STS 173/2020, 11 de Febrero de 2020

En el recurso contencioso-administrativo núm.183/2014 la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears, con fecha 17 de diciembre de 2015, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

" FALLAMOS:PRIMERO .-Desestimamos la pretensión de que se declare la inadmisión de la demanda de lesividad. SEGUNDO.- Estimamos el recurso. TERCERO.- Declaramos no ser conforme a Derecho y anulamos la resolución del Consejero de Vivienda y Obras Públicas, de 20 de mayo de 2011, que aprobó los criterios interpretativos de los límites retributivos del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares de la "Concesión de la obra pública Nuevo Acceso al aeropuerto de Ibiza". CUARTO.- Imponemos las costas del juicio a Autopistas Ibiza, SA, pero hasta el límite de 3.000,00 euros por todos los conceptos".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la entidad mercantil ACCESOS DE IBIZA, S.A., interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida el artículo 46.5 de la Ley de la Jurisdicción, al entender que la sentencia de instancia trata incorrectamente la extemporaneidad de la demanda.

Segundo. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, al entender que la sentencia es incongruente por omisión al no haber respondido a la pretensión y alegación de invalidez del acuerdo de declaración de lesividad por incompetencia del órgano que incoó el expediente, todo ello con infracción de los artículos 24 CE, 248 LOPJ y 216 y 218 LEC.

Tercero. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida los artículos 103 y 12 de la Ley 30/1992, y 19.2 de la Ley de la Jurisdicción, ya que el acuerdo declarativo de lesividad es inválido por incompetencia del órgano de que incoó el expediente.

Cuarto. Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, al infringir la sentencia recurrida el artículo 106 de la Ley 30/1992, que impide emplear la vía de lesividad cuando se dan las circunstancias previstas en él.

Quinto. Bajo el mismo amparo procesal, al infringir la sentencia recurrida el artículo 103 de la Ley 30/1992, al no poder ser objeto de lesividad un acto interpretativo de un contrato, y menos si no se trata de una interpretación palmariamente opuesta al ordenamiento jurídico.

Sexto. Bajo el mismo amparo procesal, al infringir la sentencia recurrida el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya que el acto que ha sido objeto de la demanda es confirmatorio de dos anteriores acuerdos firmes de la propia administración demandante.

Séptimo. Bajo el mismo amparo procesal, al entender que la sentencia de instancia ha infringido el principio de confianza legítima, ( artículo 3 de la LEY 30/1992).

Octavo. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, pues la sentencia de instancia no trata sobre el hecho de que la autopista se puso en funcionamiento tardíamente por causas imputables a la Administración.

Noveno. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al entender que la sentencia vulnera en su fundamento tercero el régimen legal contractual aplicable al contrato administrativo de concesión de obra pública a que se refiere el litigio, en concreto los artículos 227, 35.1 y 85.a) del TRLCAP en relación con las cláusulas 12.2.2.b, 55 y 56 del contrato, de lo que se concluye que las cifras previstas en el pliego y en el estudio previo de viabilidad eran indicativas a resultas de la efectiva puesta en marcha de la carretera.

Décimo. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, al entender que la sentencia es irrazonable y arbitraria en su fundamento tercero a la hora de determinar el sentido de la Ley y las cláusulas contractuales objeto del debate, con infracción de los artículos 24 CE, 248 LOPJ y 216 y 218 LEC, sobre la base de una falta de motivación que resulta opuesta a dichos preceptos.

Undécimo. Bajo el mismo amparo procesal, pues no analiza ni responde al argumento expuesto en la contestación a la demanda, en especial en la página 16 en cuanto a que el cuadro de precios de la cláusula 55 del pliego es meramente estimativo.

Duodécimo. Bajo el mismo amparo procesal, pues no analiza ni responde al argumento puesto sobre la mesa tras la fase de prueba en el sentido de que la cláusula 55 del Pliego estaba elaborada para una carretera prevista de 6.71 Kms. pero la carretera al final fue de 7,053 Kms.

Y termina suplicando a la Sala que "...admitiendo dicho recurso de casación y ordenando la prosecución de las actuaciones hasta dictar sentencia estimatoria del mismo en la que se case y anule la impugnada en el sentido de inadmitir, y subsidiariamente desestimar, la demanda de acuerdo con el suplico del escrito de contestación de mi mandante".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte SENTENCIA por la que DESESTIMANDO íntegramente el Recurso de Casación, confirme la sentencia recurrida como completamente ajustada a Derecho, con expresa imposición de las costas procesales".

Mediante providencia de fecha 16 de diciembre de 2019 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 28 de enero de 2020, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Acto declarado lesivo. Demanda de anulación

Tras la resolución del Secretario General de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Territorio del Govern de les Illes Balears, de fecha 18 de febrero de 2014, que declaró lesiva la resolución del Consejero de Vivienda y Obras Públicas de 20 de mayo de 2011, en la que se aprobaron determinados criterios interpretativos de los límites retributivos aplicables a la "concesión de la obra pública Nuevo Acceso al Aeropuerto de Ibiza", la dirección letrada del Govern formuló demanda de anulación que presentó el día 16 de abril de 2014.

La sentencia de instancia

Dicha sentencia, de fecha 17 de diciembre de 2015, rechaza la pretensión de inadmisibilidad de la demanda y estima ésta acto seguido, anulando aquella resolución de 20 de mayo de 2011.

Sus razonamientos pueden ser resumidos en los siguientes términos:

El 26 de julio de 2005 fue suscrito el contrato administrativo de concesión a la ahora demandada, Accesos Ibiza, SA, de la obra pública "Nuevo Acceso al aeropuerto de Ibiza", con un plazo de ejecución de obra de 26 meses a contar desde el día siguiente al del acta de replanteo y un plazo concesional de 25 años. En dicho contrato se integran como documentos constitutivos de las obligaciones contractuales incorporadas al mismo los siguientes: (i) el Proyecto aprobado por la Administración y condiciones del mismo, incluido el Estudio de Viabilidad Económico-Financiera (EVEF), (ii) la oferta del licitador adjudicatario, (iii) el pliego de cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), (iv) el pliego de Condiciones Técnicas Particulares y (v) los documentos complementarios que, según el Pliego de Cláusulas Particulares o el contrato, se incluyen como contenido contractual.

Formalizada acta de replanteo favorable el 20 de enero de 2006, se acordó prorrogar el plazo de ejecución de la obra, con puesta de servicio parcial por un 85,4% de tramos de carretera, con efectos de 23 de octubre de 2007, suscribiéndose el 31 de octubre de 2008 acta de comprobación y puesta en servicio por el 100%.

Mediante el sistema previsto de peaje en la sombra, el pago de la Administración a la concesionaria se realiza según las expectativas de uso de la infraestructura, de forma que la Administración concernida asumiría los pagos en función del tráfico circulante estimado y de las tarifas unitarias establecidas.

Por lo que se refiere a la retribución del concesionario por la utilización de la obra, la cláusula 55, apartado primero, establece que el Govern Balear abonaría trimestralmente al concesionario una cantidad en función de los usuarios, denominada retribución, siendo variable en función de la utilización de la carretera. Y de la cláusula 55, apartado segundo, resultaba que las tarifas unitarias ofertadas por Accesos Ibiza, SA, y aprobadas por la Administración en relación al tráfico que circulase a lo largo de la obra de la concesión en los períodos determinados y mediante la aplicación al caso de lo que disponen las cláusulas 55 y 56 del PCAP darían el resultado del importe de la retribución variable a percibir por Accesos Ibiza, SA.

Respecto al importe máximo de la retribución variable a pagar por el Govern Balear a Accesos Ibiza, SA, la cláusula 55, apartado cuarto, dispuso que:

"El importe anual a pagar por el Govern de les Illes Balears al concesionario en concepto de retribución variable será el que resulte de aplicar las tarifas propuestas en su oferta -que serán inferiores en todo caso, a las establecidas en el Estudio de Viabilidad Económico-Financiera- a los vehículos-kilómetro habidos cada año, sin que el aumento anual de la retribución variable pueda exceder de los incrementos interanuales de tráfico previstos en el referido Estudio de Viabilidad Económico-Financiera, ello aun en el caso de que los incrementos reales sean superiores a los previstos."

Y la cláusula 55, apartado quinto, vino a establecer que, de conformidad con lo previsto en el Estudio de Viabilidad Económico-Financiera, el flujo de las aportaciones a realizar por el Govern de les Illes Balears a lo largo del periodo concesional, estipulado en 25 años, quedaba expuesto en el siguiente cuadro:

[cuadro que refleja los años de la concesión, hasta 2030 por tanto; cifras a abonar en cada año; y tir concesionaria 7%]

La Administración dudó de la interpretación que correspondería a aspectos relativos a la retribución de la concesión, en particular respecto la cláusula 55, apartados cuarto y quinto. En cuanto al apartado cuarto, la duda era si dicha cláusula, cuando establecía que los límites del incremento anual de la retribución variable de Accesos Ibiza, SA, no podían exceder del incremento interanual de tráfico previsto en el EVEF, quería decir que los límites del incremento anual de la retribución variable de Accesos Ibiza, SA, se habían de aplicar sobre los tráficos del EVEF, o por el contrario, se debía operar sobre los datos reales de tráfico respecto al primer ejercicio de explotación. Y en relación con el apartado quinto, la duda era si las anualidades presupuestarias previstas eran y representaban los importes máximos retributivos fijados en el contrato como retribución de Accesos Ibiza, SA, para cada anualidad.

El Conseller de Vivenda i Obres Públiques, en resolución de 20 de mayo de 2011, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 de la LCAP y en interpretación respecto a la cláusula 55, apartados cuarto y quinto, resolvió lo siguiente:

"Primero: Establecer el criterio interpretativo respecto a la Cláusula 55.4 del PCAP que los incrementos interanuales que establece el EVEF son los límites máximos de incremento interanual de tráfico y se deben aplicar a partir del primer año natural completo de explotación en que se disponga de tráficos reales, sin ser limitativos los valores absolutos de tráfico previstos en el EVEF ni las anualidades presupuestarias previstas en la cláusula 55.5 del PCAP.

Segundo: Reconocer como primer año natural completo que se dispone de datos de tráfico reales el año 2008 conformado con los datos reales del 2º, 3º y 4º trimestre de 2008 completados con el dato estimativo de los datos reales de tráfico del 1º trimestre de 2009 ponderados con el máximo de incremento del EVEF respecto a 2008.

Tercero: Regularizar los pagos a cuenta realizados hasta la fecha desde el inicio de la explotación de conformidad a los anteriores criterios".

Esa resolución del Conseller de Vivienda i Obras Públicas de 20 de mayo de 2011 devino firme y comportó un notable incremento de las retribuciones que se pagarían a Accesos Ibiza, SA.

La Administración de la Comunidad Autónoma ha declarado lesiva la interpretación efectuada en esa Resolución, que no reconoce la limitación presupuestaria anual y le da un carácter meramente estimativo, pero no limitativa. Esa interpretación, ahora declarada lesiva, supone un notable incremento respecto al importe máximo del contrato previsto en los Pliegos, estando también muy por encima de la adjudicación ya que, con arreglo al criterio establecido en aquélla, las nuevas anualidades presupuestarias resultantes son significativamente superiores a las reflejadas en el Pliego.

Dado que la demanda de lesividad debe presentarse dentro de los dos meses siguientes a la declaración de lesividad, Autopistas (sic) Ibiza, SA, esgrime que concurre causa de inadmisión por cuanto que, habiéndose presentado esa demanda el 16 de abril de 2014, ocurriría que la declaración de lesividad se produjo más de dos meses antes, en concreto el 24 de enero de 2014.

Sin embargo, la declaración de lesividad fechada el 24 de enero de 2014 se adopta sin haberse cerciorado la Administración de la CAIB de que Autopistas (sic) Ibiza, SA, hubiera dejado transcurrir el plazo otorgado para alegaciones y poder así dar por cubierto el requisito de que a la declaración de lesividad le preceda un efectivo trámite de audiencia.

Y el caso es que Autopistas (sic) Ibiza, SA, había presentado alegaciones en plazo, en el último día del plazo y en una oficina de correos de Madrid, pero, insistimos, en plazo.

Por lo tanto, la declaración de lesividad fechada el 24 de enero de 2014, que se adoptó sobre la base de que no se habían presentado alegaciones, en realidad, se producía con omisión de ese trámite esencial del procedimiento. En esas condiciones, la resolución de 24 de enero de 2014 no resistiría cualquier impugnación de los afectados, para el caso, de la ahora demandante.

Así las cosas, sin que el procedimiento llegase a caducar y sin que en modo alguno se llegara a agotar el plazo de cuatro años desde la resolución de 20 de mayo de 2011, la Administración de la CAIB se sobrepuso y reaccionó bien como lo hizo, esto es, tomando en cuenta las alegaciones de Autopistas (sic) Ibiza, SA, en cuanto las recibió y declarando el 18 de febrero de 2014 la lesividad de la resolución de 20 de mayo de 2011.

Además, Autopistas (sic) Ibiza, SA, esgrime una segunda causa de inadmisión de la demanda de lesividad, concretada en que, al dirigirse contra la resolución del Conseller de Vivienda y Obras Públicas de 20 de mayo de 2011, se estaría así dirigiendo contra un acto que confirmaba otros anteriores consentidos, queriéndose decir con ello que la resolución de 20 de mayo de 2011 sería un acto que confirmaba otros anteriores, que serían la adjudicación en 2005 y la aprobación del plan económico en 2006.

Si se aceptase esa tesis de Autopistas (sic) Ibiza, SA, no sería posible considerar que la declaración de lesividad se había adoptado dentro del plazo de los cuatro años siguientes a la producción del acto lesivo. Pero, como ya hemos dicho, la resolución del Conseller de Vivienda y Obras Públicas, de 20 de mayo de 2011, ni confirmaba ni desmentía la adjudicación o el plan económico, sino que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 de la LCAP, establecía por primera vez un criterio interpretativo respecto a la cláusula 55, apartados cuarto y quinto, del PCAP.

La cláusula 55, apartados cuarto y quinto, establece el importe máximo de la retribución variable que debe obtener el concesionario. Por lo tanto, ambos apartados han de interpretarse: (i) con carácter limitativo y (ii) como cuantía máxima a obtener por el concesionario y como máximo que ha de abonar la Administración por ese contrato anualmente. Con ello no se cercena la posibilidad de que la concesionaria obtenga beneficios. En efecto, los beneficios podrán obtenerse, pero su extensión o alcance puede ser únicamente hasta el límite máximo pactado. No es posible, pues, una interpretación jurídica que conlleve, permita o tolere la generación de un gasto público indebido, ni su correlato para el caso, es decir, unos beneficios del concesionario desmandados o desmedidos, precisamente por superiores a aquellos por los que se adjudicó el contrato.

Como quiera que la cláusula 26.2 del PCAP señala que el Plan Económico Financiero y los instrumentos de financiación serán los correspondientes a los ya previstos por el adjudicatario en su oferta, y " en ningún caso podrán variarse según las características del mismo que difieran de lo adjudicado y resulten perjudiciales para la Administración en opinión del propio órgano contratante", la conclusión que de ello se extrae es que ambos datos o premisas sobre los que ha de obtenerse la retribución variable tienen un carácter limitativo o de máximo, y no meramente estimativo; y ello por cuanto que lo que no ha de superarse ni desbordarse es la previsión financiera de gastos presupuestarios anuales, que sumados todos ellos han de coincidir con el total del importe por el cual fue adjudicado el contrato de concesión.

Por otro lado, el Plan Económico Financiero presentado por la concesionaria en su día no reflejaba cantidades superiores a las del Pliego de Condiciones Particulares, ya que es tan lógico como jurídico que el Plan Económico ha de ser acorde y debe ajustarse al EVEF y al mismo PCAP.

La interpretación de la cláusula 55-5, pues, ha de tener un carácter limitativo. No es por tanto ajustada a Derecho la interpretación realizada por el Conseller de Vivenda i Obres Públiques en la resolución de 20 de mayo de 20011. Esa interpretación condujo a un gasto público indebido y, al tiempo, desbordante, que, además, se conjugaba con la obtención por la concesionaria de un beneficio, ante todo, injusto e inmerecido, precisamente por estar por encima del inicialmente pactado.

Establecido el precio máximo del contrato, la interpretación alojada en la resolución administrativa declarada lesiva conduce a que el precio de la concesión que tendría que pagar la Administración de la CAIB sería, como decíamos, desmesurado, esto es, muy superior al aceptado al adjudicarse el contrato, y también mucho más de lo que se fijó en el PCAP como precio máximo del contrato.

La interpretación contenida en la resolución de 20 de mayo de 2011 es contraria también al principio de igualdad de trato que la Administración ha de dispensar a todos los licitantes. En efecto, esa interpretación supuso una modificación de facto de las cláusulas particulares que regían el contrato concesional, de forma que se dispensó a Autopistas (sic) Ibiza, SA, un trato ni previsto ni recibido por los demás participantes, haciéndose nacer con ello efectos ni queridos ni anunciados, ni en el contrato y ni en el Pliego de Condiciones. Y todo ello sin justificación alguna.

Primer motivo de casación. Desestimación

Con amparo en el art. 88.1.d), denuncia la infracción del art. 46.5 de la LJCA, al entender que la sentencia trata incorrectamente la extemporaneidad de la demanda en su fundamento segundo.

En esencia, los argumentos que desarrollan el motivo son los siguientes:

La extemporaneidad es clara si se observa que la declaración de lesividad es de 24 de enero de 2014 (folios 440 a 455 de la primera carpeta del expediente -acompaño como documento n.º 2 copia para su más fácil cotejo-) y que la demanda se presentó el día 16 de abril de 2014.

Lo sucedido es que la Administración completó su declaración de lesividad el día 18 de febrero de 2014 (folios 458 a 475 de la carpeta azul del expediente). Pero tal cosa no le permite alargar artificialmente el plazo de que disponía para presentar la demanda, pues fácil le sería alargar a voluntad el plazo a base de completar o introducir correcciones en las declaraciones de ese tipo.

Además, el complemento de declaración de lesividad de 18 de febrero de 2014 no alteró lo más mínimo la resolución de 24 de enero de 2014, pues, como puede comprobarse, su contenido es prácticamente coincidente con ella, pues se limita a completar los antecedentes para citar el escrito de alegaciones de esta parte, escrito sobre el que ni se pronunció en el acuerdo de 24 de enero de 2014 ni tampoco en su complemento de 18 de febrero de 2014. Y, sobre todo, su conclusión es idéntica.

Debemos desestimar el motivo. Por las siguientes razones:

De entrada, porque no hay en él razones que se dirijan de modo directo y preciso a poner de relieve que las expuestas por la sentencia recurrida (de las que dimos cuenta al hacer el resumen de sus razonamientos), y, en especial, la que calificó como omisión de un trámite esencial del procedimiento la acaecida cuando se dicta la resolución de 24 de enero de 2014 sin tener a la vista las alegaciones de la concesionaria, sean inhábiles, por contrarias al ordenamiento jurídico, para poder considerar como fecha real de la resolución de lesividad la de 18 de febrero de 2014.

También, porque fue la propia concesionaria la que solicitó, al recibir la de 24 de enero de 2014, "que se complete para resolver, conforme impone el art. 89.1 de la Ley 30/1992", ya que, entonces, y según esa solicitud, no se había resuelto aún el recurso administrativo interpuesto contra la no admisión de las pruebas solicitadas (así consta al folio 457 del primer tomo del expediente administrativo).

Y, en fin, porque basta confrontar las resoluciones de 24 de enero de 2014 (folios 440 a 455 de ese primer tomo) y de 18 de febrero del mismo año (folios 458 a 475 vuelto) para comprobar que ésta añade a la primera, en los hechos, los apartados 21, 22 y 23 (folios 463 y 463 vuelto), y, en los fundamentos de derecho, uno primero dedicado a responder a las alegaciones antes no tenidas en cuenta y, entre ellas, la relativa a la denegación de las pruebas solicitadas (folios 463 vuelto, 464, 464 vuelto, 465 y 465 vuelto).

Segundo motivo. Desestimación

Con amparo en el art. 88.1.c): La sentencia es incongruente por omisión (y en todo caso inmotivada) al no haber respondido a la pretensión y alegación de invalidez del acuerdo de declaración de lesividad por incompetencia del órgano que incoó el expediente, que no fue el conseller, competente al efecto, todo ello con infracción de los arts. 24 CE, 248 LOPJ y 216 y 218 LEC.

El motivo se limita, en esencia, a reproducir lo que alegó la parte en sus escritos de contestación a la demanda y de conclusiones, más unos párrafos de algunas sentencias del TC; a indicar lo que ordenan sobre los deberes de congruencia y motivación los artículos que cita como infringidos; y a afirmar que aquellos vicios no se salvaron en el auto de 9 de marzo de 2016, dictado tras hacer uso la parte de lo dispuesto en el art. 267.5 de la LOPJ.

La desestimación anunciada lo es por las siguientes razones:

De entrada, porque la sentencia recurrida no deja de dar respuesta, por escueta que sea, a aquella cuestión de la supuesta incompetencia del órgano que incoó el expediente, al decir, en uno de los párrafos de su fundamento de derecho primero, que la Secretaría General de la Consellería de Medio Ambiente y Territorio, actuando por delegación del Conseller, resolvió iniciar procedimiento de declaración de lesividad de la resolución del Conseller de Vivienda y Obras Públicas de 20 de mayo de 2011.

Y, además, porque tras la alegación de la Administración actora efectuada en virtud de los trámites que ordena aquel art. 267.5, en la que afirmaba que conforme a lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la CAIB, la competencia para la declaración de lesividad se habría ejercido por órgano competente -aún mediante la técnica de la delegación de competencia-, aquel auto de 9 de marzo de 2016 decidió desestimar la solicitud de complementación al entender que las cosas no cambiarían de lugar porque consta en las actuaciones que la resolución por la que se declaró la lesividad fue adoptada por órgano que ejercía una competencia que le fue debida y oportunamente delegada - artículo 55 de la Ley CAIB 3/2003-.

Tercer motivo. Desestimación

Con amparo en el art. 88.1.d): La sentencia (en realidad el párrafo final del auto de 9 de marzo dictado al amparo del art. 267) infringe los arts. 103 y 12 de la ley 30/1992, y 19.2 de la LJCA, ya que el acuerdo declarativo de lesividad es inválido por incompetencia del órgano que incoó el expediente, que no fue el conseller, competente al efecto.

Se afirma en él que la delegación de 28 de noviembre de 2012 (vid. en concreto su apartado 1.b.) no incluye la posibilidad de resolver el expediente, es decir, declarar la lesividad. Por tanto (¿?), la Secretaria General podría resolver el expediente, pero la competencia para incoarlo nunca ha dejado de ser del Conseller.

Su desestimación se impone por las siguientes razones:

De un lado, porque pretende que interpretemos una delegación, la de 28 de noviembre de 2012, adoptada por un órgano autonómico en virtud de una ley también autonómica, que es ajena o no se incluye entre las disposiciones que han de ser interpretadas en un recurso de casación.

De otro, porque si la delegación del Conseller a favor de la Secretaría lo es para la declaración de lesividad de los actos anulables (tal como leemos en la delegación), lógico es entender que comprende, también, los actos que han de preceder a tal declaración, e ilógico lo contrario, ya que siendo aquélla, la declaración, lo que se delega, carece de sentido, a falta de un mayor análisis del que efectúa el motivo, que el Conseller retenga como competencia suya la de dictar el acto de incoación.

Y, en fin, porque como bien razona la Administración, aun de admitirse que la delegación se hubiera otorgado únicamente para adoptar la resolución final del procedimiento y no la de "iniciación", resultaría que, en interpretación del Tribunal Supremo, Sala 3ª, en Sentencia de 19 de junio de 2008, dicho supuesto defecto quedaría subsanado en cuanto el órgano competente para resolver fuera el que -por sí o por delegación- hubiera dictado la resolución de lesividad.

Cuarto motivo. Desestimación

Con amparo en el art. 88.1.d), porque la sentencia infringe el art. 106 de la ley 30/1992, que impide emplear la vía de lesividad cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Los argumentos son ahí los siguientes, sin más:

El contrato a que se refiere el litigio fue adjudicado en junio de 2005 (folio 141 del expediente), es decir, más de diez años antes de la sentencia aquí recurrida y casi nueve años antes de la declaración de lesividad.

Los, a su vez, más de tres años habidos entre la resolución de 20 de mayo de 2011 y la demanda de lesividad [hablan, querrá decir] asimismo en contra del ejercicio de la potestad administrativa.

Sin embargo, tales argumentos, referidos tan solo al tiempo transcurrido, son en sí mismos insuficientes. De un lado, por no añadir nada acerca de la causa, del tiempo, del momento o de las circunstancias en que surgió la duda de cómo debían ser interpretados los apartados cuarto y quinto de la cláusula 55 del PCAP, ni de lo debatido entonces. Y, de otro, porque nada se argumenta en concreto acerca de que ese tiempo afectara, y de qué modo, a la equidad, a la buena fe, al derecho de la concesionaria o a las leyes.

Quinto motivo. Desestimación

Con amparo en el art. 88.1.d), por infringir la sentencia el art. 103 de la ley 30/1992, al no poder ser objeto de lesividad, dice la parte, un acto interpretativo de un contrato, y menos, añade, cuando no se trata de una interpretación palmariamente opuesta al ordenamiento jurídico.

Ahí, los argumentos son:

Seguimos aquí considerando que ese tipo de actos no son susceptibles de lesividad, pues se limitan fijar criterio para aplicar determinado contrato.

Pero, además, toda interpretación debe presumirse válida conforme al art. 57 de la Ley 30/1992, y solo cabe la lesividad en caso de que el acto cuya anulación se pretenda infrinja manifiestamente el ordenamiento jurídico, como tiene dicho, por ejemplo, la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana n.º 689/2010, de 4 de junio de 2010.

Las exigencias de invalidez de actos interpretativos, supuesto que cupiera la acción de lesividad contra ellos, debe ser adicionalmente intensa.

Y la sentencia aquí apelada (sic) no ofrece razonamiento al respecto, ni, sobre todo, dice en qué vulnera el ordenamiento jurídico la resolución del Conseller de 20 de mayo de 2011, sino que el TSJ simplemente sustituye esa interpretación por la suya propia.

Y podrá ser correcta una u otra, pero para este tipo de discrepancias interpretativas de un contrato no debe operar la vía de lesividad. Insistimos en que estamos ante discrepancias sobre el contenido interno de un contrato, no sobre si el contrato, interpretado del modo en que lo ha hecho la resolución administrativa litigiosa, choca con alguna norma jurídica externa al propio contrato. En este caso el TSJ no declara incorrecta la interpretación del Conseller porque la misma colisione con norma alguna, sino que, insistimos, se limita a discrepar sobre la interpretación -interna- del contrato mismo hecha por el Conseller.

Como refuerzo de esa falta de claridad en la infracción hay que recordar la doctrina de esta Sala sobre interpretación de los contratos administrativos (que considera contratos de adhesión) [momento en que la parte transcribe algunos párrafos de las SSTS de 14 de diciembre de 1995, 3 de febrero de 2003, 5 de abril de 2006, 27 de mayo de 2009 y 8 de julio de 2009, referidos, en suma, a que el art. 1.288 del Código Civil dispone que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad].

Sin embargo, y de nuevo, debemos desestimar el motivo.

Es así, porque las cláusulas de un contrato administrativo son parte del ordenamiento jurídico por el que se rige, no derivándose, en consecuencia, la contravención del art. 103 de la ley 30/1992 por el sólo hecho de que lo declarado lesivo fuera la interpretación que antes se hubiera atribuido a dichas cláusulas.

Además, porque de lo argumentado en el motivo no se deduce que la interpretación efectuada en la resolución declarada lesiva fuera una que no se opusiera de modo manifiesto al sentido de los apartados de la cláusula objeto de interpretación.

Y, en fin, porque el citado art. 1288 del Código Civil sólo es aplicable en presencia de cláusulas oscuras, circunstancia, ésta, que tampoco cabe deducir de lo que el motivo argumenta.

Sexto motivo. Desestimación

Con amparo en el art. 88.1.d): La sentencia vulnera en su fundamento de derecho segundo (párrafos antepenúltimo y penúltimo) tanto el principio de obligado respeto a los actos propios como el art. 28 de la ley 29/1998, ya que el acto que ha sido objeto de la demanda (o sea, la resolución del conseller de 20 de mayo de 2011) es reproducción de dos acuerdos firmes de la propia Administración demandante.

Sus extensos argumentos pueden resumirse en los siguientes términos:

Esos dos acuerdos firmes son: Uno, el de adjudicación del contrato, de 20 de junio de 2005. Y, otro, el de 22 de febrero de 2006 de aprobación expresa del Plan Económico-Financiero del contrato ya adjudicado.

En cuanto al primero:

Las cifras de ingresos que se barajan en el Plan Económico Financiero (PEF) aportado por mi mandante no se corresponden con las del previo Estudio de Viabilidad Económico-Financiera (EVEF) (que obra a folios 2 y ss. de la primera carpeta del expediente), ni con las de la cláusula 55.5 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) que las reprodujo (folio 55 de la tercera carpeta del expediente -para mejor manejo acompaño como documento n.º 4 copia de esa parte del PCAP-), sino que eran diferentes en función de un tráfico estimado superior. Eran concretamente superiores, o sea, la oferta de mi mandante superaba las cifras de la cláusula 55.5 del PCAP.

Y, sin embargo, el contrato se adjudicó a mi representada en 2005 sobre la base de su oferta.

Si, como entiende la Administración en su demanda, ese EVEF (y, con él, la citada cláusula 55.5 del PCAP) establecían cifras cerradas máximas de retribución a pagar a la contratista, no se entiende cómo se adjudicó a mi mandante un contrato en el que resultaba que su oferta se apartaba de ellas, es decir, las superaba.

Si esa adjudicación jamás se declaró lesiva -y se pasó con mucho el plazo de cuatro años para haberla anulado, pues estamos hablando de una adjudicación nada menos que del año 2005-, lo que no cabe es declarar lesivo el acto (de mayo de 2011) que no hizo sino seguir ese mismo y exacto criterio.

La resolución de 20 de mayo de 2011 no hizo sino ampararse, o sea, confirmar, el acuerdo mismo de adjudicación del año 2005, no basado en el EVEF sino en la oferta de mi mandante, insistimos que apartada del EVEF. Es incompatible anular esa resolución y no el acuerdo de adjudicación del contrato.

En cuanto al segundo:

Pero no fue ya solo el acto de adjudicación de 2005 el que fue confirmado por la resolución litigiosa de 20 de mayo de 2011, sino que hubo un segundo acto administrativo (asimismo firme e inatacable) que fue asimismo confirmado por esa misma resolución de 2011. Se trata de la resolución de la Conselleria de 22 de febrero de 2006 que aprobó el Plan Económico Financiero definitivo que obra a folio 299 de la primera carpeta del expediente y a folios 1124 y 1125 del Tomo IV de la segunda carpeta. Para más fácil cotejo acompaño copia como documento n.º 7.

Ya hemos visto que parte de la oferta de mi mandante fue su PEF provisional, tal y como exigía cláusula 12.2.2.B.B. del pliego (folio 122 de la tercera carpeta del expediente).

Pero, una vez adjudicado el contrato, esta contratista debió presentar, como hizo, un Plan Económico Financiero definitivo, que es el que obra a folios 1074 a 1118 de la segunda carpeta del expediente, en concreto en su Tomo IV, y que fue expresamente aprobado por la Administración el mencionado día 22 de febrero de 2006.

Pues bien, esa resolución de 22 de febrero de 2006, de nuevo se aparta del carácter absoluto de las cifras del EVEF y de la cláusula 55.5 del PCAP, pues ese PEF las supera, pese a lo cual nunca se ha declarado lesiva ni se ha impugnado ni anulado, de modo que quedaría contradicha si se anulara la resolución de 20 de mayo de 2011 que de nuevo la reproduce.

El análisis de ese PEF definitivo permite fácilmente constatar que en el mismo no preveía precisamente cómo límites las anualidades reflejadas en el EVEF y en la cláusula 55.5 del PCAP que lo reprodujo, sino que se limitaba a establecer incrementos máximos anuales del 3% según la cláusula 55.4 (lo que nadie ha discutido) pero sobre la base de un tráfico de origen superior al de dicho EVEF.

En consecuencia, tanto en aplicación del art. 28 L.J. como simplemente por aplicación del principio de obligado respeto a los actos propios -o incluso del de confianza legítima (que trataremos específicamente en el siguiente motivo casacional)-, hay dos actos, los estudiados de 2005 y 2006, cualquiera de los cuales impide por sí mismo (más aún en conjunto) que se pueda admitir siquiera una demanda destinada a anular por vía de lesividad la resolución de 20 de mayo de 2011 objeto de este pleito en la cual la Conselleria no hizo sino plasmar el mismo criterio sobre el alcance de la cláusula 55.5 del PCAP, reproductora del EVEF anterior a la licitación. Sería o no correcto, pero ello está fuera de la opción anulatoria dado el tiempo transcurrido.

El motivo debe correr la misma suerte que los anteriores.

Ante todo, porque su tesis de vulneración del principio que prohíbe actuar en contra de los propios actos, o de inadmisibilidad del recurso cuando el acto impugnado sea reproducción de otros anteriores definitivos y firmes, colisiona con la afirmación que hace la sentencia recurrida en el antepenúltimo párrafo de su fundamento de derecho segundo, a saber: que la resolución del Conseller de Vivienda y Obras Públicas, de 20 de mayo de 2011, ni confirmaba ni desmentía la adjudicación o el plan económico sino que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 de la LCAP, establecía por primera vez un criterio interpretativo respecto a la cláusula 55, apartados cuarto y quinto, del PCAP.

Y también, y en suma, porque las cláusulas del PCAP se consideran parte integrante del contrato, debiendo incluir los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del mismo, y ello hasta el punto de que la presentación de las proposiciones que hagan los interesados presume la aceptación incondicionada del contenido de la totalidad de dichas cláusulas sin salvedad alguna (así es de ver en los artículos 49, 1 y 5, y 79.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, vigentes cuando se suscribió el contrato que nos ocupa, 26 de julio de 2005, sin que nada en contra dispusiera ese Texto Refundido cuando regulaba, en sus artículos 220 a 266, el contrato de concesión de obras públicas).

Séptimo motivo. Desestimación

Con amparo en el art. 88.1.d), afirma que la sentencia infringe el principio de confianza legítima ( art. 3 de la ley 30/1992).

En su desarrollo, argumenta que las razones son las mismas que expuso en el anterior motivo, pues la Administración no solo adjudicó el contrato en 2005, sino que aprobó el PEF definitivo en 2006, lo que ha llevado a esta parte a actuar en consecuencia con ello, lo que se ha visto defraudado mediante la pretensión de invalidez del acto que motiva este litigio.

Pues bien, amén de las razones por las que hemos desestimado el motivo anterior, éste debe serlo por las que a continuación indicamos:

Debe recordarse, ante todo, que el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la jurisprudencia de esta Sala, que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a una razonable esperanza inducida sobre la estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones; o, dicho de otro modo, que la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma, y que, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario, de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta, proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento.

Desde esa perspectiva, no encontramos en la sentencia recurrida párrafo alguno que traslade la idea de que las cifras de ingresos que barajaba la parte en su Plan Económico Financiero, superiores, según afirma, a las previstas en el previo Estudio de Viabilidad Económico-Financiera y en el mismo Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que las reprodujo, fueran las que la Administración respetó en el desarrollo del contrato hasta el momento en que surgió la duda sobre la correcta interpretación de la clausula 55, apartados 4 y 5. Al contrario, lo que leemos en aquélla, amén de otras consideraciones sobre la cláusula 30, sobre el tenor literal de ese apartado 4 y del inicio del 5, y sobre las dudas que surgieron sobre la interpretación de estos, es que el apartado tercero de la resolución de 20 de mayo de 2011 incluía, como un componente más de la interpretación a la que llegaba, el referido -a la necesidad, hemos de entender- de " regularizar los pagos a cuenta realizados hasta la fecha desde el inicio de la explotación de conformidad a los anteriores criterios"; lo cual habla bien a las claras que antes los pagos a cuenta no se realizaban conforme -o atendiendo a- lo previsto en aquel Plan Económico Financiero. Y, leemos también, que esa resolución de 20 de mayo " comportó un notable incremento de las retribuciones que se pagarían a Accesos Ibiza, S.A."; lo que habla, claro es, en el mismo sentido.

Además, tampoco vemos reflejada en el escrito de interposición una idea como aquella que hemos intentado localizar en el texto de la sentencia. Lo más aproximado que hay en él es que en el año 2009 la cifra de retribución fue de 5.236.505 €, superior a la recogida en el EVEF, de 5.167.000 €. Pero ello no es en sí mismo, o por sí solo, demostrativo de una conducta sostenida, apta para generar una razonable esperanza de estabilidad, que es, en definitiva, lo que requiere aquel principio de protección de la confianza legítima.

Por fin, debemos recordar lo que la propia parte dice conocer, a saber: Que la sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2018, dictada en el recurso de casación n.º 3762/2015, enjuició un litigio de todo punto similar a éste, en el que sólo variaba la vía de circulación objeto del contrato de concesión de obra pública (allí, el desdoblamiento de la carretera Ibiza-San Antonio). Se trataba, también, de una declaración de lesividad e, igualmente, de la interpretación de unas cláusulas de igual tenor. En ella abordamos, desestimándolo, un motivo de casación, el tercero, que denunciaba, igual que éste, la infracción de aquel principio de confianza legítima. Y afirmamos, repitiéndolo ahora porque aquí alcanzamos respecto de la resolución de 20 de mayo de 2011 la misma que obtuvimos para la resolución allí declara lesiva y también anulada, que "la confianza legítima no puede invocarse para mantener situaciones contrarias al ordenamiento jurídico y, como ha quedado dicho, el acto anulado de 1 de junio de 2011 lo hacía".

Octavo motivo. Desestimación

Con amparo en el art. 88.1.c), denuncia que la sentencia recurrida es incongruente por omisión -y en todo caso inmotivada- ya que no trata sobre el hecho de que la autopista se puso en funcionamiento tardíamente por causas imputables a la administración.

Argumenta que, en la hipótesis de que se anule la resolución de 20 de mayo de 2011, no puede simplemente pedirse -y obtenerse- tal anulación sin resolver el problema que la misma eliminó: ¿cómo se reequilibra el contrato -la retribución- habida cuenta la demora que hubo en la puesta en marcha de la carretera por causa imputable a la Administración? Y añade:

Ya hemos dicho en un motivo anterior que la propia sentencia del TSJ aquí recurrida reconoce (aunque gramaticalmente no lo expresa bien, pues no es que esta parte consintiera la demora, sino que lo que de común acuerdo suscribió fue la prórroga del plazo de ejecución, pues precisamente la demora no nos era imputable) que la puesta en marcha de la carretera se demoró por causa imputable a la Administración, la cual se ha visto condenada ya varias veces a reequilibrarla. Me refiero a las sentencias que este TS conoce, dictadas por el propio TSJ de las Islas Baleares núms. 537/2013, de 3 de julio, 109/2015, de 27 de febrero, y 657/2013, de 5 de julio, dictadas respectivamente en los autos 160/2010, 102/2010 y 84/2012. Todas ellas son firmes al haber sido confirmadas por este TS en los recursos de casación núms. 3347/2013, 1208/15 y 3664/2013.

En todas ellas se condena a la Administración al reequilibrio debido a que la demora no fue imputable a esta parte.

Pero en esas sentencias no se trata el tema de la actualización de la retribución derivada de esa misma demora no imputable a nosotros. Y no se trata porque ese punto concreto no había planteado problema precisamente en virtud de la interpretación dada al contrato desde su misma adjudicación y finalmente confirmada en la Resolución de 20 de mayo de 2011 que motiva este litigio.

En efecto, si, como siempre se entendió, la retribución de partida del contratista debía fijarse en función del tráfico real que hubiera el año de plena puesta en marcha de la carretera (que acabó siendo el año 2008), ese criterio ya suponía ajustar esa retribución en función del tráfico de ese año, de manera que comportaba de suyo la actualización debida a esa demora no imputable a la contratista.

Pero si, como ha sucedido, esa histórica interpretación se declara inválida -como ha hecho el TSJ en la sentencia ahora recurrida-, y se dice que la retribución del EVEF (y de la cl. 55.5 del Pliego, que lo reproduce) contiene importes máximos absolutos y cerrados, surge un problema de reequilibrio por el que esta parte ya reclamó al alegar en vía administrativa en el expediente de declaración de lesividad, y que volvió a plantear en este contencioso, en concreto en el ya mencionado apartado B.CUARTO de los Fundamentos de la contestación a la demanda.

Pues bien, la sentencia del TSJ no ha tratado el tema ni de forma expresa ni implícita, por lo que ha incurrido en la aquí alegada incongruencia omisiva.

Por tanto, debería estimarse este motivo casacional y, en su lugar, declararse que la invalidez de la Resolución de 20 de mayo de 2011 obliga a la Administración a reequilibrar de otro modo el efecto que sobre la retribución del concesionario tuvo la no discutida demora habida en la puesta en marcha de la carretera y que no fue imputable a la concesionaria.

El motivo debe correr la misma suerte que los anteriores. Sencillamente, porque la resolución impugnada en el recurso contencioso-administrativo no es una que haya desestimado esa pretensión que indica el motivo, de reequilibrio de la retribución de la concesionaria por los efectos que hayan podido derivarse de la demora en la puesta en marcha de la carretera, no imputable a ella según afirma. La impugnada, pretendiendo su anulación tras haberla declarado lesiva, fue la del Consejero de Vivienda y Obras Públicas de 20 de mayo de 2011 que había aprobado los criterios interpretativos de los límites retributivos del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la "Concesión de la obra pública Nuevo Acceso al aeropuerto de Ibiza".

Amén de ello, lo que apreciamos al leer aquel fundamento B, CUARTO, del escrito de contestación a la demanda, no es tanto una pretensión de que la sentencia, en caso de estimar la demanda, declarara la obligación de aquel reequilibrio, sino, más bien, una alegación más en apoyo de que la resolución de 20 de mayo de 2011 no debería ser anulada.

Lo cual nos obliga a recordar la jurisprudencia y la doctrina constitucional que afirman la necesidad de distinguir entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre), siendo sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente, sin que lo sea, en cambio, una respuesta pormenorizada de todas las cuestiones planteadas ( STC 36/09, de 9 de febrero), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero). Salvedad que no apreciamos en el caso de autos, en el que lo esencial era indagar sobre la recta interpretación de los apartados 4 y 5 de la cláusula 55.

Noveno motivo. Desestimación

Con amparo en el art. 88.1.d), ya que la sentencia vulnera el régimen legal contractual aplicable al contrato administrativo de concesión de obra pública (autovía bajo peaje en la sombra) a que se refiere el litigio, en concreto los arts. 227, 35.1 y 85 a) del aquí aplicable texto refundido 2/2000, en relación con las cláusulas 12.2.2.b, 55 y 56 del contrato, de lo que se concluye que las cifras previstas en el PCAP y en el EVEF eran indicativas a resultas de la efectiva puesta en marcha de la carretera.

Ciñéndonos a lo que entendemos esencial, sus muy extensos argumentos pueden resumirse así:

Partimos del art. 227, en el que se establece que los estudios de viabilidad son siempre previos a los contratos de concesión de obra pública y que contendrán, entre otras cosas, "Previsiones" sobre la demanda de uso e incidencia económica y social de la obra en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión.

Por su parte, los arts. 35.1 y 85 a. y concordantes prevén que cuando el precio final del contrato no puede precisarse a priori (por ejemplo porque no se sepa qué circulación tendrá la carretera), se partirá de un "precio estimativo" para cuya fijación deberán tenerse "en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato". Y en el caso concreto "los contratos de obras y de concesión de obra pública, el cálculo del valor estimado debe tener en cuenta el importe de las mismas así como el valor total estimado de los suministros necesarios para su ejecución que hayan sido puestos a disposición del contratista por el órgano de contratación".

Por tanto, un precio estimativo (que es el que considera el apartado 5 de la cláusula 55 del pliego, traída de la página 22 -folio 12 vto. de la primera carpeta del expediente, documento n.º 6 unido a este escrito- del Estudio estimativo de Viabilidad económica) no puede tomarse como precio real a los efectos de no abonar a la concesionaria lo que le corresponde.

No hay por tanto duda sobre el carácter estimativo, no máximo, no limitativo, de las cifras del EVEF (reproducidas en la cl. 55.5). Pero si, pese a lo dicho, aún hubiera dudas, lo que desde luego no cabe es anular el criterio mantenido en la Resolución litigiosa de 20 de mayo de 2011, pues en la duda sobre dos posibles interpretaciones, debe estarse a la que más equilibre el contrato (y más valor dé al principio de riesgo y ventura). Y ésa es desde luego la contenida en la Resolución de 20 de mayo de 2011.

Como hemos anunciado, el motivo debe ser desestimado.

De entrada, porque dos de los artículos que se dicen infringidos, el 35.1 y el 85 a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, no guardan relación con la cuestión que había de enjuiciar la Sala de instancia, al referirse, respectivamente, a la garantía provisional y a uno de los supuestos en que ha de aplicarse el concurso como forma de adjudicación, a saber: el de aquellos contratos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente por la Administración y deban ser presentados por los licitadores, lo que no es el caso.

Además, porque del estudio del art. 227 de ese Texto Refundido tampoco se deduce que lo detallado en el EVEF haya de tener un carácter meramente estimativo. Más bien, dada su finalidad, ha de deducirse lo contrario. Carácter que en todo caso desaparecería al incorporarse sus previsiones al PCAP.

También, porque el motivo pretende en realidad que en este recurso de casación procedamos a realizar una nueva interpretación de la cláusula objeto de controversia (en concreto, de su apartado 5), olvidando que la interpretación del contrato corresponde al órgano jurisdiccional de instancia y sólo puede ser combatida en casación cuando sea ilógica, arbitraria, absurda o contraria a las normas que han de ser consideradas para hacerla; y olvidando también que la valoración de los medios de prueba aportados al proceso y la convicción que de ella resulte corresponden asimismo a aquel órgano jurisdiccional, sin poder ser suplantado o sustituido en tal actividad por esta Sala de casación, pues el error en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo ( art. 88.1 de la LJCA, en su versión aplicable a este recurso).

Y, en fin, porque dado el tenor de aquel apartado 5, en el que leemos que, "de conformidad con lo previsto en el Estudio de Viabilidad Económico Financiera, el flujo de las aportaciones a realizar por el Govern de les Illes Balears a lo largo del periodo concesional, estipulado en 25 años, figura expuesto en el siguiente cuadro", no cabe afirmar que la interpretación alcanzada en la sentencia recurrida sea ilógica, arbitraria, absurda o contraria a las normas que habían de ser consideradas al hacerla.

Décimo motivo. Desestimación

Con amparo en el art. 88.1.c), porque la sentencia es irrazonable y arbitraria en su fundamento tercero a la hora de determinar el sentido de la ley y las cláusulas contractuales objeto de debate, con infracción de los arts. 24 CE, 248 LOPJ y 216 y 218 LEC sobre la base de una falta de motivación que resulta opuesta a dichos artículos. La sentencia concluye, equivocadamente, que las cifras establecidas en la cl. 55 del pliego son fijas o no son superables.

Aquí, basta lo que acabamos de afirmar al concluir el motivo anterior para desestimar, también, este motivo décimo. A nuestro juicio, el hilo argumental de la sentencia recurrida es claro y conduce de modo lógico al pronunciamiento al que llega.

Undécimo motivo. Desestimación

Con amparo en el art. 88.1.c), ya que la sentencia es incongruente por omisión -y en todo caso inmotivada-, pues no analiza ni responde al argumento expuesto en la contestación a la demanda, en especial en su página 16, que seguidamente transcribo para demostrar fehacientemente que el cuadro de precios de la cl. 55 del pliego es meramente estimativa.

De esa página 16 transcribe la parte lo siguiente:

"Así como la subida máxima de circulación computable es ciertamente de un 3% conforme a la antes transcrita cl. 55.4 del Pliego, para el IPC a aplicar no se prevé en ningún caso que ese IPC sea de un máximo anual de un 3%, sino que el Estudio de Viabilidad y la cl. 55.5 del Pliego reproducen un cuadro de retribuciones en el que se ha considerado un 3% de subida de circulación (lo que ciertamente es aplicable) y un 3% de subida de IPC (lo que no es necesariamente aplicable, pues el IPC puede subir más). Ello demuestra que ese cuadro es meramente estimativo."

Luego añade, transcribiendo en parte la sentencia de este TS que cita:

No hay en la sentencia un solo razonamiento -ni siquiera implícito- sobre ese razonamiento, debiendo advertirse lo que esta Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene recientemente dicho sobre la congruencia y la motivación en su sentencia de 27 de enero de 2016 (recurso 333/2014), en la que cita jurisprudencia.

Tras lo cual, termina sus razonamientos con las siguientes frases:

Lo que hemos sostenido con tal argumento es que hay que tener en cuenta que en el Pliego no solo se prevé una subida máxima anual por incremento de tráfico del 3% (conforme a la oferta y a la cl. 55.4 del Pliego), sino que con independencia de ello está prevista la adicional actualización de la retribución en función de la variación del IPC anual, y para éste la cl. 55.4 no prevé tope alguno, o sea, que la actualización por IPC será toda la que arroje la variación del índice, aunque sea superior al 3%.

Pues bien, el cuadro del EVEF (y de la cl. 55.5 del Pliego) recoge la doble subida, y respecto del IPC aplica asimismo un 3% por año.

Pero si, como es visto y no se ha discutido, la subida por IPC puede ser mayor ¿qué sentido tiene decir, como ha hecho finalmente la sentencia del TSJ, que las cifras de ese EVEF son topes máximos? Absolutamente ninguno.

Luego es evidente que el cuadro del EVEF y de la cl. 55.5 del Pliego solo hacía estimaciones. Tan es así que estimó un 3% de subida anual por IPC, cuando éste podría ser mayor.

El EVEF (y, reproducido, la cl. 55.5 del Pliego) no podían sino ser estimaciones.

Pues bien, la sentencia del TSJ omite todo razonamiento y respuesta sobre ello pese a la importancia del argumento.

Aquí, algunas de las razones ya reflejadas en esta sentencia conducen también a la desestimación del motivo. En concreto, y como más significativa, aquella en que nos referimos a la jurisprudencia y doctrina constitucional en las que se recuerda la necesidad de distinguir entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes y las pretensiones en sí mismas consideradas (último párrafo del fundamento de derecho décimo).

En esta línea, hemos de decir que el razonamiento de la parte no deja de ser una alegación más en defensa de su tesis, ni fundamental ni demostrativa en sí misma, ni en unión de otras, de lo que afirma, pues la Administración, del mismo modo que acudió a un porcentaje del 3% para fijar los incrementos de tráfico anuales que atendería como tope máximo, y no, por no ser esa su finalidad, para calcular los que realmente podrían producirse, pudo acudir a ese mismo porcentaje o a otro para fijar qué incremento anual de la retribución de la concesionaria podría asumir. De ahí la aplicación para este motivo, también, de la jurisprudencia y doctrina constitucional que acaba de ser recordada.

Duodécimo y último motivo. Desestimación

Ese motivo, último de los formulados, busca amparo en el art. 88.1.c) para defender, de nuevo, que la sentencia es incongruente por omisión -y en todo caso inmotivada-, pues no analiza ni responde al argumento puesto sobre la mesa tras la fase de prueba [en concreto en el apartado c) de la conclusión tercera de nuestro escrito de conclusiones] en el sentido de que la cláusula 55 del pliego estaba elaborada para una carretera prevista de 6,71 km. pero que la carretera final fue de 7,053 km.

Su desestimación se impone por la misma razón dada al motivo anterior. Y, en fin, y como conclusión que a nuestro juicio debe ser resaltada, porque la parte olvida, en realidad y en todo su recurso, que la ley del contrato era la que quedó reflejada en el PCAP y, en particular, en lo que atañe al litigio, en la cláusula 55, apartados 4 y 5, para los que la sentencia recurrida ha alcanzado una interpretación de todo punto razonable y razonada.

Pronunciamiento sobre costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA, en la versión aplicable a este recurso de casación, las costas deben ser impuestas a la parte recurrente. Si bien, en uso de la facultad que nos confiere el apartado 3 del mismo precepto, su imposición lo es hasta la cifra máxima de 6.000 euros, que fijamos en aplicación del criterio que es común para recursos con similar grado del esfuerzo profesional requerido para oponerse a ellos.