ATS, 18 de Octubre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Octubre 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/10/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4079 /2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4079/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 18 de octubre de 2023.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de doña Aida presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 25 de marzo de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, en el rollo de apelación n.º 80/2020, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 209/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Fuenlabrada.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Rodríguez Fernández se personó en la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Díaz Alfonso se ha personado en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 8 de febrero de 2023 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito de alegaciones. La parte recurrida ha efectuado alegaciones, interesando su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe de fecha de 27 de junio de 2023 interesando la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
La presente resolución adopta la forma de auto porque la providencia de puesta de manifiesto de causas de inadmisión se dictó antes de la entrada en vigor del Real decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo del art. 477.2. 3º LEC, por infracción de la jurisprudencia de esta sala, por un motivo por infracción del principio del interés más necesitado de protección en la atribución del derecho de uso de vivienda, que, explica, lo es el de los menores, por infracción de los arts. 96 y 90 último párrafo CC; alega que la nueva pareja ya residía al dictarse la sentencia de divorcio, por lo que no es aplicable la doctrina del TS de 20 de noviembre de 2018, que indica, "se refiere a la entrada del tercero después de la sentencia de divorcio". Alega como infringida las SSTS 5 de septiembre de 2011 y 30 de marzo de 2012, 29 de mayo de 2014, 23 de marzo de 2015, 23 de mayo de 2019 y 2 de junio de 2020, pide se deje sin efecto la extinción acordada.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: el padre interesó, a través del procedimiento de modificación de medidas acordadas por sentencia dictada en 2009, que estableció la custodia materna, y medidas inherentes, tales como uso de vivienda a ella y menores y alimentos a su cargo de 250,00 euros por hijo, y 50% gastos extraordinarios-. Solicitó modificación del cese del uso por convivencia en la vivienda de la nueva pareja de la madre, a lo que se opuso esta. En primera instancia se desestimó la demanda, y recurrida por el padre, se estimó el recurso; se acordó la extinción del uso atribuido a la madre custodia y menores en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales; por considerar que ha habido una alteración sustancial pues se ha acreditado la convivencia en ella de la nueva pareja de la madre desde 2010, siendo la sentencia de divorcio, que le atribuyó el uso como custodia de los menores de 2009, por lo que ha dejado de ser tal vivienda familiar, por no servir a los fines del matrimonio, sino a otra familia.
El recurso de casación interpuesto incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483. 2. 4º LEC, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico.
Es de destacar que la audiencia, al revocar el criterio de la instancia, y estimar la demanda de modificación lo hace con apoyo en el cambio operado, y en atención a las circunstancias referidas ut supra, que han variado.
La STS 211/2019 de 5 de abril, en relación a la modificación de medidas dispone:
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las circunstancias concurrentes, concluye, que si se aprecia cambio o alteración que justifica la modificación, "pues el dictado de la sentencia de divorcio que atribuyó el uso, es de 2009, y desde 2010 reside en ella la nueva pareja de la madre custodia de los menores".
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional alegado lo es meramente artificioso.
En definitiva, procede la inadmisión del recurso.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Aida contra la sentencia dictada con fecha de 25 de marzo de 2022 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, en el rollo de apelación n.º 80/2020, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 209/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Fuenlabrada.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
