STSJ Islas Baleares 714/2015, 17 de Diciembre de 2015
| Ponente | PABLO DELFONT MAZA |
| ECLI | ES:TSJBAL:2015:1020 |
| Número de Recurso | 183/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 714/2015 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00714/2015
SENTENCIA
Nº 714
En la ciudad de Palma de Mallorca a 17 de diciembre de dos mil quince
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª Carmen Frigola Castillón
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos Nº 183 de 2014, seguidos entre partes; como demandante, la Administración de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, representada y asistida por su Abogado; y como demandada, Accesos Ibiza, SA, representada por el Procurador Sr. Cerdó, y asistida por el Letrado D. José Antonio Garcia-Trevijano Garnica
El objeto del recurso es la resolución de la Secretaría General de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Territorio, de 18 de febrero de 2014, por la que se declaró la lesividad de la resolución del Consejero de Vivienda y Obras Públicas, de 20 de mayo de 2011, que aprobó los criterios interpretativos de los límites retributivos del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares de la "Concesión de la obra pública Nuevo Acceso al aeropuerto de Ibiza".
La cuantía del recurso se ha fijado en 22.239.450,00 euros.
Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
El 16 de abril de 2014 la Administración de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears interpuso demanda en recurso de lesividad adjuntando el expediente administrativo de declaración de lesividad, y solicitaba en el suplico de esa demanda que en su día se dictara sentencia estimándola y declarando la anulación de la resolución de 20 de mayo de 2011 con imposición de las costas del juicio a la demandada si se opusiere. Esa anulación se refería a la interpretación que contiene la resolución de 20 de mayo de 2011. Consistente en lo siguiente: (i) no considerar como limitadores los valores absolutos de tráfico que se prevén en el Estudio de Viabilidad Económica y Financiera, y (ii) no considerar tampoco limitadoras las anualidades presupuestarias que se prevén en la Cláusula 55.5 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares. En la demanda presentada se viene a considerar que la interpretación antes indicada resulta lesiva para el interés público. Se interesaba el recibimiento del juicio a prueba.
Admitida la demanda por providencia de 29 de abril de 2014, el 7 de noviembre de 2014 se contestó a la misma por parte de Accesos Ibiza, SA, solicitándose que inadmisión de la demanda de lesividad o su desestimación, en cualquier caso con imposición de las costas a la Administración. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba, pero no señaló qué hechos se querían probar.
Mediante Auto de 12 de marzo de 2015 se acordó recibir el juicio a prueba respecto de la solicitud de la Administración, pero no en cuanto a la de la demandada, admitiéndose los medios de prueba propuestos, que eran documental -expediente administrativo y documentación aportada con la demanda- y testifical -Sra. Rocío y Sr. Melchor -. La prueba admitida ha sido toda ella llevada a la práctica con el resultado que figura en los autos.
Se acordó que las partes formularan conclusiones, verificándolo por su orden e insistiendo ambas en sus anteriores pretensiones.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 17 de diciembre de 2015
Hemos descrito en el encabezamiento cual es la resolución administrativa contra la que se dirige el presente recurso contencioso.
Se trata de la resolución de la Administración ahora demandante, Comunidad Autónoma de les Illes Balears, en concreto del Consejero de Vivienda y Obras Públicas, adoptada el 20 de mayo de 2011, por la que se habían aprobado los criterios interpretativos de los límites retributivos del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares de la "Concesión de la obra pública Nuevo Acceso al aeropuerto de Ibiza".
Esa resolución ha sido declarada lesiva por resolución de la Secretaría General de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Territorio, de 18 de febrero de 2014, y el 16 de abril de 2014 se ha formalizado la demanda, pretendiéndose en la misma, en síntesis, que la sentencia declare la anulación de la resolución de 20 de mayo de 2011, en relación a la interpretación que contiene: (i) no considerar como limitadores los valores absolutos de tráfico que se prevén en el Estudio de Viabilidad Económica y Financiera, y (ii) no considerar tampoco limitadoras las anualidades presupuestarias que se prevén en la Cláusula 55.5 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares.
En la demanda se esgrime, en síntesis, que la interpretación antes indicada resulta lesiva para el interés público.
El 26 de julio de 2005 fue suscrito el contrato administrativo de concesión a la ahora demandada, Accesos Ibiza, SA, de la obra pública "Nuevo Acceso al aeropuerto de Ibiza", con un plazo de ejecución de obra de 26 meses a contar desde el día siguiente al del acta de comprobación de replanteo y un plazo concesional de 25 años. En dicho contrato se integran como documentos constitutivos de las obligaciones contractuales incorporadas al contenido del mismo los siguientes documentos: (i) el Proyecto aprobado por la Administración y condiciones del mismo, incluido el Estudio de Viabilidad Económico-Financiera (EVEF en adelante), (ii) la oferta del licitador adjudicatario, (iii) el pliego de cláusulas Administrativas Particulares, (iv) el pliego de Condiciones Técnicas Particulares y (v) los documentos complementarios que, según el Pliego de Cláusulas Particulares o el contrato, se incluyen como contenido contractual.
Formalizada acta de replanteo favorable el 20 de enero de 2006, se acordó prorrogar el plazo de ejecución de la obra, con puesta de servicio parcial por un 85,4% de tramos de carretera, con efectos de 23 de octubre de 2007, suscribiéndose el 31 de octubre de 2008 acta de comprobación y puesta en servicio por el 100%.
El objetivo del EVEF era (i) determinar las condiciones de viabilidad económica financiera del proyecto de trazado de la carretera al Aeropuerto de Ibiza y (ii) su posterior mantenimiento y explotación conforme al sistema de peaje en sombra.
Mediante el sistema de peaje en sombra, el pago de la Administración a la concesionaria se realiza según las expectativas de uso de la infraestructura, de forma que la Administración concernida asumiría los pagos en función del tráfico circulante estimado y de las tarifas unitarias establecidas. En cuanto al Pliego de Cláusulas Particulares, interesa ahora recordar que la cláusula 26, referente a la incorporación del plan económico financiero al contrato, establecía lo siguiente:
1.- El concesionario dispondrá de 2 meses desde el día siguiente a la formalización del contrato, para la confección de la versión definitiva del Plan Económico Financiero que regirá el contrato de concesión y del contenido de los instrumentos de financiación del mismo.
2.- Dicho Plan Económico Financiero y los instrumentos de financiación serán los correspondientes a los ya previstos por el adjudicatario en su oferta, y en ningún caso, podrán variarse características del mismo que difieran de lo adjudicado y resulten perjudiciales para la Administración en opinión del propio órgano contratante.
3.- (...)
8 .- El concesionario es el único responsable de la puesta en práctica del PEF aprobado, se compromete a su ejecución en los términos aprobados y asume íntegramente el resultado real de su ejecución
Y en el apartado primero de la cláusula 30 se establecía que el concesionario asumía los riesgos y responsabilidades que se derivasen de la financiación, construcción, explotación y conservación de la carretera y de los elementos comprendidos en el contrato en los términos descritos en el artículo 97 del TRLCSP (Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011) y en el propio Pliego de Cláusulas Particulares. Y en el apartado segundo de la cláusula 30 se establecía que la totalidad del contrato de concesión, en sus aspectos de construcción, explotación, conservación y financiación se desarrollaría a riesgo y ventura del concesionario, asumiéndose así por Accesos Ibiza, SA, el riesgo y ventura de la evolución de tráfico, sin que Accesos Ibiza, SA, pudiera, pues, reclamar a la Administración ahora demandante compensación alguna por el hecho de que la evolución real de tráfico difiriese de lo previsto en las prognosis de tráfico aportadas por la propia Administración contratante o por el mismo concesionario.
Por lo que se refiere a la retribución del concesionario por la utilización de la obra, en la cláusula 55, apartado primero, se establece que el Govern Balear abonaría trimestralmente al concesionario una cantidad en función de los usuarios de la misma, denominada retribución, siendo variable en función de la utilización de la carretera. Y de la cláusula 55, apartado segundo, resultaba que las tarifas unitarias ofertadas por Accesos Ibiza, SA, y aprobadas por la Administración en relación al tráfico que circulase a lo largo de la obra de la concesión en los períodos determinados y mediante la aplicación al caso de lo que disponen las cláusulas 55 y 56 del PCAP darían el resultado del importe de la retribución variable a percibir por Accesos Ibiza, SA.
Pues bien, respecto al importe máximo de la retribución variable a pagar por el Govern Balear a...
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