por el Sr. Pablo aclaran nada al respecto. También razona que aun cuando hubiese conocido que transportaba productos químicos, los mismos podían ser transportados y comprados por el público en general, lo que no conlleva a considerar que fuera conocedor del uso que se le iba a dar a los mismos. Añade que en ninguna de las intercepciones telefónicas en las que intervino se hace referencia al transporte de productos químicos o de precursores para la elaboración de la cocaína o de la pasta básica de cocaína. Considera en definitiva que el Tribunal de Instancia se ha basado en meras sospechas o suposiciones sin que ninguno de los hechos que afirma haya sido demostrado por prueba directa o indiciaria suficiente para destruir la presunción de inocencia.

En definitiva, lo que hace el recurrente no es otra cosa que disentir de la valoración de la prueba efectuada en primera instancia.

Frente a las consideraciones efectuadas por el recurrente, debe destacarse en primer lugar que no es el único hecho que se le atribuye el que tuvo lugar día 7 de septiembre de 2013, a las 17.35 horas, en el que Amador realizó dos viajes al trastero del que sacó varios bultos conteniendo productos químicos que cargó en la furgoneta marca Ford, modelo Transit, matrícula NUM013 conducida por Leoncio. Junto a ello, en el relato de hechos probados expresa el Tribunal que la citada furgoneta Ford Transit, conducida por el Sr. Leoncio y cargada con los citados productos, sobre las 20:00 horas tomó la salida de Salou, dirección Vilaseca, metiéndose por un camino pequeño, dirección a la zona agrícola existente entre las localidades de Salou y Reus, para terminar introduciéndose en la granja March, sita en el Diseminats NUM025, número NUM039 de la localidad de Vila-seca (Tarragona), lugar en el que además se encontraba domiciliado este último inculpado.

Igualmente describe la Audiencia Provincial como hecho probado que sobre las 21:00 horas del día 16 de noviembre de 2013, cuando entraron en la referida granja efectivos policiales, procedieron a la detención del Sr. Leoncio que se encontraba en la entrada.

También refleja el Tribunal en el hecho probado quinto las conversaciones telefónicas que el Sr. Leoncio mantuvo con Serafin los días 27, 28 y 30 de septiembre y los días 3 y 4 de octubre de 2013 y la que mantuvo con el Sr. Pablo el día 5 de octubre de octubre de 2013, en la que Negrete le comenta que Serafin le llama constantemente, diciéndole que necesita urgentemente "cinco" y Pablo le contesta que ahora mismo hablan en persona. A continuación se recoge la conversación que se produce esa misma mañana entre el Sr. Serafin y el recurrente, en la que éste le comenta que habló con Pablo pero que no hay nada definitivo, que a la una irá a casa y hablarán en persona porque por teléfono no se puede hablar tampoco, volviéndole a llamar más tarde el Sr. Serafin preguntándole si había novedades a lo que Leoncio contestó que no había nada definitivo, que a la una iría a casa y hablaría en persona porque por teléfono no se podía hablar tampoco. Igualmente transcribe el contenido de las conversaciones mantenidas los días 5 y 16 de octubre entre el Sr. Pablo y el Sr. Leoncio con el Sr. Serafin.

En todas ellas no utilizan expresiones claras y concretas sino entrecortadas e imprecisas lo que evidencia su intención de ocultar el verdadero contenido de la conversación.

A continuación, en su fundamentación jurídica, la sentencia valora la declaración prestada por el Sr. Pablo en el acto del Juicio Oral quien, tras señalar que conoció al Sr. Leoncio el día de su cumpleaños, consiguiéndole un lugar para residir (porque no tenía dónde vivir) y que lo único que hizo fue un viaje, añadió que conoció a Serafin un día en una comida en casa de Leoncio y Pablo le comentó que pronto tendría cantidad de sustancia, manifestándole Serafin su intención de comprar unos paquetes. De ahí las llamadas que constan en la causa, indicando Pablo al respecto que cuando hablaban de 5 ó 7 se refería a paquetes de cocaína. Por otro lado, declaró que Serafin no tenía su teléfono móvil, motivo por el cual llamaba insistiendo para intentar comprar sustancia a Negrete. De ahí las llamadas que obran en la causa entre Serafin y Leoncio (llamadas del día 5 de octubre de 2013).

También se refirió el Tribunal a los testimonios prestados por los funcionarios de policía núm. NUM040, NUM041, NUM042 y NUM043 quienes se narraron el seguimiento efectuado al recurrente el día 7 de septiembre, explicando que ese día se descargaron garrafas por Leoncio que precisamente fue quien les llevó hasta la Granja donde vivía además con su familia, lo que es confirmado con la documental consistente en la consulta padronal, la consulta DGT y la documentación remitida por la empresa de alquiler de vehículos Marthe.

Por último el Tribunal también valora la declaración prestada por el Sr. Leoncio quien, aun cuando negó conocer su contenido, reconoció el transporte de los bidones hasta la granja.

El Tribunal deduce el conocimiento por parte del Sr. Leoncio del contenido de los bidones a través de una serie de indicios que relaciona y explica.

Entre ellos se encuentran: 1.- El contenido de las conversaciones mantenidas con el Sr. Serafin a las que se ha hecho referencia y cuyo contenido denota que se está hablando de sustancias estupefacientes; 2.- La declaración del Sr. Pablo en los términos que han sido señalados, reconociendo el contenido de las conversaciones mantenidas con el Sr. Serafin desde el teléfono del Sr. Leoncio se referían a la compra por parte de aquel de cocaína, explicando incluso el significado de algunas de las expresiones utilizadas; 3.- El empadronamiento del Sr. Leoncio en la granja March, en la que se encontraba instalado el laboratorio, habiendo sido detenido después de efectuar el transporte de sustancias a la entrada de la referida granja; y 4.- El hecho de mantener relación con alguno de los acusados.

Tales afirmaciones no suponen presunciones en contra del acusado. Constituyen coherente explicación de cómo se llegaría a conclusiones absurdas si se admitiesen como ciertas las afirmaciones efectuadas por el Sr. Leoncio que niega conocer el contenido de lo que transportó y con ello las actividades que se llevaban a cabo en el interior de la granja.

Todos estos elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan el conocimiento por parte del acusado de la verdadera naturaleza de las sustancias transportadas y transformadas en la granja. Tal conocimiento resulta evidente al analizar el acervo probatorio aportado y practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral, en los términos que han sido analizados y detallados por el Tribunal.

La prueba indiciaria así obtenida reúne los requisitos que vienen siendo exigidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como tales se expresan por la Audiencia hasta cuatro indicios.

2. Precisión de que tales hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo. La Audiencia ha tenido en cuenta la declaración del propio acusado, del Sr. Pablo, de los funcionarios que efectuaron su seguimiento, del contenido de las conversaciones realizadas desde su teléfono por el mismo y por el Sr. Pablo, y la documental valorada en los términos que han sido expuestos.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. Los hechos expuestos por la Audiencia están íntimamente relacionados con el hecho que se trata de probar, esto es, el conocimiento por parte del acusado del contenido y destino de las sustancias que transportó hasta la granja donde se encontraba instalado el laboratorio para la manipulación y tratamiento de la cocaína.

4. Interrelación. Igualmente tales hechos aparecen interrelacionados.

5. Racionalidad de la inferencia. Entre los hechos relacionados por la Audiencia y el que se trata de acreditar, existe, en los términos que han sido expuestos y conforme a lo requerido por el art. 1253 del Código Civil, "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas.

6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. La sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo la Audiencia llega a formar su convicción a partir de esos hechos-base o indicios.

El Tribunal ha tenido en cuenta esa pluralidad de indicios y los expone en la motivación de la sentencia, para conformar la acreditación de un hecho frente a la que no cabe, como arguye el recurrente, una revalorización individualizada de cada uno de los indicios, pues han de ser expresados en su conjunto, ni una valoración desde la perspectiva del derecho de defensa del hecho objeto enjuiciamiento. La valoración es razonable y la convicción ha sido expuesta la sentencia de forma racional y lógica.

En consecuencia, el motivo ha de rechazarse.

Procede por último examinar el primer motivo del recurso de casación que articula el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el artículo 570 ter del Código Penal.

Señala el Ministerio Fiscal que en la sentencia recurrida se absuelve a los acusados del delito de constitución e integración de grupo criminal porque solo se ha cometido un delito contra la salud pública, por lo que considera que se trata de simple coautoría. Frente a ello señala que en los casos de que el delito sea único por ser delito continuado o existir unidad típica, ha de atenderse, no al número de delitos, sino al de operaciones delictivas. Entiende que, en el caso de autos, los hechos probados describen varias operaciones delictivas, como son el transporte de una importante cantidad de cocaína (5.633 gramos de cocaína base) en el interior de un butacón con la finalidad de someterla a procesos químicos y destinarla luego a terceros y la ocupación en la granja March y en el domicilio de la CALLE001 de Barcelona de importantes cantidades de cocaína, así como diversas sustancias e instrumentos aptos para su corte y distribución.

A su juicio el resultado de estas entradas y registros muestra la tenencia de droga procedente de varias operaciones anteriores de tráfico de drogas, por los diferentes lugares de almacenamiento, las distintas purezas, así como las diferentes presentaciones (en tableta o polvo) y apariencias visuales.

Concluye señalando que, al recogerse una pluralidad de actuaciones constitutivas de tráfico de drogas y estar implicadas más de dos personas, existe grupo criminal conforme al artículo 570 ter del Código Penal.

1. Antes de entrar en el estudio del recurso debemos tener en cuenta que nos encontramos ante un pronunciamiento absolutorio dictado por la Audiencia Provincial de Tarragona, por lo que es necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación.

   Son numerosas las resoluciones de esta Sala (SSTS 892/2016, de 25 de noviembre; 421/2016, de 18 de mayo: 22/2016, de 27 de enero; 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014; de 24 de febrero; 1014/2013, de 12 de diciembre; 517/2013, de 17 de junio y 58/2017, de 7 de febrero, entre otras) que recuerdan que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de pronunciamientos absolutorios cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, lo cual debe llevar a cabo sin alterar ningún presupuesto fáctico y sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   Los márgenes que autoriza la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley son muy restringidos toda vez que no admite la audiencia del reo.

   En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en La Ley ", ( STS 400/2013, de 16 de mayo). Y sin audiencia personal del reo, la facultad de revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción en el tipo penal correspondiente a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, la que está totalmente vetada.

   En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen, no obstante, los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, siempre que la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible la corrección cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

   El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal.

   Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado.

   La consecuencia de esta doctrina, desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es únicamente el de infracción de ley pura del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS. 58/2017, de 7 de febrero).

   Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, procede examinar a continuación la queja del Ministerio Fiscal partiendo rigurosamente del relato fáctico realizado por la Audiencia, sin llevar a cabo nuevas valoraciones probatorias.

2. La reciente sentencia de esta Sala núm. 682/2019, de 28 de enero de 2020, con remisión expresa a la sentencia núm. 576/2014, recoge la doctrina sentada por este Tribunal en torno a lo que debe considerarse grupo criminal, en términos análogos a los expresados en la sentencia de instancia:

   "La doctrina de esta Sala (entre las más recientes, Sentencia núm. 426/2014, de 28 de mayo), destaca que la nueva regulación del Código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

   El art. 570 bis define a la organización criminal com Pablo: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

   Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal.

   Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

   Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

   De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

   Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales.

   La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

   La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo.

   En las STS núm. 855/2013 y 950/2013, se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

   "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

   2. ) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del art. 570 ter".

   Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

   En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art. 369 1 2º CP, se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal. (...)

   (...) Así como la diferencia entre grupo y organización criminal es clara, para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizad Pablo: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

   Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

   Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

   A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

   Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.(...)

   La actuación concertada de los tres acusados para constituir un grupo con la finalidad de dedicarse conjuntamente a elaborar cocaína en un laboratorio clandestino y distribuirla posteriormente, reviste los caracteres típicos de la nueva figura de constitución e integración en un grupo criminal, pues excede manifiestamente de una unión formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito concreto. Consta el acopio y empleo de medios idóneos para realizar una actividad continuada de tráfico de estupefacientes, con una cierta permanencia y una estructura básica constituida por el chalet donde se almacena y transforma la droga, manteniéndose una situación de antijuridicidad continuada a lo largo de todo el tiempo en que, por la voluntad de los concertados, se renueve continuadamente la acción típica de elaboración y distribución de la droga.

   Estamos, en consecuencia, en presencia de tres personas concertadas para la comisión de delitos contra la salud pública, planificados y coordinados, mediante la programación de un plan delictivo prolongado en el tiempo, consistente en la utilización de un laboratorio perfectamente equipado para la transformación de la pasta base de cocaína, la elaboración de la droga directamente transmisible al público y su distribución posterior. La constitución e integración en un grupo criminal es manifiesta".

3. En el supuesto sometido a debate, la sentencia de instancia excluye la calificación de los hechos como grupo criminal, "al no aparecer con la suficiente consistencia la finalidad señalada, siempre en plural, de la comisión de delitos mencionados en los distintos apartados del artículo 570 ter."

   Aun cuando sustenta tal conclusión en que no han quedado acreditados determinados extremos que estima necesarios para integrar el grupo criminal, la queja del Ministerio Fiscal no se refiere a un problema de prueba, ya que no trata de modificar la resultancia fáctica establecida por el Tribunal de instancia, sino que plantea una cuestión estrictamente jurídica, esto es, si la narración de hechos probados que contiene la sentencia integra la figura contenida en el tipo penal previsto en el artículo 570 ter del Código Penal.

   Nos encontramos pues ante un error de subsunción jurídica que debe ser resuelto únicamente mediante el análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados.

   Pues bien, el hecho probado de la sentencia de instancia comienza afirmando que los acusados "convinieron concertarse, actuando de manera conjunta, para la compra de sustancia estupefaciente - cocaína con un alto grado de pureza-, productos químicos como levamisol y otros precursores, y su tratamiento posterior con los mismos y otras sustancias de corte con la finalidad de aumentar la cantidad, para poder después venderla y obtener beneficios económicos tras dicho proceso, alquilando un trastero, un garaje y varios vehículos, realizando transportes de dichas sustancias; sustancias de corte y productos químicos que guardaban previamente en aquel trastero, procediendo después al traslado de las referidas sustancias a la Granja March, sita en Diseminats NUM025, número NUM039 de la localidad de Vila-seca (Tarragona), donde también se había alquilado una nave y una casa, con la intención de procesar allí la sustancia para venderla posteriormente a terceras personas."

   A continuación describe las distintas conductas realizadas por cada uno de ellos. De esta manera se relatan los distintos encuentros entre ellos y la actividad que cada uno desempeñó. Así José y Amador intervinieron en el alquiler del trastero de la calle Santander de Barcelona "usado para almacenar productos líquidos, químicos con la finalidad de utilizarlos posteriormente en el proceso de manipulación de la sustancia estupefaciente." Igualmente participaron en el transporte de sustancias y en los alquileres de vehículos destinados a tal fin por ellos y por otros de los acusados. En el desarrollo de tal actividad se reunieron el día 3 de septiembre de 2013 en Torrejón de Ardoz (Madrid) con Jacinto y Moises "con el fin de hablar sobre el proceso de elaboración de la sustancia estupefaciente, qué es lo que se iba a hacer con los líquidos, el lugar del proceso, etc. siendo el encargado el Sr. Moises de comprar los productos líquidos y de cargarlos en la furgoneta." Y al día siguiente José y Amador regresaron a Barcelona transportando "numerosas garrafas de 20 ó 25 litros aproximadamente cada una, envueltas en una tela o tejido blanco" que descargaron en el trastero de la CALLE001. Desde allí procedieron a efectuar diversos traslados de las sustancias como el que tuvo lugar el día 7 de septiembre de 2013 en que Amador traslado determinadas sustancias junto a Leoncio hasta la granja March de Vilaseca, que Pablo tenía alquilada, y que constituía también el domicilio del Sr. Leoncio; o el realizado el día 25 septiembre de 2013 por José a la misma Granja, lugar al que también acudió el día 12 de septiembre de 2013, Jacinto.

   De la misma forma, a lo largo del mes de octubre y el 6 de noviembre de 2013, Camilo realizó, por encargo de Pablo, viajes a Barcelona y a Madrid desde donde trasladó diferentes bidones conteniendo levamisol y otros precursores hasta la plaza cochera que Pablo tenía en la localidad de Salou. Amador y José también efectuaron transportes de sustancias a la referida cochera como el que tuvo lugar el día 7 de noviembre de 2013. Igualmente, entre los días 12 a 13 de noviembre de 2013 Marino y Moises realizaron de forma separada diversos viajes a Madrid.

   Por último, describe el Tribunal los hechos que tuvieron lugar los días 15 y 16 de noviembre de 2013. El día 15 Pablo alquiló una furgoneta por indicación de Marino, con la que ambos se trasladaron al día siguiente hasta Sant Adrià de Besos donde les fue entregada por Jacinto y Amador una caja (que luego resultó contener un butacón donde se halló oculta en su interior una sustancia con 5653 gramos de cocaína base) que aquéllos trasladaron hasta la cochera que disponía Pablo en Salou donde Moises se reunió con ellos practicándose en ese momento su detención.

   El mismo día 16 de noviembre Jacinto, Salvador, Amador y José acudieron a la granja March de Vilaseca donde fueron detenidos.

   Se recoge también en el apartado de hechos probados la droga, sustancias, efectos e instrumentos que fueron ocupados en los distintos registros practicados.

   De esta manera en la nave de la granja March pudo comprobarse que se encontraba instalado un laboratorio totalmente equipado siendo ocupados entre otros efectos, una sustancia con un peso aproximado de 1.784 gramos en la que se había detectado cocaína con una riqueza en cocaína base del 0,5%+-0,05%, siendo la cantidad total de cocaína base de 9,6 gramos (+- 0,9 gramos); y de la olla de aluminio se había extraído una sustancia con un peso aproximado de 724 gramos en la que se había detectado cocaína con una riqueza en cocaína base del 100% 3 +-3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 724 gramos (+-30 gramos).

   En el interior de un orificio practicado en el chasis del vehículo turismo Opel Zafira matrícula NUM010 propiedad de José, utilizado habitualmente por Amador, se encontraron ocultas en el interior de un orificio practicado en el chasis diversas bolsas conteniendo levamisol y fenatecina.

   En el domicilio sito en la CALLE000 número NUM021, escalera NUM025 piso, apartamento NUM026 de la localidad de Salou donde residía Marino, se incautaron los siguientes objetos: una máquina envasadora al vacío marca LAICA FRESCO PIN FREPNESE con código NUM044, un paquete con dos rollos de plástico para envasar al vacío, marca FOODSAVER, un rollo de TESAFIL o plástico para envasar, una caja de material de plástico, bolsas, para envasar al vacío de la marca ORVED, un rollo de cinta adhesiva para embalar de la marca NOPI, un rollo de cinta adhesiva para embalar de la marca TESA, dos teléfonos de la marca Black Berry con IMEIs NUM027 y NUM028.

   En la cochera número NUM016 del garaje Fidias sito en Vía Augusta NUM016 de Salou, utilizado por Pablo, se intervinieron los siguientes objetos: 84 bidones de 25 litros conteniendo diferentes precursores y ácidos con un total de 2100 litros, seis paquetes con un peso total de 6.164 gramos conteniendo polvo blanco, resultando ser levamisol, un juego de molde y planchas metálicas para prensa hidráulica para moldear la sustancia.

   En el domicilio ubicado en la CALLE001 nº NUM033 de Barcelona, utilizado por Amador, se intervinieron una báscula de la marca Soehnle; una máquina de envasar productos al vacío de la marca Foodsave V-2860 y un paquete de film Foodsave, un recipiente de envasado; una pistola de silicona y dos paquetes de pastillas igualmente de silicona; tres rollos de bolsas de envasado; un rollo de film transparente y una libreta de color rojo con anotaciones varias, una tableta con un peso bruto de 1.000,3 gramos de cocaína y levamisol, siendo la riqueza en cocaína base del 74%+-3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 740 gramos+- 30 gramos; una bolsa con un peso bruto de 132,9 gramos de cocaína y levamisol, con una riqueza en cocaína base del 79%+-3 %, siendo la cantidad total de cocaína base de 105 gramos+-4 gramos; una caja de plástico con un peso bruto de 179,2 gramos de cocaína, siendo la riqueza en cocaína base del 97%+-3%, siendo la cantidad total de cocaína base de 174 gramos +-5 gramos.

   En el apartado séptimo del hecho probado segundo, refiere el Tribunal que las sustancias contenidas en los bidones hallados en la nave que el Sr. Pablo tenía alquilada en la granja March de Vilaseca como en la cochera número NUM016 de la calle Augusta de Salou, en concreto 9 bidones de 25 litros c/u de metilcetona, un bidón de amoníaco, 36 bidones de 25 litros c/u de hexanol, 64 bidones de 25 litros c/u de metilmetilacetona y 4 bidones de 25 litros c/u de ácido sulfúrico, estaban destinados a ser utilizados en las fases de producción ilícita de la cocaína, de la pasta a la base de cocaína o de la base de cocaína al clorhidrato de cocaína, fases todas estas del proceso de elaboración de la cocaína, para poder destinarla finalmente a la venta a terceras personas.

4. Analizando tales hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, en los mismos se describe la actuación concertada de los acusados quienes constituyeron un grupo con la finalidad de dedicarse conjuntamente a la compra de sustancia cocaína con un alto grado de pureza y determinados productos químicos para proceder a su tratamiento posterior para aumentar su cantidad y proceder después a su venta obteniendo de esta forma el beneficio correspondiente.

   No se trataba de una unión fortuita para la comisión de un solo delito concreto sino de la unión de más de dos personas para cometer concertadamente delitos contra la salud pública, concretamente con el objeto de adquirir, almacenar, elaborar, transportar y distribuir relevantes cantidades de cocaína, actividades que individualmente consideradas ya constituyen por sí mismas un delito contra la salud pública. Al menos, desde los primeros días del mes de septiembre hasta mediados del mes de noviembre de 2013 en que fueron detenidos, los acusados llevaron a cabo distintos actos dirigidos a tal fin, como la adquisición de la cocaína, la compra de las sustancias y efectos propios para su manipulación, su almacenamiento y traslado a la granja donde aquélla sería cortada y distribuida en dosis. La actividad se llevó a cabo de esta forma durante varios meses. No se produjo una única adquisición de cocaína (la ocupada en el interior del butacón) para su transformación, sino distintas cantidades de la referida sustancia con diferentes características, pesos y riquezas, como la que ya se encontraba en proceso de transformación en el laboratorio de la nave situada en la granja March y las ocupadas en el resto de los registros practicados. Además, la instalación y el control de un laboratorio clandestino para la elaboración y distribución de cocaína implica una actividad concertada con una cierta continuidad en el tiempo y un mínimo de organización típicas del grupo criminal. Tal actividad llevada a cabo de forma continuada durante varios meses por los acusados únicamente se vio interrumpida como consecuencia de la actuación policial y judicial que llevó a su detención y desmantelamiento del laboratorio.

   La cantidad de cocaína que manejaban los acusados, valorada en 1.103.925 euros si se procediese a su venta en gramos y en 1.662.277 euros de proceder a su venta en dosis, la construcción de un laboratorio clandestino dotado de todo tipo de instrumentos y sustancias para la transformación de la cocaína (prensa hidráulica con planchas y moldes, un horno casero de secado, tres gatos hidráulicos, una báscula de precisión, 34 bidones de 25 litros de capacidad conteniendo diferentes precursores -ácido sulfúrico, ácido clorhídrico, metil-etil-acetona, amoníaco y hexano-, 5 bidones conteniendo pasta viscosa diluida en acetona, dos botes de sosa cáustica, un bote de lidocaína, un saco de carbón y efectos y útiles para la manipulación de la sustancia como ollas, barreños con sustancia estupefaciente, rollos de bolsas de envasado al vacío, bolsas de cierre hermético, rollos de papel secante, máquina de envasado al vacío, cubetas de medición, resistencias, cuchillo, jeringas y hornillo de gas) evidencian una actividad de tráfico con vocación de continuidad.

   No se describe pues en los hechos probados una agrupación formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Por el contrario, de los mismos se infiere que existía una vocación de persistencia a lo largo de todo el tiempo en que, por la voluntad de los concertados, se renovaba de forma continuada la acción típica mediante la comisión de múltiples actividades de compra de sustancias, transporte, almacenamiento y transformación que se mantuvo de forma permanente durante varios meses hasta su descubrimiento y detención y en la que los acusados asumieron diferentes y determinados roles. Nos encontramos pues ante una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando a efectos de sanción se configuren como una sola unidad típica.

   Concurren por ello las notas básicas y necesarias para configurar un grupo criminal.

   En consecuencia, el motivo debe ser estimado.

La desestimación de los recursos formulados por Don Amador, Don Jacinto, Don José, Don Leoncio, Don Marino, Don Moises y Don Pablo, conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) ESTIMAR EN PARTE el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia núm. 234/2018, de 21 de mayo, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, en el Rollo de Sala 68/2014, dimanante de la causa procedimiento abreviado núm. 164/2014 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona, y en su virtud casamos y anulamos en parte la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. ) DESESTIMAR los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de: Don Amador, Don Jacinto, Don José, Don Leoncio, Don Marino, Don Moises y Don Pablo, contra la sentencia anteriormente citada.

3. ) IMPONER a los recurrentes Don Amador, Don Jacinto, Don José, Don Leoncio, Don Marino, Don Moises y Don Pablo, el pago de las costas ocasionadas en su recurso.

4. ) COMUNÍCAR ambas resoluciones a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Susana Polo García

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 3069/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 18 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto en la causa Rollo de Sala número 68/2014, con origen en el Procedimiento Abreviado número 164/2014, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Tarragona, seguida por delito contra la salud pública, contra los indicados recurrentes en casación; Don Amador, Don Jacinto, Don José, Don Leoncio, Don Marino, Don Moises, Don Pablo, la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda dictó sentencia condenatoria en fecha 21 de mayo de 2018, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.