ATS 367/2020, 27 de Febrero de 2020

La sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada dictó sentencia, de fecha 24 de junio de 2019, en el Rollo de Sala 43/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado 43/2016 (Diligencias Previas 1966/2014), tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Fe, en cuyo fallo se acuerda, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

1) Absolver al acusado Jesús Ángel del delito contra la salud pública del que ha sido acusado, declarando de oficio la tercera parte de las costas.

2) Condenar al acusado Juan Ignacio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de cincuenta y cinco mil setecientos setenta y tres euros con ochocientos ochenta y dos céntimos, con una responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días si no fuese satisfecha voluntariamente o por la vía de apremio, y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone el abono de un tercio de las costas procesales.

3) Condenar al acusado Pedro Jesús, como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de cincuenta y cinco mil setecientos setenta y tres euros con ochocientos ochenta y dos céntimos, con una responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días si no fuese satisfecha voluntariamente o por la vía de apremio. Se le impone el abono de un tercio de las costas procesales.

Juan Ignacio presentó, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Belén Jiménez Torrecillas, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la defensa, a la libre elección de abogado y a la tutela judicial efectiva.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

3) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal.

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6º y 7º del Código Penal.

Así mismo, Pedro Jesús presentó, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Belén Jiménez Torrecillas, recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal en relación con sustancia causante de grave daño a la salud.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que se opuso a los motivos de ambos recursos y, subsidiariamente, los impugna.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la defensa, a la libre elección de abogado y a la tutela judicial efectiva.

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que aunque el acusado Juan Ignacio, antes de que se celebrara el juicio oral, renunció a seguir siendo defendido por la letrada que le asistía en ese momento, este se celebró con vulneración de su derecho a la libre elección de abogado. Añade que, en fechas previas a la celebración del juicio, el referido acusado, interno, por otra causa, en el Centro Penitenciario de Albolote, comunicó su intención de renunciar a la letrada que le venía defendiendo, porque no estaba conforme con la estrategia de defensa que seguía. Indica que el tribunal obvia, totalmente, la cuestión planteada y omite cualquier referencia a la solicitud planteada. Añade, finalmente, que, aunque la letrada desarrollara la defensa del acusado de la mejor forma posible, él no estaba conforme con dicha defensa.

2. Los supuestos en que el cambio del abogado designado puede ser denegado por el tribunal sobre la base del abuso de derecho son aquellos en que la petición es arbitraria, es decir inmotivada o motivada de forma irrazonable, bien porque la defensa de oficio en autos no manifiesta ninguna carencia en su tarea ante el tribunal, bien porque las carencias manifestadas por el propio acusado aparecen como irrelevantes o injustificadas.

   Lo que igualmente es explicitado por el TEDH, que si bien reconoce a todo acusado, de conformidad con el art. 6.3.c) del CEDH, el derecho a la asistencia de un defensor de su elección (asunto Pakelli c. Alemania, de 25 de abril de 1983) y pese a la importancia de las relaciones entre abogado y cliente, precisa que tal derecho no es absoluto y está forzosamente sujeto a ciertas limitaciones, pues corresponde a los tribunales decidir si los intereses de la justicia exigen dotar al acusado de un defensor de oficio ( STS 821/2016, de 2 de noviembre).

3. Trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, no es susceptible de ser acogida la denuncia relativa a la vulneración del derecho de defensa en relación con el derecho a la libre elección de abogado que invoca el recurrente.

   Una vez examinada la grabación del juicio oral consta que el tribunal, a la vista del fax recibido el día de la celebración del juicio oral, denegó expresamente su suspensión, una vez que oyó, al respecto, al acusado Juan Ignacio. Este último, aparte de indicar que no había tenido tiempo de comunicar, con mayor antelación, su intención de cambiar de abogado, no concretó ni justificó, en modo alguno, los motivos de su decisión. A ello se añade que, tras el visionado de la grabación correspondiente al primer señalamiento de juicio oral, el día 26 de marzo de 2019, en que tuvo que ser suspendido por la incomparecencia del letrado de otro acusado, se comprueba que el ahora recurrente, asistido de la misma letrada, no hizo ninguna manifestación con la que cuestionara su actuación, ni manifestó que quería designar a un nuevo defensor. Tampoco lo hizo a continuación de esa primera suspensión, aunque, entre el 26 de marzo de 2019 y el 14 de junio siguiente en que se ha celebrado el juicio, dispuso de tiempo suficiente para hacerlo.

   En este contexto no existe una mínima base razonable que explique los motivos por los que el acusado ha demorado, hasta el inicio del juicio oral, el cambio de la letrada que le asistía, por designación particular, desde el 27 de marzo de 2017, coincidiendo con la fase intermedia del procedimiento, cuando pudo hacerlo con anterioridad.

   Por todo ello, resulta conforme a derecho la inadmisión de la renuncia a la referida letrada, pues la capacidad de todo imputado de designar a un abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa (en este sentido, STS 816/2008, de 2 de diciembre). Igualmente, las SSTS 1989/2000, 3 de mayo, 1732/2000, 10 de noviembre y 327/2005, 14 de marzo, señalan que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ.

   Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se plantea por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

1. La parte recurrente sostiene que no había autorización judicial, ni consentimiento del morador, explícito ni implícito, para que el helicóptero de la Guardia Civil sobrevolara la vivienda del acusado Juan Ignacio y tomara fotos de sus dependencias, aunque nunca se dio cuenta de dicha investigación. Añade que, pese a ello, el reportaje fotográfico obtenido fue el sustento para que se autorizara, posteriormente, la entrada y registro de su vivienda. Pretende la nulidad de la diligencia practicada y de la prueba obtenida en el curso de la misma.

2. En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 236/2019, de 9 de mayo y 816/2016, de 31 de octubre, entre otras).

3. La sentencia recurrida declara probado, en síntesis, que sobre las las 12:55 horas del día 6 de noviembre de 2014, los agentes de la Guardia Civil con TIPS NUM000 y NUM001, fruto de investigaciones previas, procedieron a realizar un seguimiento de una vivienda, situada en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Purchil (Granada), propiedad de Nuria, madre del acusado Juan Ignacio.

En el curso de la vigilancia vieron salir al acusado Pedro Jesús conduciendo una "mulilla" mecánica, portando en el remolque varias bolsas, de color azul, de grandes dimensiones de las que se deshizo en varios contenedores de basura situados en la calle Granada de la misma localidad y en el río Genil, volviendo, a continuación, a la vivienda anteriormente mencionada. Los agentes procedieron a recuperar las referidas bolsas de los dos contenedores.

Conforme se refleja en la fundamentación jurídica de la sentencia, en cada una de las bolsas recuperadas de cada uno de los contenedores se encontraron, respectivamente, los siguientes lotes de sustancia estupefaciente, recogidos en este relato fáctico: (lote 1) 403 gramos brutos de cannabis (lote 1), equivalente a 380 gramos en THC del 10,1 %, netos de dicha sustancia, y (lote 2) 1770 gramos de cannabis (lote 2), equivalente a 680 gramos netos de dicha sustancia con una riqueza del THC del 9.7 %. Los acusados Juan Ignacio y Pedro Jesús pretendían introducir dichas sustancias en el mercado ilícito.

Ambos lotes de sustancia estupefaciente fueron valorados, para su venta en el mercado ilícito, en la cantidad de 9125,8 euros.

El día 14 de abril de 2015, haciendo uso de la correspondiente autorización judicial, se procedió a entrar en la vivienda objeto de seguimiento, encontrando los agentes los siguientes efectos.

En una despensa, situada en la planta baja, se intervino un bolso negro que contenía tres bolsas de plástico con una sustancia blanca, presumiblemente cocaína, una balanza de precisión, una bolsa de color verde que contenía una pistola de fuego real, marca Astra modelo 300, sin número de serie, calibre 9 mm corto y un cajón que contenía 9 cajas con 25 cartuchos, del calibre 12, de una escopeta y una balanza modelo Necil con bolsas de plástico para empaquetar.

En un corral, anexo al patio, se encontró una bolsa, en cuyo interior contenía ocho paquetes de una sustancia que, al parecer, era resina de hachís.

En el patio se encontraron trescientas catorce plantas en fase inicial de crecimiento de lo que, en principio, parecía ser marihuana.

En la planta superior, dentro de un dormitorio, se encontraron una caja de cartón y dos botes de cristal, en cuyo interior había cogollos secos, respectivamente.

En el cajón de un mueble, situado en la "salita" de entrada, había una funda, tipo "riñonera", de arma corta y en diferentes estancias de la vivienda 9 teléfonos móviles.

Las sustancias intervenidas dentro de la vivienda, que los acusados Juan Ignacio y Pedro Jesús pretendían introducir en el mercado ilícito, eran las siguientes:

1) Polvo piedra color blanco (lote 3) que, tras su debido análisis, resultó ser cocaína, con un peso bruto de 197 gramos y un peso neto de 193,8 gramos y una riqueza del 21,9%.

2) Sustancia prensada de color marrón (lote 4) que, tras su debido análisis, resultó ser resina de cannabis, con un peso bruto de 4732 gramos y un peso neto de 4650,1 gramos con un THC de 0,7%.

3) Sustancia vegetal (lote 5) que, tras su debido análisis, resultó ser cannabis, con un peso bruto de 146 gramos y un peso neto de 134 gramos y un THC de 14,2%.

4) Sustancia vegetal (lote 6) que, tras su debido análisis, resultó ser cannabis, con un peso bruto de 884 gramos y un peso neto de 33,7 gramos y un THC de 0,3 %.

El valor total de estas sustancias ascendía a 44773,882 euros, según tablas de la OCNE

El arma intervenida es una pistola semiautomática, marca Astramodelo 300, del calibre 9mm corto y el número de identificación borrado, que se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, careciendo el acusado Juan Ignacio de licencia para su uso.

Pedro Jesús había sido condenado en sentencia firme de 31 de Julio de 2006, por un delito contra la salud pública, a una pena, de tres años de prisión, que terminó de cumplir el 12 de Mayo de 2014.

Respecto a la cuestión planteada el tribunal de instancia señala que, con independencia del resultado del reportaje policial fotográfico realizado sobre la vivienda del recurrente, los indicios que, en el oficio de solicitud de mandamiento de entrada y registro, se ponían en conocimiento de la instructora, no eran meras sospechas ni conjeturas, sino circunstancias basadas en datos contrastados en el curso de vigilancias efectuadas en torno a dicho inmueble. Al respecto hacen referencia al fuerte olor a marihuana que emana de la misma y a los ruidos procedentes de aparatos de aire que funcionaban la mayor parte del día. Igualmente, se ponía en conocimiento de la instructora la actuación desarrollada, el 6 de noviembre de 2014, por el acusado Pedro Jesús, después de salir de dicha vivienda con una "mulilla mecánica" en la que cargaba unas bolsas grandes de basura, dos de las cuales depositó, respectivamente, en dos contenedores de basura. Una vez recuperadas resultaron contener cannabis. La Guardia Civil constató que la vivienda se encontraba a nombre de Nuria, que es la madre de Juan Ignacio que la utilizaba como vivienda habitual.

Señala la sala que, aún prescindiendo del resultado del reportaje fotográfico policial, cuya validez habría requerido de autorización policial, el conjunto de indicios apuntados justificaban la injerencia, sin que pueda efectuarse objeción alguna al auto de 14 de abril de 2015.

En tal sentido se advierte, una vez examinado el oficio policial en el que se solicita la autorización, para llevar a cabo la entrada y registro de la vivienda del recurrente, y el auto que la acuerda, que ambos recogen, de forma precisa, los indicios anteriormente indicados, sustentados en vigilancias policiales, que permitieron a la juez instructora concluir, de forma racional, la suficiencia de las sospechas policiales, y la necesidad y proporcionalidad de la medida solicita por los agentes actuantes, en relación con la gravedad de los hechos investigados justificativos de la restricción del invocado derecho constitucional, lo que permite rechazar la pretendida nulidad de la diligencia practicada y de su resultado.

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se plantea, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que no se practicó prueba, validamente obtenida, que permita desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado Juan Ignacio. Reitera que la ineficacia de la prueba obtenida en el curso del registro de su vivienda, a partir de una investigación prospectiva, impide su condena como autor de un delito contra la salud pública. Señala que no se documentaron las vigilancias policiales efectuadas, ni se ha justificado el motivo por el que las investigaciones realizadas se produjeron fuera del control judicial.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 496/2016, de 9 de junio, 24/2018, de 17 de enero y 45/2018, de 26 de enero).

3. El tribunal sustenta la condena del acusado, esencialmente, en las declaraciones prestadas, en el acto del juicio oral, por los testigos, agentes de la Guardia Civil, que participaron en la investigación de los hechos. Estos declararon que, en la época de los hechos, Juan Ignacio residía en la vivienda que era propiedad de su madre. El tribunal también se refiere a lo manifestado, al respecto, por el propio acusado. Añade que los agentes también ratificaron la actuación que vieron desarrollar a Pedro Jesús, al arrojar, a unos contenedores, unas bolsas de basura que posteriormente recuperaron, las cuales contenían una sustancia que, analizada, resultó ser cannabis con el peso que se indica en el relato fáctico de la sentencia. Esta actuación y el resto de los indicios que pudieron observar, en el curso de sus vigilancias, determinó la solicitud de la entrada y registro de la vivienda, cuyo resultado consta recogido en el relato fáctico de la sentencia.

La sala concluye que la cantidad y variedad de sustancias intervenidas, tanto en el interior de las bolsas que uno de los acusados depósito en dos contenedores de basura, como las que fueron incautadas en el curso de la diligencia practicada, cannabis y cocaína, con un valor en el mercado ilícito de 44773,882 euros, y el hallazgo, dentro de la vivienda, de una báscula de precisión con bolsas de plástico para empaquetar y nueve teléfonos móviles, permite inferir, razonablemente, que toda la droga intervenida estaba destinada al ilícito tráfico.

Hemos declarado que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como el lugar en que se encuentra la droga y la tenencia de útiles para su preparación. ( SSTS 429/2010, de 18 de mayo y 202/2016, de 10 de marzo).

En definitiva, no se ha producido ninguna lesión del derecho de presunción de inocencia porque el tribunal de instancia ha valorado racionalmente la prueba practicada y lícitamente obtenida, de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de la experiencia, para afirmar que el acusado recurrente cometió el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado. Su razonamiento no puede ser considerado ilógico o arbitrario y, en consecuencia, no puede ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el tribunal sentenciador.

Por todo ello, el motivo se inadmite al amparo de lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal.

1. La parte recurrente sostiene, en síntesis, que la documental médica aportada y el informe médico forense emitido, apenas unos días antes de la celebración del juicio oral, acredita que al tiempo de los hechos, e incluso antes, Juan Ignacio consumía tóxicos en un grado moderado-alto. Alega que la médico forense manifestó que era un politoxicómano crónico de larga evolución. Añade que, además, el mismo día de su detención precisó de atención médica para que le aplicara el protocolo por falta de metadona, lo que evidencia que continuaba con su adicción.

2. La vía casacional empleada por el recurrente nos obliga a partir de la inmutabilidad de los hechos probados, y lo cierto es que la Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; de eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos.

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva, básicamente, de que el tribunal de instancia no recoge en los hechos probados ninguna circunstancia que permita sustentar la pretendida atenuación de su responsabilidad penal. El tribunal no cuestiona que el informe médico forense, ratificado en el acto del juicio oral, pone de manifiesto una antigua adicción del acusado a la cocaína y a la heroína, con algunas intoxicaciones producidas por su consumo mezclado con alcohol y benzodiacepinas, pero señala que, a partir de 2015, no hay datos objetivos de los que se pueda deducir la evolución del acusado. Añade que, cuando fue explorado el 20 de marzo de 2019, no se le apreció ningún tipo de afectación intelectiva o volitiva.

Como venimos diciendo, entre otras muchas, en la STS 240/2017, de 5 de abril, las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad, en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo. En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos suficientes para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación.

No obstante, debemos resaltar que el tribunal consideró que, aunque no hubiera base suficiente para apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, tuvo cuenta, al momento de dosificar la pena, la antigua adicción del acusado a la cocaína y a la heroína y el deterioro de la personalidad que ello puede provocar y le impuso la pena mínima de tres años de prisión.

Por todo lo expuesto, procede inadmitir el motivo de casación de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas de los artículos 21.6º y 7º del Código Penal.

1. La parte recurrente sostiene que, aunque la instrucción de la causa era sencilla, desde que, en diciembre de 2014, se remitió el atestado policial al juzgado instructor hasta que se celebró el juicio oral, transcurrieron casi cinco años, durante los cuales el procedimiento sufrió paralizaciones no imputables a los acusados. Añade que las sustancias intervenidas se tuvieron que remitir a Málaga y los resultados no se recibieron hasta el 29 de junio de 2016 y desde el escrito de acusación, presentado en diciembre de 2016, hasta la celebración del juicio transcurrieron más de dos años.

2. Como hemos señalado anteriormente, cuando el recurso de casación se articula por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia.

   Por otra parte, hemos dicho que la atenuante de dilaciones indebidas, para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril).

3. El tribunal de instancia, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, rechaza la aplicación de la pretendida atenuante, porque aunque habría sido deseable que la causa no hubiese durado desde el 19 de enero de 2015, en que se dictó el auto de incoación de diligencias previas, hasta el dictado de la sentencia en junio de 2019, considera que no se ha producido ninguna dilación que tenga el carácter de extraordinaria.

   A ello de debe añadirse que entre las fechas fijadas, por la parte recurrente, para tratar de justificar paralizaciones, se practicaron trámites procesales legalmente previstos, como el dictado del auto de apertura de juicio oral, el traslado de actuaciones a la defensa para calificación y el auto de admisión de pruebas ante la Audiencia Provincial. Por otra parte se trata de una causa que se ha seguido frente a tres acusados y en la que se ha tenido que practicar una prueba pericial de análisis de las sustancias intervenidas que, como la propia parte reconoce, hubo de practicarse en la ciudad de Málaga. En cualquier caso, la pena impuesta al acusado ha sido la mínima legalmente imponible, por lo que ninguna incidencia hubiera tenido la aplicación de la atenuante analógica que pretende.

   Por todo lo expuesto, procede inadmitir el motivo de casación de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Recurso de Pedro Jesús

El primer motivo de recurso se plantea por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente sostiene, básicamente, que el tribunal, sin un nexo de unión lógico, motivado y concreto, vincula al acusado Pedro Jesús, no solo con la sustancia que se encontraba en el interior de las bolsas de basura que depositó, en el mes de noviembre de 2014, en unos contenedores, sino que también le relaciona con las sustancias intervenidas, cannabis y cocaína, que había en el interior de la vivienda del acusado Juan Ignacio.

   Respecto al primero de los hechos señala que es desproporcionado considerar que cometió un delito por tirar sustancia estupefaciente a dos contenedores de basura cuando, al fin y al cabo, se estaba deshaciendo de la misma al seguir las instrucciones del propietario de la vivienda de la que sacó las bolsas. Señala que, en cualquier caso, se trataba de marihuana de baja calidad, por lo que no puede considerarse que estuviera destinada al tráfico.

   En cuanto al resultado de la diligencia de entrada y registro efectuada, el día 14 de abril de 2015, en la vivienda del coacusado Juan Ignacio, señala que la sentencia no expresa los motivos sobre los que sustenta la presunta relación del recurrente con la droga intervenida en el interior de la misma. Señala que no consta ninguna vigilancia policial, más allá de la que efectuaron, los agentes de la Guardia Civil, el día en que le vieron arrojar las bolsas al contenedor de basura.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de los aspectos señalados al analizar, en el fundamento jurídico tercero, el tercer motivo del recurso del coacusado Juan Ignacio, al que nos remitimos.

3. Conforme a la testifical de los agentes de la Guardia Civil resultó acreditado que el recurrente sacó, de la vivienda de Juan Ignacio, unas bolsas azules de grandes dimensiones y las depositó en unos contenedores de basura situados en la vía pública. De acuerdo con lo descrito en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, las sustancias, intervenidas en el interior de cada una de las referidas bolsas, fueron analizadas y resultaron ser 403 gramos brutos de cannabis (lote 1), equivalente a 380 gramos netos con un THC del 10,1 %, y 1770 gramos de cannabis (lote 2), equivalente a 680 gramos netos con un THC del 9.7 %, lo que impide considerar, como pretende el recurrente, que se trataba de estupefaciente de mala calidad y sin valor alguno, máxime si se tiene en cuenta que esos dos lotes de sustancia estupefaciente fueron valorados en la cantidad de 9125,8 euros.

   Por otra parte, la sentencia señala expresamente, sobre la base del testimonio de los agentes de la Guardia Civil que efectuaron las vigilancias, que el recurrente visitaba con frecuencia la vivienda y solía dejar su motocicleta dentro del garaje del inmueble. Los agentes significaron que, en ocasiones, ni siquiera llamaba a la puerta, porque, provisto de llaves, la abría y accedía a su interior.

   En este contexto, la sala considera, desde un plano meramente indiciario, que el acusado no pretendía tirar semejante cantidad de cannabis, sino dejarla depositada en dos lugares concretos, para que fuera recogida por terceras personas. La inferencia alcanzada resulta razonable, pues ninguna otra explicación tendría el hecho de que no hubiera dejado todas las bolsas que llevaba en el primer contenedor, en lugar de tomarse la molestia de repartirlas entre tres lugares distintos. El hecho de que dejara una primera bolsa con estupefaciente en un primer contenedor, otra segunda bolsa con estupefaciente en un segundo contenedor y el resto de las bolsas, presumiblemente de basura, las arrojara al río Genil, permite inferir que, intencionadamente, dejó, cada una de las bolsas de basura de color azul con droga en su interior, separadamente en dos contenedores diferenciados.

   Finalmente y de aplicación al presente supuesto, la doctrina de esta Sala admite la habilidad de la prueba "indirecta" para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos: a) Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación; b) Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión; c) Que los hechos base estén directamente acreditados; y, d) Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta ínsita en la experiencia general, norma de la lógica o principio o regla de otra ciencia. Requisitos que han de ser objeto de control en sede casacional, en aras al art. 120 CE, en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el artículo 24 ( SSTS 998/2005, de 12 de julio, y 1568/2005, de 26 de octubre).

   El hecho de que el acusado fuera, conforme indicaron los agentes de la Guardia Civil, el que llevó a cabo la actuación descrita, en relación con el cannabis intervenido en cada una de las referidas bolsas, y que accediera frecuentemente, incluso con sus propias llaves, al interior de la vivienda en la que se intervinieron dos lotes más (5 y 6) de la misma sustancia, un lote (4) de resina de cannabis y una cantidad de cocaína, determina la conclusión lógica de que el recurrente, participaba, junto al acusado Juan Ignacio, en la ilícita actividad.

   En definitiva, tampoco en este caso se ha producido ninguna lesión del derecho de presunción de inocencia porque el tribunal de instancia ha valorado racionalmente la prueba practicada y lícitamente obtenida, de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de la experiencia, para afirmar que el acusado recurrente cometió el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

   Por todo ello, el motivo deber ser inadmitido al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se plantea por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del párrafo primero del artículo 368 del Código Penal en relación con sustancia causante de grave daño a la salud.

1. Pese a la nominación del motivo la parte recurrente reitera las mismas alegaciones que han sido objeto de análisis en el motivo anterior, al sostener, por una parte, la falta de prueba para condenarle por las sustancias estupefacientes que abandonó en unos contenedores de basura y por otra, para vincularle con el resto de la sustancia intervenida en el interior de la vivienda del otro coacusado. Por ello considera que, aunque se le atribuyan las primeras sustancias no causantes de grave daño a la salud, no se le puede condenar por el delito en relación con sustancia causante de grave daño a la salud, al vincularle, también, con la cocaína intervenida en la vivienda del otro acusado.

2. Como hemos señalado anteriormente, cuando el recurso de casación se articula por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia.

3. En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal a quo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta los motivos anteriores, a los que nos remitimos.

Por todo ello, el motivo deber ser inadmitido al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a Pedro Jesús la pena de cinco años de prisión y multa de 55773 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días de privación de libertad en caso de impago. Sin embargo, hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal, en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del artículo 53.3 CP" (acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de mayo de 2008; 64/2010, de 9 de febrero; y 33/2014, de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente: