STS 34/2020, 16 de Enero de 2020

Con fecha 14 de abril de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Cirilo frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno al ente público demandado a que abone al actor, en concepto de prestación por salarios debidos, la cantidad de 1.565,03 euros".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado de lo Social, con la revisión aceptada por la sentencia de suplicación respecto de añadir un nuevo HP. El resultado de ello es el siguiente:

"1º.- La parte actora, D. Cirilo, mayor de edad, con DNI n° NUM000, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa INVERSIONES PLÁSTICAS TPM AGRÍCOLA SA, con antigüedad de 16-10-1998, en el puesto de trabajo identificado como "EXTRUSION" y percibiendo un salario real diario de 75,65 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2. - El día 1-3-2012, la delegación provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía dictó resolución por la que autorizó la extinción de la relación laboral de los 154 trabajadores que tenía la empresa INVERSIONES PLÁSTICAS TPM AGRÍCOLA SA en todos los centros de trabajo, de Almería. En dicho ERE extintivo se había alcanzado un acuerdo entre trabajadores y empresa en fecha 9 de febrero de 2012, consistente en el reconocimiento de una indemnización a todos los trabajadores de 45 días de salario por ario de servicio y hasta un máximo de 42 mensualidades, calculada sobre el salario actual que percibía cada trabajador en situación normal de prestación de servicios.

3. - La empresa citada se encontraba en situación de concurso voluntario de acreedores que se tramitaba en el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Valencia, habiéndose dictado sentencia de 2-3-2012 por la que se declara incumplido el convenio de acreedores aprobado por Sentencia de 11-4-06 decretándose la apertura de la fase de liquidación de la citada mercantil. En virtud de ello, la administración concursal emitió una certificación de fecha 25-4- 2012 en la que se decía que el actor estaba incorporado como acreedor de la empresa y que se le adeudaban los siguientes importes:

   -Crédito contra la masa Art. 84.2 LC: 40.107,68 €, correspondientes a indemnización según Resolución de fecha 1-3-2012 de la Consejería de empleo de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Almería.

   -Crédito contra la masa Art. 84.2 LC: 7.980,34 euros correspondientes a salarios netos (10.405,36 euros brutos), según el siguiente desglose:

   Salarios junio 2011: 1.558,47 euros (1.928,19 euros brutos).

   Salarios julio 2011: 1.576,25 euros (1.949,95 euros brutos).

   Paga Extra julio 2011: 1.321,58 euros (1.501,80 euros brutos).

   Paga Extra diciembre 2011: 770,92 euros (876,05 euros brutos).

   Salarios febrero 2012: 1.540,70 euros (1,906,43 euros brutos).

   Salarios marzo 2012: 51,35 euros (63,55 euros brutos).

   Finiquito: 1.161,07 euros (1.319,40 euros brutos).

4. - En fecha 21 de mayo de 2012, se presentó por al actor solicitud de prestaciones al FOGASA. Iniciado el expediente, la Secretaría General del FOGASA dictó resolución de fecha 12 de diciembre de 2013 por la que reconoció el derecho-del actor a percibir del FOGASA la cantidad de 27.916,89 euros, de los cuales 20.038,88 euros correspondían a indemnización, calculada a razón de 20 días por año con un módulo de cálculo de 74,68 euros diarios (triple del SMI), y 7.878,01 euros correspondientes a salarios, quedando así agotada la vía administrativa.

5. - Frente a esta resolución se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social el día 6 de marzo de 2014.

6. - Existen otras 92 demandas más planteadas sobre la misma cuestión -Hecho no controvertido-.

7. - Con fecha once de octubre del 2012, en contestación al escrito de la representación del recurrente la UNIDAD PERIFERICA DEL FOGASA en Valencia comunica que, consecuencia de la crisis económica actual el volumen de solicitudes de prestaciones de este organismo casi se ha cuadruplicado con respecto a años anteriores, estando pendientes de plantilla suficiente para tramitar esos expedientes. Por ese motivo se retrasó la grabación de sus expedientes igualmente le informamos que, los expedientes se resuelven por orden de presentación y que por tanto el adelanto de la grabación no va a suponer un anticipo de la resolución. El representante del. hoy recurrente dirigió escritos al FOGASA en Valencia interesando su abono con fecha 02/10/2012, con fecha 21/05/2013, con fecha 27/06/2013 y con fecha 01/10/2013".

Interpuestos recursos de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), dictó sentencia con fecha 6 de abril de 2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Cirilo y desestimando el presentado por el presentado por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Almería, en fecha 14/4/16, en autos nº 311/14, seguidos a instancia de Cirilo, en materia de prestaciones de garantía salarial, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida reconociendo a la actora el derecho a percibir en concepto de prestación por despido a cargo del FOGASA la diferencia de 7.219,32 € que alcanzaría 30 días por año de servicio, más los intereses legales que se fijan a partir del día 21.5.2013, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos. Se impone al Organismo recurrente el pago de las costas causadas por su recurso concretadas en el abono de 300 euros como honorarios del Letrado del actor".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Abogado del Estado, en representación del Fondo de Garantía Salarial, mediante escrito de 13 de junio de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede en Valladolid), de 10 de diciembre de 2015 (r. 1508/2015). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 43.1 y 62.1.f) LRJPAC y 28.7 RD 505/1985, 6 marzo, en relación con el art. 33.1 y 2 ET.

Por providencia de esta Sala de 5 de febrero de 2018 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 14 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Adelantemos que la cuestión suscitada por el recurso del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) ha sido reiteradamente resuelta por esta Sala Cuarta, incluso respecto de asuntos generados a partir del mismo despido colectivo que genera la indemnización reclamada por el trabajador. Por elementales razones de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica, nuestra sentencia ha de limitarse a desestimarlo, puesto que en él se sostiene doctrina contraria a la que hemos establecido.

1. Antecedentes y hechos relevantes.

   Reproducidos más arriba los hechos acreditados ante el Juzgado de lo Social, para una mejor comprensión de nuestra sentencia interesa ahora destacar los siguientes:

   1. El actor prestó servicios para la empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA, habiéndose autorizado administrativamente la extinción de los contratos de todos los trabajadores en sus centros de Almería. En dicho ERE extintivo se alcanzó un acuerdo para abonar a todos los trabajadores 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades.

   2. La mercantil se encuentra en situación de concurso. La administración concursal emite una certificación (el 25 de abril de 2012) reconociendo como crédito salarial a favor del actor la cantidad de 40.107,68 € correspondientes a indemnización y 7.980,34 euros correspondientes a salarios netos (10.405,36 euros brutos).

   3. Solicitado el pago de la prestación salarial (el 21 de mayo de 2012), el Fondo dicta resolución (el 12 de diciembre de 2013) reconociendo el derecho del actor a percibir del FOGASA la cantidad de 27.916,89 euros, de los cuales 20.038,88 euros corresponden a indemnización calculada a razón de 20 días por año con un módulo de cálculo de 74,68 euros diarios (triple del SMI), y 7.878,01 euros corresponden a salarios, quedando así agotada la vía administrativa.

2. Sentencia de instancia.

   Mediante su sentencia 204/2016 de 14 de abril el Juzgado de lo Social nº 4 de Almería estima parcialmente la demanda. Sus núcleos argumentales se resumen del siguiente modo:

   1. Como la reclamación escrita es posterior al pago por el Fondo de la cantidad reconocida, no cabe aplicar intereses moratorios.

   2. Es ajustado a Derecho el cálculo de la cantidad abonada en concepto de indemnización por parte del Fondo, a razón de 20 días de salario por año, y no de 30 como reclama el trabajador pues así lo disponía ya el artículo 33 ET en el momento de extinguirse el contrato de trabajo.

   3. La cantidad a abonar por salarios debe ser la bruta (sin retenciones), sin sobrepasar el límite de 150 días de salario y el triple del mínimo interprofesional, lo que implica que el FOGASA adeuda 1.565,03 euros.

3. Sentencia de suplicación, recurrida.

   1. Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social interponen recurso de suplicación tanto el trabajador cuanto el FOGASA; siendo resueltos ambos por la STSJ Andalucía (Granada) 916/2017 de 6 de abril (rec. 2580/2016), la cual estima parcialmente el recurso del trabajador y desestima el del FOGASA.

   2. En cuanto al recurso del Fondo, relativo a si debe estarse al cómputo del salario bruto o neto, se remite a pronunciamientos previos dictados a propósito de reclamaciones de otros trabajadores de la misma empresa al FOGASA, concluyendo que el salario regulador es el bruto y no el neto.

   3. Respecto del recurso del trabajador, tras admitir la adición de un nuevo hecho probado, le reconoce el derecho a percibir en concepto de indemnización por despido a cargo del FOGASA la diferencia de 7.219,32 € que alcanzaría 30 días por año de servicio; es la administración concursal la que emite un certificado con el importe de lo adeudado en concepto de indemnización y esa es la documentación aportada al expediente.

   Y en cuanto al pago de intereses legales se fijan a partir del día 21 de mayo de 2013.

   Sostiene, con remisión a sentencias previas sobre supuestos análogos de compañeros del actor, que al haber resuelto el Organismo fuera del plazo legal de tres meses, no es posible examinar la legalidad intrínseca de un acto administrativo presunto, como afirma la STS de 16 de marzo de 2015 (rec. 802/2014). Añade que si el FOGASA consideraba que el acto administrativo de adquisición de derechos por silencio positivo es nulo, no puede dictar resolución tardía denegatoria total o parcialmente, sino que tendrá que acudir al procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos. En definitiva, el silencio positivo equivale a una resolución expresa que pone fin al procedimiento, sin que sea posible efectuar un examen sobre la resolución administrativa dictada fuera del plazo establecido. No permitiéndose el examen de la legalidad del acto presunto, no es viable invocar la exclusión o limitación del reconocimiento de los derechos reclamados.

4. Recurso de casación unificadora.

   Con fecha 13 de junio de 2017 el Abogado del Estado formaliza recurso de casación para la unificación de doctrina. Plantea si se puede entender estimada una petición ante el FOGASA por silencio administrativo positivo, por el transcurso del tiempo necesario para que la administración dicte resolución expresa, cuando la misma es contraria a Derecho, lo que supone que el Organismo pague por encima del límite legal de su responsabilidad.

   Cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Superior de Justicia de Madrid, de 11 de abril de 2016 (R. 128/2016), y denunciada la vulneración del bloque normativo existente en torno a los arts. 43 y 62.1.f) Ley 30/1992, 28.7 RD 505/1985, 33. 1 y 2 ET y la jurisprudencia.

5. Impugnación e Informe del Ministerio Fiscal.

   1. El Abogado y representante del trabajador ha presentado escrito de impugnación al recurso. Cuestiona la contradicción entre las sentencias opuestas, así como el cumplimiento de los requisitos exigidos al escrito de formalización del recurso.

      Respecto del problema debatido, pone de relieve que ya diversas sentencias de esta Sala Cuarta asumen la doctrina del silencio positivo en las prestaciones del Fondo, incluso respecto de compañeros de la misma empresa que el demandante.

   2. Con fecha 22 de marzo de 2018 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Propone que desestimemos el recurso por falta de contradicción.

Alcance del silencio administrativo en prestaciones del FOGASA.

La cuestión que suscita el recurso refiere a las consecuencias de que el FOGASA no responda dentro de plazo a la solicitud de prestaciones. Considera vulnerados los artículos 43.1, 62.1.f de la LRJPAC y los arts. 33.1 y 2 del ET.

El tema ha sido resuelto por la Sala en multitud de sentencias cuyo criterio hemos de reproducir. Así, en SSTS de 6 de julio de 2017 [rcud 1517/2016], 27 de septiembre de 2017, [rcud 1876/2016], 11 de octubre de 2017 [rcud 863/2016], 16 de enero de 2018 [rcud 1204/2017], 18 de enero de 2018 [rcud 2870/2016], 25 de enero de 2018 [rcud 369/2017] o 13 de marzo de 2018, entre otras muchas, con base en la doctrina adoptada por el Pleno de 20 de abril de 2017 [rcud 701/2016 y 669/2016], y que, por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, vuelve a serlo en estas actuaciones.

La citada STS 333/2017 de 20 abril (rcud 701/2016), razona sobre el silencio positivo en el ámbito de los expedientes administrativos de reclamaciones ante el FOGASA, en los siguientes términos:

1. La normativa aplicable al efecto, está recogida en el art. 43.1 , 2 y 3 de la Ley 30/1992 , que resulta de indudable aplicación al FOGASA y es cronológicamente pertinente.

2. El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que "no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: "una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad".

3. Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

4. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) en cuyo artículo 24 , sobre el "Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado" se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

5. También se ha puntualizado que: "Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET. Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo"."

6. Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto; "pero, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC): "serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto".

Resolución.

Siguiendo tanto la doctrina reseñada cuanto lo que hemos expuesto en diversas sentencias dictadas sobre recursos del todo similares al presente (surgidos al hilo del mismo despido colectivo, con igual sentencia de contraste), vamos a desestimar el recurso del Fondo de Garantía Salarial. La sentencia recurrida, tras subrayar que "el montante indemnizatorio venía reflejado en el certificado emitido por el Administrador concursal, debiendo recordarse que la prestación se justifica con la documentación aportada al expediente, sin que la resolución en su día dictada, pueda hacer revisiones de la misma", aplica nuestra doctrina. Concuerda así con la respuesta que proyectan sobre el caso las SSTS 623/2018 de 12 junio (rec. 2880/2017), 1078/2018 de 18 diciembre (rec. 4005/2017) y 700/2019 de 9 octubre (rec. 2018/2017), entre otras, así como los que en ellas se citan, habiéndose invocado la misma resolución referencial. Y si la STS 747/2019 (rec. 2114/2017) se separa de esta solución es porque considera que en el caso concurren elementos fácticos singulares, que condicionan el debate suscitado tanto en suplicación cuanto en este tercer grado jurisdiccional.

Por tanto, incluso sin necesidad de examinar la contradicción alegada, el recurso debiera haber sido inadmitido por falta de contenido casacional, al ser la sentencia recurrida la que resuelve con arreglo a la doctrina de la Sala establecida por la STS 16/03/2015 (R. 802/2014), que reiteran las SSTS de Pleno de 20/04/2017 (R. 669 y 701/2016), según el cual la resolución expresa - desestimatoria de la pretensión - dictada en plazo superior a los 3 meses establecidos en el RD 505/1985 carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo. La Sala señala que el silencio administrativo positivo constituye una resolución administrativa tácita que despliega plenos efectos e impide que una resolución expresa posterior deje sin efecto lo reconocido por aquélla y que el hecho de que lo solicitado y reconocido por silencio exceda de lo previsto legalmente, puede dar lugar a que el Fogasa pueda proceder a la revisión de oficio de conformidad con la normativa aplicable ( art. 146 LRJS Por tanto, la pretensión deducida en el recurso no puede prosperar, pues la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puedan inadmitirse por falta de contenido casacional los recursos que se interpongan contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014), entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), y 10/02/2015 (R. 125/2014 ) entre otras].

Aplicando nuestra precedente doctrina, el recurso formulado por el Abogado del Estado, en nombre del Fondo de Garantía Salarial, debe ser íntegramente desestimado. Concurre una causa de inadmisión (ausencia de contenido casacional, por ser la doctrina de la sentencia recurrida acorde con la fijada por esta Sala), que en el momento presente se transforma en causa de desestimación.

Con imposición de costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del Letrado de la recurrida que impugnó el recurso, en la cuantía habitualmente fijada de 1.800 euros dentro del límite cuantitativo legal ( art. 235 LRJS).