STS 214/2020, 29 de Mayo de 2020

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora María Elena Carretón Pérez, en nombre y representación de la administración concursal de la entidad Editorial Everest S.A., presentó escrito de incidente concursal sobre calificación ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 y de lo Mercantil de León, y suplicó se dicte sentencia:

   "A) Declarando:

   "1º.- Culpable el concurso de la mercantil Editorial Everest S.A. que se tramita ante este Juzgado.

   "2º.- Personas afectada por la calificación de culpable a Don Constancio y a Don Cosme, como administradores solidarios de la entidad concursada.

   "3º.- Cómplice a la mercantil Grupo Everest de Comunicación S.L.

   "B) Inhabilitando a las personas afectadas por esta calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

   "C) Condenando:

   "1º.- La pérdida de cualquier derecho que los afectados por esta calificación pudieran tener bien como acreedores concursales bien como acreedores contra la masa.

   "2º.- A la mercantil Grupo Everest de Comunicación S.A., al pago de trece millones cuatrocientos ochenta y tres mil quinientos setenta y ocho euros con ocho céntimos (13.483.578,08 €) en concepto de daños y perjuicios causados a la concursada como consecuencia del crédito otorgado por ésta a su favor y que consta pendiente de devolución en dicho importe, con el fin de que dicho importe pase a integrar la masa activa del concurso.

   "3º.- A don Constancio y a don Cosme, en virtud del artículo 172 bis de la Ley Concursal, a responder solidariamente con la mercantil Grupo Everest de Comunicación S.L. y solidariamente entre ellos, del pago de la deuda que la sociedad Grupo Everest de comunicación S.L: mantiene con la concursada".

2. El Ministerio Fiscal emitió informe y solicitó se dictara resolución:

   "se califique el concurso como culpable debiendo considerarse como personas afectadas por esta calificación a: D. Constancio, quien deberá ser inhabilitado para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo, así como la condena a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso como acreedor concursal o de la masa y a la devolución a la masa concursal, de forma solidaria con el resto de los afectados por la calificación, de la cantidad de 13.483.578,08 euros.

   "D. Cosme, quien deberá ser inhabilitado para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo, así como la condena a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso como acreedor concursal o de la masa y a la devolución a la masa concursal, de forma solidaria con el resto de los afectados por la calificación, de la cantidad de 13.483.578,08 euros.

   "También se deberá tener como afectado por la calificación como cómplice de los hechos a la entidad Grupo Everest de Comunicación S.L. quien de forma solidaria con el resto de los afectados por la calificación, deberá reintegrar a la masa concursal de la cantidad de 13.483.578,08 euros".

3. De los anteriores escritos se dio traslado a las respectivas representaciones procesales de Constancio y Cosme y de la entidad Grupo Everest de Comunicación S.L., que se opusieron a la propuesta de calificación culpable del concurso.

4. El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 y de lo Mercantil de León dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Estimo la demanda de cali?cación deducida en la presente sección de cali?cación por la administración concursal, con los siguientes pronunciamientos:

   "1.- Declaro culpable el concurso de la mercantil Editorial Everest SA. 2.

   "2.- Declaro como personas afectadas por dicha cali?cación a Constancio y Cosme, a quienes condeno a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 2 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y a la cobertura del eventual dé?cit que resulte de las operaciones de liquidación del concurso, hasta el límite de 13.300.802,24 euros y de manera solidaria con Grupo Everest de Comunicación SL, así como al pago de las costas procesales.

   "3.- Condeno a Grupo Everest de Comunicación SL, como cómplice, a la devolución de los 13.483.578,08 euros indebidamente obtenidos de la caja de la concursada, así como al pago de las costas procesales".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las representaciones respectivas de la entidad Grupo Everest de Comunicación S.L., y de Constancio y Cosme.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de León, que dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

"Parte dispositiva: Desestimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por Don Constancio y Don Cosme contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León de fecha 3 de mayo de 2016 , dictada en los autos de Concurso nº. 733/15-Sección Sexta, con imposición de las costas del recurso desestimado a la parte recurrente.

"Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Grupo Everest de Comunicación S.L., confirmando la resolución recurrida en sus principales pronunciamientos, con la aclaración que se especifica en el siguiente párrafo.

"Aclaramos el sentido del fallo suprimiendo la declaración de responsabilidad solidaria respecto de Grupo Everest de Comunicación S.L. que se contiene en el segundo apartado de los pronunciamientos de la parte dispositiva de la resolución recurrida. La interpretación de la responsabilidad por el dé?cit se hará en la forma que determina la Sentencia recurrida y aclara el Fundamento jurídico tercero, párrafo 13, de esta resolución.

"En consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con la aclaración expresada, sin imponer las Costas del recurso a la parte recurrente cuyo recurso se estima en parte para aclarar la parte dispositiva de la Sentencia recurrida.

"Se declara perdido el depósito constituido para la interposición de uno de los recursos de apelación (que ha sido desestimado) y se acuerda la devolución del depósito constituido por el recurso que se estima en parte".

Tramitación e interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación

1. La procuradora Susana Belinchón García, en representación de Constancio y Cosme, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de León.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º) Se alega infracción del art. 218.2 LEC, al vulnerar la sentencia recurrida las reglas de la lógica y la razón en la valoración de la prueba.

   "2º) Se alega infracción de la norma legal que rige los actos y garantías del proceso cuando esta infracción hubiera podido producir indefensión".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Al amparo de lo establecido en el número tercero del apartado segundo del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por presentar el recurso interés casacional. El recurso presenta interés casacional porque la sentencia recurrida infringe la norma contenida en el párrafo primero del apartado primero del artículo 172 bis de la Ley Concursal, que, en la redacción dada a dicha norma por la ley 38/2011, de 10 de octubre, no llevaba más de cinco años en vigor, sin que exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a norma anterior de igual o similar contenido en relación a la cuestión a que este primer motivo se refiere.

   "2º) Infracción del art. 164, apartado 1, Ley Concursal, que, en la redacción dada a dicha norma por la ley 38/2011, de 10 de octubre, no llevaba más de cinco años en vigor, sin que exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a norma anterior de igual o similar contenido en relación a la cuestión a que este segundo motivo se refiere"

2. Por diligencia de ordenación la Audiencia Provincial de León (Sección 1.ª) tuvo por interpuestos el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Constancio y Cosme, representados por el procurador Antonio Ortega Fuentes; y como parte recurrida la administración concursal de la entidad Editorial Everest S.A., representada por la procuradora Elena Carretón Pérez.

4. Esta sala dictó auto de fecha 23 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º) Admitir el primer motivo del recurso de casación e inadmitir el segundo motivo del recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal de D. Constancio y D. Cosme contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León (Sección Primera) de fecha 16 de febrero de 2017, en el rollo de apelación núm. 374/2016, dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación 733/2015, del Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil núm. 8 de León.

   "2º) Sin imposición de costas derivadas del recurso extraordinario por infracción procesal. La parte recurrente perderá el depósito constituido".

5. Dado traslado, la representación procesal de la administración concursal de la entidad Editorial Everest S.A. presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de marzo de 2020, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia. La firma de la sentencia se ha demorado debido a los efectos del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia, tal y como deja constancia de ellos la sentencia recurrida.

   Editorial Everest S.A. formaba parte del grupo de sociedades Everest, cuya matriz era Grupo Everest de Comunicación S.L.

   Editorial Everest S.A. fue declarada en concurso de acreedores el 7 de mayo de 2015. El 2 de junio de 2015, se abrió la fase de liquidación, y el 9 de julio se acordó la apertura de la sección de calificación.

   Constancio y Cosme fueron administradores de Editorial Everest S.A. en el periodo comprendido entre el 21 de noviembre de 2012 y el 2 de junio de 2015.

   Desde el ejercicio 2013 y hasta la declaración de concurso, Editorial Everest S.A. transfirió a su matriz (Grupo Everest de Comunicación S.L.) dinero por un importe total de 13.300.802,24 euros.

2. El juzgado mercantil, atendiendo a la solicitud contenida en el informe de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal, resolvió el preceptivo incidente concursal con una sentencia en la que declaraba culpable el concurso por las siguientes causas:

   i) Al amparo de lo prescrito en el art. 164.1 LC, porque sus administradores agravaron de manera gravemente negligente la situación de insolvencia de la concursada, al no haber adoptado las medidas precisas para la contención del gasto de personal ante la situación de insolvencia por la que atravesaba la sociedad en el ejercicio 2015, y por haber transferido a Grupo Everest de Comunicación S.L., matriz del grupo del que forma parte la concursada, 13.300.802,24 euros desde el ejercicio 2013.

   ii) Y al amparo del art. 164.2.1º LC, porque las cuentas anuales de la concursada incurren en graves irregularidades que impiden un conocimiento fidedigno de la situación patrimonial y financiera de la sociedad: hay una sobrevaloración de la partida de existencias, entre otros, en el ejercicio 2012, de modo que de unas existencias iniciales por importe de 13.313.948, 20 euros, se pasa a 20.692.360,64 euros al cierre del ejercicio, sin justificación alguna; se contabiliza indebidamente el crédito contra Grupo Everest de Comunicación S.L., sociedad matriz, como un crédito a corto plazo, pese a no concurrir un propósito de devolución, al menos a corto plazo; y, finalmente, se contabilizan por debajo de coste los servicios prestados por sociedades vinculadas, de manera interesada para propiciar un desplazamiento de la pérdida correspondiente en beneficio de la apariencia patrimonial de la sociedad a la que se factura.

   La sentencia declaró a los dos administradores de Editorial Everest S.A. ( Constancio y Cosme), personas afectadas por la calificación, y a la sociedad matriz (Grupo Everest de Comunicación S.L.), respecto de la conducta de traspaso patrimonial que agravó la situación de insolvencia. A continuación, impuso a Constancio y Cosme una inhabilitación para administrar bienes ajenos durante dos años, y les condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales y contra la masa, así como "a la cobertura del eventual déficit que resulte de las operaciones de liquidación del concurso, hasta el límite de 13.300.802,24 euros y de manera solidaria con Grupo Everest de Comunicación S.L. Y, finalmente, condenó a Grupo Everest de Comunicación S.L., en cuanto cómplice, "a la devolución de los 13.483.578,08 euros indebidamente obtenidos de la caja de la concursada".

3. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación tanto por los dos administradores sociales, declarados personas afectadas por la calificación, como por la sociedad matriz, declarada cómplice.

   La Audiencia Provincial estima en parte el recurso de apelación de Grupo Everest de Comunicación S.L., y deja sin efecto la mención a que esta sociedad matriz debía responder de forma solidaria de la condena a la cobertura del eventual déficit impuesta a los dos administradores sociales, hasta la suma de 13.300.802,24 euros. Y realiza la siguiente aclaración:

   "Para evitar una interpretación que perjudique a los administradores condenados, en una suerte de reformatio in peius, una vez acordada la supresión del último inciso del apartado 2 del fallo de la Sentencia, es preciso añadir que el límite de responsabilidad fijado en la cobertura del déficit estará vinculado al pago de la cantidad a que se condena a la entidad declarada cómplice, en la forma que expone el último párrafo del fundamento jurídico SEPTIMO de la Sentencia recurrida que dice: "Y si bien cabe la posibilidad de que dicha suma sea objeto de devolución total o parcial por parte de la matriz del grupo, o de reducción o en su caso extinción en virtud de la garantía real aportada por GRUPO EVERHOUSE SL, los administradores deben responder, hasta el límite que representa aquella cantidad, del eventual déficit que resulte de las operaciones de liquidación del concurso...."".

   La sentencia de apelación desestima íntegramente el recurso de Constancio y Cosme. En lo que ahora interesa, objeto del recurso de casación, la Audiencia rechaza la pretensión de los apelantes de que por déficit se entienda la diferencia entre el activo y el pasivo al tiempo de la declaración de concurso, determinada en el informe de la administración concursal del art. 74 LC. Así afirma:

   "Derivar de la expresión "cobertura del déficit" la exigencia de un presupuesto previo de constancia de déficit en los documentos elaborados por la administración concursal excede de los términos lógicos que impone cualquier interpretación de la regulación legal.

   [...]

   "No se exige en la Ley Concursal, ni antes ni después de la reforma por ley 38/11, ni se exige por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni tampoco por ninguna resolución de Audiencia Provincial (especializada o no), la concurrencia de un déficit previo a la liquidación como presupuesto de la condena a responder, en los términos que argumenta la parte recurrente".

4. Frente a la sentencia de apelación, Constancio y Cosme han interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal. Tan sólo ha sido admitido el recurso de casación y, en concreto el motivo primero.

Recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 172 bis LC, que en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, en lo que se refiere a qué debe entenderse por condena a la cobertura del déficit. En el desarrollo del motivo concreta en qué consiste la infracción:

   "La infracción en la que incurre la sentencia recurrida consiste en considerar que, en el Derecho concursal español vigente, es posible una condena a la cobertura del déficit que resulte una vez liquidada la masa activa, como sucedía bajo la redacción originaria de la ley 22/2003, de 9 de julio, sin tener en cuenta la modificación normativa introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que modifica la solución legal originaria (...). Para la Audiencia (...) déficit es el que se produzca tras la liquidación; para los recurrentes el déficit es el que resulte de aquellos dos documentos que la ley Concursal ordena elaborar a la administración concursal: el inventario de bienes y derechos y la lista de acreedores, con la garantía que supone que uno y otro puedan ser impugnados ante el juez del concurso".

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo. La cuestión suscitada en el presente recurso gira en torno a la interpretación de qué debe entenderse por "déficit", a efectos de la responsabilidad prevista en el art. 172 bis LC.

   No hay duda de que, de acuerdo con la jurisprudencia, como la apertura de la sección de calificación fue posterior a la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo, resulta de aplicación la versión del art. 172 bis LC introducida por este RDL.

   Pero para poder interpretar el tenor de este artículo, en la versión actual, aplicable al caso, es preciso conocer la evolución sufrida por la regulación de esta responsabilidad concursal.

3. Regulación originaria de la responsabilidad a la cobertura del déficit. En la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la calificación culpable del concurso daba lugar a los siguientes pronunciamientos: la identificación de las personas afectadas por la calificación, en relación con cada una de las causas que justificaban la calificación culpable de concurso, y, en su caso, de los cómplices ( art. 172.2.1º LC); "la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años..." ( art. 172.2.2º LC); y "la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados" ( art. 172.2.3º LC).

   Además, el art. 172.3 LC contenía otro eventual pronunciamiento:

   "3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

   Tal y como se interpretó por esta Sala desde un principio (sentencia 644/2011, de 6 de octubre), esta responsabilidad se articulaba como una posible consecuencia de la calificación culpable del concurso y requería de una justificación añadida:

   "La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida".

   En cualquier caso, y en relación con lo que ahora interesa para resolución de este recurso de casación, el objeto de la condena era "pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

4. Reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Este régimen de responsabilidad previsto originariamente en el art. 172.3 LC, fue modificado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. En primer lugar, lo trasladó a un nuevo artículo, el 172 bis. En segundo lugar, mantuvo como premisas que la sección de calificación se hubiera abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, y que la calificación fuera culpable. Y, en tercer lugar, en esos casos preveía:

   "el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit".

   Con ello, se mantuvo que esta condena no era una consecuencia necesaria de la declaración de concurso culpable, sin especificar los requisitos que debían concurrir para justificarla; se ampliaron los sujetos pasivos de esta responsabilidad, al añadir los apoderados generales; y, lo que resulta más importante, se alteró el objeto de la condena, que pasaba de ser "la cobertura, total o parcial, del déficit", en vez del pago total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación.

   Esta modificación se completó con la del apartado 3 de este art. 172 bis: "Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso". Lo que permitía que con lo obtenido por la condena a la cobertura del déficit pudieran pagarse también créditos contra la masa.

   El art. 172 bis LC también aclaró que, de ser varios los condenados, la sentencia debía individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

5. Reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo. La redacción del art. 172.1 bis modificada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, aplicable al presente caso, además de introducir una ampliación de los sujetos que pueden incurrir en esta responsabilidad que ahora no resulta de interés ("los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165"), especificó que la condena "a la cobertura, total o parcial, del déficit", lo será "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

   En lo que ahora interesa, se mantiene como objeto de condena "la cobertura, total o parcial, del déficit", que había sido introducido por la Ley 38/2011, de 10 octubre.

6. El precepto no aclara qué debe entenderse por déficit: si, como sostiene la Audiencia, el que a la postre resulta de la insuficiencia de lo obtenido con la realización de los activos patrimoniales del concursado para pagar todos los créditos; o, como sostiene el recurrente, el que había al tiempo de la declaración de concurso, cuya determinación resulta de los textos que acompañan al informe de la administración concursal (el inventario del activo y la lista de acreedores).

   Para desentrañar qué entiende el art. 172 bis.1 por "déficit", a falta de una especificación legal, debemos atender a la razón de esta responsabilidad. La causa de la responsabilidad es la generación o agravación de la insolvencia y se responde en función de la concreta contribución que la conducta que ha merecido la calificación de concurso culpable ha tenido en dicha generación o agravación de la insolvencia.

   Esta insolvencia es la que ha determinado la apertura del concurso de acreedores y por ello no es tanto la insuficiencia patrimonial (activo inferior al pasivo), como el estado en que se encuentra "el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", al que se refiere el art. 2.2 LC.

   Si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de este déficit. Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles, es necesario seguir indagando a qué se refiere el art. 172 bis LC cuando prevé la condena a la cobertura del déficit (total o parcial).

7. Esta sala, desde su sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, en que por primera vez interpretamos el art. 172 bis.1 LC, tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, aunque fuera para aclarar que no resultaba de aplicación a aquel caso porque la sección de calificación se había abierto antes de la entrada en vigor de esa reforma, ha declarado que conforme a la actual regulación la naturaleza de esta responsabilidad es resarcitoria:

   "la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"".

   Lo que hemos reiterado en la reciente sentencia 279/2019, de 22 de mayo, en caso en que ya era de aplicación la versión actual del art. 172 bis.1 LC.

   De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos.

   Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.

8. Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso.

   Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2.3º LC) y la falta de colaboración ( art. 165.1.2º LC). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2.5º LC, no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso.

   A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit.

   Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC, el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC, el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación.

9. El presente caso es muy significativo, en cuanto que si bien al tiempo de la declaración de concurso el activo contable era superior al pasivo, según corrobora el informe de la administración concursal del art. 76 LC y los anexos del inventario y la lista de acreedores, en ese activo se encuentra el crédito que la concursada tiene con su matriz (Grupo Everest de Comunicación S.L.) por las disposiciones de dinero injustificadas (por un importe total de 13.483.578,08 euros) que son las que provocaron la insolvencia, el concurso y consiguientemente, ante la falta de restitución de esas cantidades, que haya un pasivo que resulte insatisfecho con lo obtenido con la realización de todos los activos.

   Es lógico que los administradores responsables de la conducta que generó la insolvencia, mediante una conducta realizada con dolo o culpa grave, respondan de sus consecuencias, representadas por el déficit entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado, y que lo sea en la medida en que el tribunal de instancia haya justificado que contribuyeron a esa generación o agravación de la insolvencia. En este caso, por el importe de 13.300.802,24 euros y en tanto que, por haberlo previsto así el tribunal de instancia, la sociedad matriz declarada cómplice no cumpla con la condena de devolver las cantidades percibidas (13.483.578,08 euros).

   En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Costas

1. Desestimado el recurso de casación, no hacemos expresa condena en costas, conforme a lo previsto en el art. 398.1 LEC.

2. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir en casación, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial