STS 700/2019, 9 de Octubre de 2019

Con fecha 10 de marzo de 2016 el Juzgado de lo Social nº 4 de Almería dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La parte actora, D. Severino, mayor de edad, con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa INVERSIONES PLÁSTICAS TPM AGRÍCOLA SA, con antigüedad de 3-1-2000, en el puesto de trabajo de "RECUPERADOR", incluido en la categoría o grupo profesional G3 y percibiendo un salario real diario de 73,15 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El día 1-3-2012, la delegación provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía dictó resolución por la que autorizó la extinción de la relación laboral de los 154 trabajadores que tenía la empresa INVERSIONES PLÁSTICAS TPM AGRÍCOLA SA en todos los centros de trabajo de Almería.

En dicho ERE extintivo se había alcanzado un acuerdo entre trabajadores y empresa en fecha 9 de febrero de 2012, consistente en el reconocimiento de una indemnización a todos los trabajadores de 45 días de salario por año de servicio y hasta un máximo de 42 mensualidades, calculada sobre el salario actual que percibía cada trabajador en situación normal de prestación de servicios.

TERCERO.- La empresa citada se encontraba en situación de concurso voluntario de acreedores que se tramitaba en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, habiéndose dictado sentencia de 2-3-2012 por la que se declara incumplido el convenio de acreedores aprobado por Sentencia de 11-4-06 decretándose la apertura de la fase de liquidación de la citada mercantil.

En virtud de ello, la administración concursal emitió una certificación de fecha 25-4-2012 en la que se decía que el actor estaba incorporado como acreedor de la empresa y que se le adeudaban los siguientes importes:

-Crédito contra la masa Art. 84.2 LC: 34.492,44 €, correspondientes a indemnización según Resolución de fecha 1-3-2012 de la Consejería de empleo de la Junta de Andalucía, Delegación Provincial de Almería.

-Crédito contra la masa Art. 84.2 LC: 4.798,51 euros correspondientes a salarios netos (5.758,44 euros brutos), según el siguiente desglose:

Salarios junio 2011: 0,00 euros (0,00 euros brutos).

Salarios julio 2011: 0,00 euros (0,00 euros brutos).

Paga Extra julio 2.011: 1.289,90 euros (1.501,80 euros brutos).

Paga Extra diciembre 2.011: 752,44 euros (876,05 euros brutos).

Salarios febrero 2.012: 1.572,03 euros (1.996,38 euros brutos).

Salarios marzo 2.012: 52,39 euros (66,54 euros brutos).

Finiquito: 1.131,75 euros (1.317,67 euros brutos).

CUARTO.- En fecha 22 de mayo de 2012, se presentó por al actor solicitud de prestaciones al FOGASA. Iniciado el expediente, la Secretaría general del FOGASA dictó resolución de fecha 12 de diciembre de 2013 por la que reconoció el derecho del actor a percibir del FOGASA la cantidad de 22.598,10 euros, de los cuales 17.799,59 euros correspondían a indemnización calculada a razón de 20 días por año con un módulo de cálculo de 73,15 euros diarios, y 4.798,51 euros correspondientes a salarios, quedando así agotada la vía administrativa.

QUINTO.- Frente a esta resolución, se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social el día 3 de febrero de 2014.

SEXTO.- Existen otras 92 demandas más planteadas sobre la misma cuestión -Hecho no controvertido-".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Severino frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno al ente público demandado a que abone al actor, en concepto de prestación por salarios debidos, la cantidad de 993,93 euros".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ambas partes ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , sede de Granada, la cual dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2017, en la que el fallo fue aclarado por auto de fecha 9 de marzo de 2017, en el que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos aclarar y aclaramos la parte dispositiva de la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2017 (Rec. 2263/2016), en el siguiente sentido:

"Que desestimando el recurso de suplicación formulado por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Almería, de fecha 10 de marzo de 2016, autos nº 180/2014 en virtud de demanda interpuesta por D. Severino contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de cantidad, y estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por el indicado trabajador D. Severino, debemos revocar y revocamos, el pronunciamiento de instancia, condenando al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a que abone la cantidad fijada en aquella sentencia de 993,93€, y además, por el concepto de diferencia de indemnización, el importe de OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (8.999,79€), con los intereses previstos en el artículo 24 de la Ley General Presupuestaria desde el 21-5-2013, condenando a las partes a estar y pasar por la presente resolución.

Se impone al Organismo recurrente el pago de las costas causadas por su recurso concretadas en el abono de 200 euros como honorarios del Letrado del actor".

Por la representación de FOGASA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 11 de abril de 2016 (R. Supl. 128/2015), y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 29 de octubre de 2014 (R. Supl. 588/2014).

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Por el letrado D. Juan Antonio Luque Martínez en representación de la parte recurrida, D. Severino, se presentó escrito de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de octubre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

1.- Las cuestiones que se suscitan en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina son dos, que se corresponden con los dos motivos que contiene el recurso: la primera determinar la eficacia y virtualidad del silencio administrativo positivo en las reclamaciones al FOGASA por indemnizaciones y salarios en los supuestos previstos en el artículo 33 ET; y, la segunda, decidir si las cantidades a cargo de dicha entidad se obtienen sobre unas deudas empresariales en bruto o sobre cantidades netas, encontrándose en concurso la empresa deudora.

2. - El FOGASA recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Granada- de 22 de febrero de 2017, (dictada en el R. Supl. 2263/2016), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial, y estimó parcialmente el interpuesto por el trabajador, revocando finalmente la sentencia de instancia y en su lugar condenó al FOGASA a abonar la cantidad fijada en la sentencia de instancia, con los intereses previstos en el art. 24 de la LGP, desde el 21 de mayo de 2013.

   Consta en la meritada resolución lo siguiente: el 1 de marzo de 2012 se autorizó la extinción de la relación laboral de los 154 trabajadores que tenía la empresa en la que prestaba servicios el actor, habiéndose alcanzado un acuerdo entre trabajadores y empresa el 9 de febrero de 2012, consistente en el reconocimiento de una indemnización a todos los trabajadores de 45 días de salario por año de servicio y hasta un máximo de 42 mensualidades, calculada sobre el salario actual de cada trabajador. La empresa se encontraba en situación de concurso voluntario de acreedores habiéndose dictado sentencia de 2 de marzo de 2012 por la que se declaró incumplido el convenio de acreedores y decretándose la apertura de la fase de liquidación de la mercantil.

   La administración concursal emitió una certificación el 25 de abril de 2012 en la que se decía que el actor estaba incorporado como acreedor de la empresa y que se le adeudaban diversas cantidades que se especificaban en la misma.

   El 22 de mayo de 2012 el actor presentó solicitud de prestaciones al FOGASA, y dicho organismo dictó resolución el 12 de diciembre de 2013 por la que reconoció el derecho del actor a percibir del Fondo de Garantía Salarial la cantidad de 22.598,10 €, de los cuales 17.799,59 correspondían a indemnización calculada a razón de 20 días por año con un módulo de cálculo de 73,15 euros diarios, y 4.798,51 euros correspondientes a salarios, quedando así agotada la vía administrativa.

3. - La sala de suplicación, desestimó la pretensión del Fondo de Garantía Salarial, remitiéndose a la doctrina del propio tribunal, expresada ya en resoluciones previas, en las que se había rechazado la pretensión del Fogasa de realizar un examen sobre la legalidad de lo reclamado, una vez operado el silencio positivo. Recuerda la sala que el Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de marzo de 2015, había ya establecido que una vez operado el silencio positivo no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, y que la resolución posterior tardía desestimatoria de la pretensión carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo.

   En cuanto al salario a computar como bruto o neto la sala de nuevo se remitió al criterio ya expresado en resoluciones previas, en el sentido de entender que el salario a computar debe ser como bruto y no neto. La sala argumentó que las cantidades que abona el Fogasa por indemnizaciones como regla general están exentas en el IRPF, si bien desde el 7 de julio de 2012 para que estén exentas las indemnizaciones por despido improcedente es necesario acudir al acto de conciliación administrativo o que así se declare mediante una resolución judicial, salvo en el despido objetivo, con el límite de 180.000 € respecto de los despidos producidos a partir del 1 de agosto de 2014.

1.- Para el primer motivo de recurso, en el que se plantea la posibilidad de obtener prestaciones del Fogasa por silencio administrativo positivo por encima del límite legal que establece el art. 33 ET, se selecciona por el recurrente la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de abril de 2016 (R. Supl. 128/2016).

2. - La pretensión impugnatoria carece de contenido casacional al ser la sentencia recurrida la que resuelve con arreglo a la buena doctrina establecida por esta Sala Cuarta en la sentencia de 16 de marzo de 2015, Rcud. 802/2014, citada por la propia sentencia recurrida. Dicha doctrina ha sido confirmada por las posteriores sentencias de Pleno de 20 de abril de 2017, Rcuds. 669 y 701/2016, según las cuales la resolución expresa -desestimatoria de la pretensión- dictada en plazo superior a los tres meses establecidos en el RD 505/1985 carece de eficacia para enervar el derecho del administrado ganado anteriormente por silencio positivo. La Sala ha venido señalando, reiteradamente, que el silencio administrativo, en los supuestos en que es positivo, constituye una resolución administrativa tácita que despliega plenos efectos e impide que una resolución expresa posterior deje sin efecto lo reconocido por aquélla.

   Por tanto, la pretensión deducida en el recurso carece de contenido casacional, pues la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, puedan inadmitirse por falta de contenido casacional los recursos que se interpongan contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS de 1 de octubre de 2014 (Rcud. 1068/2014) y de 7 de octubre de 2014 (Rcud. 1062/2014), entre otros y SSTS de 29 de abril de 2013 (Rcud. 2492/2012); de 17 de septiembre de 2013 (Rcud. 2212/2012), y de 10 de febrero de 2015 (Rcud. 125/2014) entre otras].

3. - La expresada causa de inadmisión se convierte en este trámite procesal en causa de desestimación, por lo que este primer motivo queda desestimado.

1.- En el segundo motivo del recurso se formula la cuestión relativa al carácter de las cantidades a abonar por el FOGASA, estando la empresa en situación de concurso. En concreto si deben las fijadas por su importe bruto o por su importe neto, esto es, después de deducir las cotizaciones de origen legal a la Seguridad Social y las cargas y retenciones fiscales.

La sentencia que se cita de contraste por el organismo recurrente es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 29 de octubre de 2014 (R. Supl. 588/14), que confirma la de instancia desestimatoria de la demanda, en la que reclaman los actores al Fondo de Garantía Salarial las cantidades que se corresponden entre el importe neto del crédito abonado por la entidad y el importe bruto que les correspondía percibir y que no se discute. Consta que la empresa Vitrex SA adeudaba a los trabajadores los salarios devengados entre marzo y julio de 2010, más la liquidación por cese, certificando la administración concursal los importes que corresponden a cada uno de ello, tanto en importe bruto, como en importe neto. Razona la sala que, si bien con arreglo al art. 26 del ET el salario comprende todas las percepciones económicas de los trabajadores, los artículos 99.2 de la Ley del IRPF y el artículo 104 de la LGSS imponen que se efectúen las pertinentes retenciones tributarias y descuento de las cuotas de seguridad social. En el caso de empresas en concurso, los créditos tienen una triple vertiente: el crédito a favor del trabajador en su importe neto, el crédito a favor de la TGSS por las cotizaciones pertinentes y el crédito a favor de la Agencia Tributaria por las retenciones fiscales. En consecuencia, los trabajadores no tienen derecho a percibir el importe bruto de las cantidades de las que debe responder el FOGASA, sin que ello suponga perjuicio alguno por poderse deducir de la cuota del IRPF las cantidades deducidas y porque las cotizaciones de la seguridad social se tendrán en cuenta a la hora de generar derecho a prestaciones.

2. - De la pertinente comparación se desprende que concurre la contradicción entre las sentencias comparadas al darse la triple identidad exigida por el art 219 LRJS. En ambas se resuelven demandas de reclamación de cantidad dirigidas frente al Fogasa, como entidad de garantía salarial, al encontrarse en ambos casos las empleadoras en concurso. Y lo que se debate es si el organismo debe abonar los créditos salariales en su importe bruto o neto. A pesar de lo cual los pronunciamientos son opuestos, dado que en el caso de la sentencia de contraste, al contrario de lo que sucede en la recurrida, se entiende que es correcto el abono de las sumas una vez descontadas las retenciones fiscales y las cotizaciones de seguridad social.

1.- El motivo debe ser desestimado al ser la sentencia recurrida la que resuelve con arreglo a la buena doctrina establecida por esta Sala Cuarta en las SSTS de 25 de enero de 2018, Rcud. 2622/2016; de 3 de julio de 2018, Rcud. 2382/2017 y de 5 de diciembre de 2018, Rcud. 2373/2017.

En dichas sentencias la Sala ha establecido respecto del asunto ahora suscitado relativo a la obtención de las cantidades a cargo del FOGASA sobre unas deudas empresariales en bruto, y no sobre el neto, argumentando al efecto lo que sigue: "El FOGASA, en casos de procedimientos concursales, asume las obligaciones del artículo 33 ET siempre y cuando haya sido citado en el proceso, siendo su personación como responsable legal subsidiario del pago de los créditos laborales ( artículo 33.3 ET), para lo cual es necesario que éstos aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo. Y, más concretamente y en orden a su responsabilidad, también se indica que el Fondo abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago, tal y como dispone el artículo 33 ET, considerándose salario los reconocidos en título idóneo por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1 ET". Con esa determinación de lo que es salario, no es posible considerar que la deuda salarial que deba tomarse para determinar la responsabilidad de FOGASA sea en neto y no en bruto ya que, como dice la jurisprudencia, lo que el artículo 33 del ET pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese.

2. - La doctrina de la sentencia recurrida es acorde con la establecida por la Sala con valor de jurisprudencia, por lo que, en consecuencia, procede la inadmisión del motivo.

La desestimación de los dos motivos contenidos en el recurso de casación para la unificación de la doctrina que se examina comporta, oído el Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso, con imposición de costas a la recurrente en la cuantía de 800 euros.