STS 237/2020, 2 de Junio de 2020

Tramitación en primera instancia.

1. - La sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Granada, dictó sentencia el 21 de abril de 2017, en el rollo de apelación 524/2016, dimanante del juicio de divorcio contencioso n.º 299/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Granada, en la que se revocaba la sentencia apelada.

2. - Recibido el escrito en esta Sala y formado el rollo correspondiente mediante diligencia de ordenación, se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para la emisión del preceptivo informe.

Interposición y tramitación de la demanda de error judicial

1. - La procuradora D.ª Inmaculada Correa Cuesta, en nombre y representación de D. Vicente, interpuso demanda de reconocimiento de error judicial en reclamación de indemnización por causa de error, contra la resolución dictada el 21 de abril de 2017, por la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Granada, en el rollo de apelación 524/2016, dimanante del juicio de divorcio contencioso n.º 299/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Granada.

   En el suplico de la demanda solicita:

   "Que teniendo por presentado este escrito, documentos acompañados y copias de todo ello los admita, me tenga por comparecido y parte en la representación que ostento, entendiéndose conmigo las sucesivas actuaciones, y por promovida DEMANDA DE DECLARACIÓN DE ERROR JUDICIAL en base y contra lo estipulado en la resolución ya firme de la Secc. Quinta, Rollo 524/16, Sentencia n.º 147/17 de fecha 21 de abril de 2017 dictada por la Excma. Audiencia Provincial de Granada y que fue casada parcialmente por sentencia n.° 630/2018 y notificada a esta parte en fecha 13 de diciembre de 2018 y que resolvió positivamente el recurso por infracción procesal e interés casacional alegado y, tras la sustanciación del procedimiento, se dicte sentencia declarando el error judicial del reseñado órgano judicial (Excma. Audiencia Provincial) en la sentencia dictada por los motivos alegados en el cuerpo del presente escrito, cuantificado de momento y sin perjuicio de posterior liquidación a expensas de las tasaciones de costas correspondientes en:15.417,25 euros en concepto de principal más intereses y costas de la ejecución y de su incidente, más Honorarios de abogado casación 2.070 incl. IVA (DOC. N.° 13) y procurador en casación y ejecución ya abonados a la misma: 1.210 € (DOC. N.° 14) más Honorarios letrada ejecución (presupuestados en 1.700 € incl. IVA, sin abonar) y todo ello con expresa condena en costas del presente procedimiento a quien se opusiere."

2. - La sala dictó auto el 4 de junio de 2019 con la siguiente parte dispositiva:

   "Admitir la demanda de error judicial presentada por la representación de don Vicente y, de acuerdo con el art. 514 LEC, asimismo procede ordenar que se remitan a esta Sala Primera todas las actuaciones del pleito cuyo auto se impugna, emplazar a cuantos en él hubiesen litigado, o a sus causahabientes, para que dentro del plazo de 20 días contesten a la demanda, sosteniendo lo que a su derecho convenga."

3. - Dado traslado al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado, ambos emitieron sendos informes desestimando la demanda de error judicial.

4. - No habiéndose solicitado vista, se señaló para votación y fallo el día 11 de marzo de 2020 en que tuvo lugar. La firma de la sentencia se ha demorado debido a los efectos del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Planteamiento del divorcio contencioso

1. - Solicita la actora en la demanda que se declare disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre ambos y se adopten las siguientes medidas:

   "- La patria Potestad de las hijas menores será compartida, así como la guarda y custodia de forma que los días lectivos vivirán con la madre y con el padre los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20,00 horas del domingo. Los festivos y puentes se unirán al fin de semana.

   "- Las Vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano, se dividirán en dos periodos iguales que se corresponderán con 15 días en julio y 15 días en agosto, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años pares y al padre en los años impares.

   "- La vivienda familiar sito en Barrio de DIRECCION000 C/ DIRECCION001 n° NUM000, de Granada, así como los muebles y enseres se atribuirá al esposo con quien convivirán las hijas en el periodo que le corresponda.

   "Los días de cumpleaños del padre o de la madre lo disfrutarán las hijas menores con cada uno de los progenitores desde las 17,00 horas hasta las 20,30 horas. En cuanto al cumpleaños de las niñas lo disfrutarán un año con el padre y otro con la madre.

   "- Los padres podrán comunicarse con sus hijas por cualquier medio teléfono, carta, medios telemáticos etc., cuantas veces lo deseen. Ambos progenitores podrán visitar a sus hijas cuando se encuentren enfermas, facilitando el otro progenitor el acceso al domicilio en que se encuentren en ese momento para visitarlas e interesarse por su salud.

   "- No se fijará pensión por alimentos para las hijas, debiendo atender cada uno de los progenitores los gastos de manutención y vestido durante el periodo que las tengan en su compañía. Los gastos ordinarios por actividades extraescolares, libros, material escolar, excursiones, actividades deportivas, campamentos, deberán ser sufragados al 50%, así como los gastos extraordinarios, de dentista, oftalmólogo o gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

   "El préstamo hipotecario será abonado al 50% por ambos progenitores, así como los seguros contratados, IBI y comunidad de propietarios. Igualmente deberán sufragar al 50% los gastos del préstamo contratado con el Banco Popular, débito Visa Hop" con el Banco Popular, préstamo personal con CitiBank, débito tarjeta Carrefour Pass, deuda con ferretería Domingo de Gójar, deuda con taller de reparación del vehículo conducido por la Sra. Celia y deuda con hermano.

   "Que para el caso en que no acuerde el régimen de guarda y custodia compartido para ambos se solicita que la guarda y custodia sea atribuida al padre con quien convivirán las menores, estableciéndose un régimen de visitas a favor de la madre consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20,30 horas del domingo. Así mismo se establezca un día entre semana en que la madre las podrá tener en su compañía, con pernocta, debiendo recogerlas a la salida del colegio y llevarlas al día siguiente al colegio.

   "- Vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, desde el viernes de Dolores al finalizar el colegio hasta las 21,00 horas del miércoles santo y desde las 21,00 horas del Miércoles Santo hasta las 21,00 horas del domingo de resurrección, adaptando cualquier variación siempre y cuando queden dos periodos iguales para ambos progenitores.

   "Vacaciones de Navidad desde las 20,00 horas del día 22 de diciembre hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre y desde las 20,00 horas del 30 de diciembre hasta las 12,00 horas del día inmediato anterior a la finalización de las vacaciones escolares.

   " Las vacaciones de Verano se dividirán en periodos de quince días los meses de julio y agosto, disfrutando cada uno de los progenitores de una quincena. Los puentes escolares se unirán al fin de semana que corresponda. En caso de discrepancia entre los progenitores el padre elegirá los años impares y la madre los pares. El progenitor al que corresponda tener a los menores comunicará una semana antes como mínimo, por cualquier medio, el lugar en donde van estar con las hijas menores y un teléfono para poder comunicarse con ellas. El primer fin de semana después de las vacaciones comenzará regir el periodo ordinario de fines de semana alternos, corresponderá tener a las hijas el progenitor que no haya tenido en su compañía el último fin de semana anterior al inicio del periodo vacacional.

   "- Solicita se acuerde una, pensión por alimentos para las hijas menores de 125€ por cada una y a cargo de la madre, cantidad que deberá ser ingresada entre los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que a tal efecto indique el padre, cantidad que deberá ser actualizada conforme al IPC anual. Los gastos extraordinarios de las menores, gastos médicos, u ópticos que no cubra la Seguridad Social, serán sufragados por ambos al 50%.

   "- El uso y disfrute de la vivienda familiar se otorgará al esposo y las hijas menores, debiendo abonar el padre los gastos que tal uso y disfrute genere y por mitad los que genere la propiedad, IBI, seguros, préstamos, comunidad de propietarios, etc."

2. - Por su parte la demandada Sra. Celia solicitó:

   "Atribución de la guarda y custodia de las hijas menores para la madre, siendo la patria potestad compartida.

   "El domicilio familiar se atribuya a la madre e hijas menores.

   "- Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegia hasta las 20,00 horas del domingo, debiendo el padre recogerlas y reintegrarlas al domicilio materno.

   "- Vacaciones de Verano, la mitad con el padre y la mitad con la madre y en caso de desacuerdo el padre elegirá los años pares y los años impares la madre.

   "- Vacaciones de Navidad, una semana con el padre y otra semana con la madre, eligiendo en caso de desacuerdo los años pares el padre y los años impares la madre.

   "- Vacaciones de Semana Santa a falta de acuerdo entre ambos progenitores, las pasarán los años pares con el padre y los años impares con la madre.

   "Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas de fines de semana alternos:

   "- Se establezca una pensión por alimentos a favor de las hijas y a cargo del padre que se fijará en 450€ mensuales que se abonarán en los cinco primeros días de cada Mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, cantidad que se actualizará conforme al IPC anual.

   "- Gastos extraordinarios se abonarán al 50%, siendo necesario la conformidad previa de ambos progenitores y en caso de desacuerdo previa autorización judicial."

El Juzgado de Primera Instancia, en lo ahora relevante, decidió, teniendo en cuenta, aunque sin motivar el resultado, la prueba practicada en el acto de la vista, la documental que consta en autos, así como el interrogatorio de las partes y el informe del Equipo Psicosocial, que las medidas en interés de los hijos serán los siguientes:

1. - La Patria potestad será compartida por ambos cónyuges.

   Guarda y custodia de las hijas menores será compartida de forma que los días lectivos de la semana estarán en compañía de la madre y los fines de semana con el padre la Patria Potestad será compartida por ambos cónyuges.

   Guarda y custodia de las hijas menores será compartida de forma que los días lectivos de la semana estarán en compañía de la madre y los fines de semana con el padre desde la salida del colegio del viernes hasta las 20,00 horas del domingo y los días festivos y puentes se unirán al fin de semana.

   La vivienda familiar sito en Barrio DIRECCION000 C/ DIRECCION001 n.º NUM000, de Granada, así como los muebles y enseres se atribuye al esposo con quien convivirán las hijas en el periodo que corresponda.

2. - Respecto de la pensión de alimentos se mantuvo, por no existir cambio de la situación económica, la de las medidas provisionales, consistente en 90 € mensuales por cada hija, a cargo del padre, y los gastos extraordinarios al 50%.

La sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Granada dictó sentencia, en el recurso de apelación, el 21 de abril de 2017.

1. - La motivación que contiene es la siguiente:

   "El recurso de la madre se contrae a: 1.º Violación del art. 10.1 de la Constitución Española y de la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Protección Jurídica del menor. No fueron oídas las menores a pesar de su edad, en cuanto al régimen de comunicación con sus padres. Se establece que todos los días lectivos de la semana estarán con la madre y todos los fines de semana con el padre.

   "Recordamos el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero que en definitiva nos encontramos ante disposiciones de orden público o necesario, de "ius cogens" y este Tribunal no está sujeto a las peticiones de las partes, sino al supremo interés de los menores y, pretende resolver el desaguisado que se nos plantea. 2° No se practicó la prueba admitida para averiguar si el padre tenía más ingresos. Ello debió plantearse al amparo del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues desconocemos la inimputabilidad en la no practica, por la Parte. 3° Falta de notificación de la sentencia, resultando y, en ello lleva razón que al final la madre tiene atribuido el 72% del tiempo de comunicación con las menores y, el padre el 28% pero en el tiempo de la madre debe incluirse el escolar. 4° Indebida aplicación del art. 96 C.C. se atribuye la vivienda al padre, pero es cuando las hijas están en la escuela. Ella ingresa por su trabajo, en torno a 800 € mensuales. Él el doble. Ello se tendrá en cuenta para fijar las pensiones de alimentos. En todo caso, concediendo a la madre la guarda y custodia, por imperativo de lo dispuesto en el art. 96-1 del C. Civil corresponde el uso a las descendientes y Progenitor bajo cuya custodia quedan. Pide se declare nulidad de actuaciones con devolución al Juzgado para practicar las pruebas no elevadas a cabo, que se contraerían al examen de las menores y a la averiguación de las totales rentas del padre. A ello ya hemos hecho referencia. La demanda se interpuso con fecha 3 de marzo de 2014 (principio del "perpetuatio iurisdiccionis"). Las hijas habían nacido el NUM001 y NUM001-11."

2. - A raíz de tal motivación decidió lo que sigue:

   "Se revoca la sentencia apelada, en cuanto se otorga en estar que dictamos a la madre apelante la Guarda y Custodia de las dos hijas, así como el uso de la vivienda familiar, sin pronunciamiento respecto a las costas del recurso y devolución del depósito para recurrir si se hubiere constituido. El padre tendrá consigo a las menores los fines de semana alternos desde la salida del Centro Educativo hasta las 20 horas del domingo. La mitad de las vacaciones de navidad, verano y Semana Santa Las pensiones alimenticias se fijan en 350 mensuales para cada hija, actualizables al 1 de enero de cada año conforme al IPC, a pagar desde la fecha de interposición de la demanda.

   "La presente es susceptible de recursos extraordinarios por infracción procesal e interés casacional ante este Tribunal en el plazo de veinte días a partir de la notificación."

Por la representación procesal de la parte actora se interpuso recurso de casación e infracción procesal contra la anterior sentencia.

Fue resuelto por sentencia de esta sala, la n.º 630/2018, que decidió lo que sigue:

"Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal y parcialmente el recurso de casación interpuesto por D. Vicente contra la sentencia de 21 de abril de 2017 de la secc. 5.ª de la Audiencia Provincial de Granada (Recurso de Apelación 524/2016):

"1°.- Casar parcialmente la sentencia, acordando:

"A) La Custodia compartida por idénticos periodo e igual sistema de estancias y visitas a los contenidos en la sentencia del juzgado de primera instancia de 11 de febrero de 2016 (proc. 299/2014).

"B) El padre abonará a la madre en concepto de alimentos la cantidad de 125 € mensuales por cada hija (en total 250 €) actualizables y abonables conforme se declaró en la sentencia del Juzgado y siendo efectivas estas cantidades desde la fecha de la presente sentencia.

"C) No procede la adjudicación indefinida de la vivienda a ninguno de los progenitores, acordando que la vivienda la siga utilizando el padre, durante dos años..."

Mientras se tramitaba el anterior recurso la parte demandada interpuso demanda de ejecución de sentencia dictada por la Audiencia respecto de la pensión alimenticia fijada en ella.

En fecha 4 de febrero de 2019 se dictó auto en el incidente de oposición a la ejecución por el que "se desestima la oposición planteada por D. Vicente, que tras el escrito de 21 de noviembre de 2018 se circunscribe exclusivamente a la cantidad de 15.417,25 euros en concepto de principal, con desistimiento de la reclamación relativa a la vivienda familiar".

Con tales antecedentes la representación procesal de don Vicente interpone demanda de reconocimiento de error judicial para la reclamación de los daños causados a su poderdante a raíz de la resolución dictada por la sección quinta de la Audiencia Provincial de Granada el 21 de abril de 2017 en el rollo 524/16.

Alega que "entiende la existencia de error judicial ya que; en el presente caso, el Sr. Vicente se vio obligado sin más remedio dado los incongruentes, también contrarios a derecho, pronunciamientos de la sentencia de la Excma. Audiencia Provincial de Granada, a tener que acudir al recurso correspondiente ante el Tribunal Supremo, con los gastos, cauces y tiempos dispuestos y, nuestro más alto tribunal resolvió estimando sus pedimentos. Mientras, a pesar de que la referida sentencia carecía de la más mínima racionalidad jurídica y era manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, se le permitía a la otra parte ejecutar dicha sentencia en todo le era beneficioso y, claramente, perjudicial a mi mandante: lo puramente económico; ejecutó lo relativo a la pensión alimenticia (que se veía incrementada a 700 €/mes) no así lo relativo al régimen de guarda y custodia que pasaba a ser materna (antes compartida) la cual la seguía ostentando el padre.

"Esta parte, se vio abocada inexorablemente a interponer recurso por Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia ya que la sentencia de la Excma. Audiencia Provincial incurría en un claro y gravísimo defecto en la forma de motivar la misma; infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia ex art. 469.1.2.° LEC; infracción del artículo 218.2 LEC. La sentencia recurrida no motivó- el fundamento de su resolución, ni de una forma clara ni expresa cuanto menos sobre todo si de lo que se trata es de revocar la sentencia de la primera instancia; no existiendo una explicación razonable de los motivos de la decisión judicial y no dando ninguna razón que justificase el cambio de criterio de 180 grados respecto de la sentencia de 1.ª instancia, sometiendo a esta parte a una absoluta desprotección ya que no podíamos recurrir lo que desconocíamos: la motivación y certeza interna del juzgador para llegar a unas conclusiones particulares y concretas. Según la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo: "En la sentencia recurrida no concurre un déficit de motivación sino una ausencia total de motivación"."

Concluye que D. Vicente no sólo tuvo que interponer el correspondiente recurso ante el Tribunal Supremo, sino que se vio envuelto en un procedimiento de ejecución de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, debiéndose oponer a la demanda interpuesta y soportar las costas de todos los procedimientos. Su situación es desesperada al encontrarse en un pozo sin fondo y viendo sus bienes e ingresos embargados, así como endeudado-por los gastos que a los que aún debe hacer frente producto de esos pleitos.

La Sala dictó auto el 4 de junio de 2019 por el que admitió a trámite la demanda.

El Presidente en funciones de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Granada, que dictó la sentencia contra la que se dirige la demanda, informó en cumplimiento de lo acordado por la Sala.

Tras una exposición jurisprudencial sobre el error judicial, alega, en esencia y en lo relevante, lo siguiente:

Que la alegación de error judicial, según las alegaciones del solicitante, se concreta en la falta de motivación de la resolución revocatoria del pronunciamiento sobre custodia compartida. Mientras que el citado solicitante pretende asociarla a concepto distinto, como son las consecuencias económicas inherentes al pago de la pensión de alimentos que se le impone, una vez atribuida, bien que con falta de motivación, la guarda y custodia a la madre.

Porque una cosa es que la Sala no haya motivado la decisión sobre la guarda y custodia que atribuye a la madre, y otra cosa distinta es que no se haya motivado la cuantía de la pensión de' alimentos que se señala a cargo del padre Como consecuencia de dicho pronunciamiento.

Discrepa la Sala, por tanto, de la a nuestro juicio interesada vinculación que pretende hacer el solicitante entre falta de motivación del pronunciamiento de custodia materna, y las consecuencias económicas aparejadas a cargo del padre, a través de la pensión de alimentos que se le impone, durante el tiempo por eI que estuvo vigente. Porque lo que desde luego no comparte la Sala es que exista falta de motivación respecto del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos.

Efectivamente, en el fundamento jurídico de la sentencia, con respecto aI importe de la pensión de alimentos que se impone al padre, se razona que la madre ingresa por su trabajo la cuantía de 800 euros mensuales, y el padre el doble, es decir, 1.800 euros; exponiendo a continuación que "ello se tendrá en cuenta para fijar las pensiones de alimentos", las cuales, según el fallo de la sentencia, se concretan en 350 euros mensuales por cada hija.

Al solicitante del reconocimiento de error judicial, le podrá parecer excesiva la cantidad señalada en sentencia. Pero lo cierto es que el Tribunal Supremo no entra a considerar este extremo; limitándose a señalar, en el fundamento jurídico noveno, que "en la sentencia recurrida se fijan 350 euros para cada una de las dos hijas, por alimentos, dado que la custodia la ostentaba la madre, situación que ha cambiado" (se entiende que por la casación del pronunciamiento de custodia exclusiva y reconocimiento de la compartida).

Por lo tanto, el Alto Supremo ni aprecia falta de motivación en cuanto al pronunciamiento sobre cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre; ni, desde luego, considera injustificable, ilógico, irracional, caprichoso o arbitrario dicho pronunciamiento. Y, siendo ello así, no puede asumirse la tendenciosa asociación entre la falta de motivación en cuanto al pronunciamiento de custodia materna, y la motivada imposición de pensión de alimentos a cargo del padre a consecuencia del reconocimiento de la custodia materna. Es más, lo que hace el Tribunal Supremo es alterar la cuantía de la pensión que se impone a cargo del padre, a pesar del reconocimiento de la custodia compartida, elevando la contribución de éste, en atención al desequilibrio de ingresos con respecto a la progenitora, desde la cuantía de 90 euros, señalada por el Juzgado de primera instancia, hasta la de 120 euros.

A la vista de ello, se podrá estar más o menos conforme con la pensión de alimentos señalada por esta Sala en la sentencia luego objeto de casación. Pero lo que consideramos no podrá mantenerse es que, sobre un sueldo de 1.600 euros, con las correspondientes pagas extraordinario, que percibe el progenitor solicitante, la cuantía de 350 euros mensuales de alimentos por hija sea un dispárate. O, al menos, no es eso lo que dice la sentencia del Alto Tribunal. Probablemente al solicitante le hubiera parecido más racional valorar el bienestar de sus hijos, con relación a sus ingresos, en una cuantía inferior (100 euros, 200 euros...?). Pero de lo que no existe duda es de que ni la cuantía de 350 euros podrá tenerse por disparatada; ni, desde luego, el Tribunal Supremo viene a considerarlo así en la referida sentencia.

La representación procesal de D.ª Celia se opone a la demanda al contestar a ella.

En esencia sostiene, con fundamento en el art. 292.3 de la LOPJ que "la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola, derecho a indemnización".

El abogado del estado se opone también a la demanda al contestar a ella, alegando que el error no es manifiesto, con invocación de jurisprudencia en apoyo de su tesis.

Previamente invoca que la actora no planteó la demanda de error judicial en el plazo legal desde que se dictó la sentencia a la que se imputa el error.

El Ministerio Fiscal informa que procede desestimar la demanda de error judicial, pues insiste en su inadmisión, ya que la sentencia contra la que se interpone fue revocada por la sentencia de esta Sala n.º 630/2018 de fecha 13 de noviembre de 2018.

Cita en apoyo de su tesis la sentencia n.º 260/2016, de fecha 20 de abril de 2016.

Decisión de la Sala

1. - Es correcta la cita que hace el Ministerio Fiscal de la sentencia n.º 260/2016, de fecha 20 de abril de 2016, a efectos de los requisitos de admisibilidad de las demandas de reclamación de error judicial, en atención a la naturaleza y límites de este tipo de proceso.

   Al efecto la sentencia de 18 de febrero de 2015 (rec. n.º 18/2013) afirma:

   "La reciente sentencia de esta Sala núm. 161/2014 de 2 abril, se expresa en los siguientes términos: "el auto del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008 establece que "el proceso sobre declaración de error judicial queda reservado a aquellos supuestos en que se dicta una resolución errónea que produce efecto de cosa juzgada o crea un estado jurídico inamovible, con perjuicio patrimonial, que por tal razón únicamente podrá ya resarcirse mediante la prestación por el Estado de la indemnización procedente". Igualmente el Auto del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 afirma que la demanda de error judicial "sólo puede interponerse frente a resoluciones judiciales contra las que no quepa recurso alguno o procedimiento modificativo posterior" y el Auto del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1998 , recogido por el Auto del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2008, afirma que se trata de una medida tan extraordinaria de carácter final que sólo es posible cuando se hayan agotado todas la vías procesales y opere la santidad de la cosa juzgada".

   "En igual sentido se pronunció el Tribunal Constitucional (Sala 2.ª) en sentencia núm. 28/1993, de 25 de enero, al decir que "la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de errores judiciales es, por naturaleza, subsidiaria de la propia reparación en vía jurisdiccional. El error que contempla el artículo 121 CE y los artículos 292 y siguientes de la LOPJ es el infligido de manera irreparable y con consecuencias inevitables para el perjudicado y, por consiguiente, debe éste agotar todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para combatirlo...".

   Es, pues, reiterada la jurisprudencia de esta sala en el sentido de que para que pueda prosperar el error judicial, dado su carácter extraordinario, es preciso que se haya agotado todas las vidas procesales y opere la santidad de la cosa juzgada.

   En aplicación de la citada doctrina la demanda se debe desestimar, pues, aun en el supuesto de que la sentencia de la Audiencia hubiese incurrido en error, no alcanzó el efecto de cosa juzgada por cuanto ha sido corregida a través del cauce previsto para tal fin, cual es, el de los recursos.

   Las consecuencias jurídicas de la obligación de pago de las pensiones alimenticias a favor de las hijas, fijadas en ella, obedece a una previsión legal, suficientemente tratada por la jurisprudencia de la sala.

2. - Aunque lo anteriormente expuesto sería suficiente para la desestimación de la demanda, tampoco prosperaría si se entrase a conocer del fondo de la cuestión, por no darse el supuesto excepcional que contempla la sentencia 4/2016, de 26 de enero.

   Se ha de partir, en relación con los requisitos de fondos del error judicial, de la jurisprudencia consolidada de la Sala, contenida en la sentencia 11/2016, de 1 de febrero, con cita de algunas de las precedentes:

   "(D)e acuerdo con nuestra jurisprudencia, el error judicial debe circunscribirse a las decisiones de hecho o de Derecho que carecen manifiestamente de justificación ( SSTS de 26 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 2006), pues admitir otros supuestos de error implicaría utilizar el trámite para reproducir el debate sobre las pretensiones planteadas cual si se tratara de una nueva instancia o de un recurso en detrimento de la fuerza de cosa juzgada de las decisiones judiciales y de la independencia reconocida a los tribunales.

   "La solicitud de declaración de error judicial, en suma, exige no solamente que se demuestre el desacierto de la resolución contra la que aquella se dirige, sino que ésta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o haya sido dictada con arbitrariedad.

   "El procedimiento de error judicial no permite, por consiguiente, reproducir el debate propio de la instancia ( SSTS de 4 de abril de 2006, EJ nº 1/2004 y 7 de mayo de 2007, EJ 10/2005), ni instar una revisión total del procedimiento de instancia ( STS de 31 de febrero de 2006, EJ 11/2005), ni discutir sobre el acierto o desacierto del tribunal de instancia en la interpretación de las normas aplicadas o en la valoración de la prueba ( SSTS de 25 de enero de 2006, EJ 32/2004, 27 de marzo de 2006, EJ 13/2005, 22 de diciembre de 2006, EJ 16/2005 y 7 de julio de 2010, EJ 7/2008)" ( STS de 2 de marzo de 2011, EJ n.º 17/2009).

   "La Sala especial del artículo 61 LOPJ, en consonancia con la jurisprudencia citada, al determinar los límites del error judicial se pronuncia del siguiente modo ( sentencias de 5 de febrero de 2013 y 14 de mayo de 2012): "sólo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial"; "no es el desacierto de una resolución judicial lo que se trata de corregir con la declaración de error de aquélla, sino que, mediante la reclamación que se configura en el artículo 292 y se desarrolla en el siguiente artículo 293, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se trata de obtener el resarcimiento de unos daños ocasionados por una resolución judicial viciada por una evidente desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible, que provocan una resolución absurda que rompe la armonía del orden jurídico".

3. - No se pone en tela de juicio la ausencia de motivación sobre el régimen de guarda y custodia, y así lo reconoce el propio Tribunal al emitir su informe, pero también se ha de convenir que el Juzgado de Primera Instancia tampoco había motivado al efecto.

   El Juzgado optó por la propuesta del actor y la Audiencia por la de la demandada.

   Donde residencia el demandante el error judicial es en la cuantificación del pago de pensión alimenticia a cargo de él y a favor de sus hijas, pues la sentencia de la Audiencia la incrementa desmesuradamente respecto a la fijada en la primera instancia.

   Sin embargo, tal decisión no carece de motivación.

   La sentencia de la Audiencia tiene en cuenta para establecer la pensión que la guarda y custodia de las hijas la tendrá la madre así como los ingresos de ambos progenitores, que expresamente recoge.

   Se podrá compartir o no la motivación, pero no es arbitraria la decisión.

   Hasta tal punto es así que, a pesar de que esta Sala se inclinó por la guarda y custodia compartida, como hizo la sentencia de primera instancia, sin embargo se separó de ésta en cuanto a la pensión alimenticia, que aumentó a 120 euros mensuales por hija.

   Es por ello que no se aprecia un error judicial con los requisitos que exige la jurisprudencia de esta sala.

La desestimación de la demanda de error judicial conlleva, conforme a lo prescrito en el art. 293.1.e) LOPJ, la imposición de las costas a la parte demandante y a la pérdida del depósito constituido.