STS 12/2020, 13 de Enero de 2020

Con fecha 12 de febrero de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 4 de La Coruña, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Romeo frente a las empresas ACERSA HIERROS, S.L. y CASAS CUBE, S.L. y, en consecuencia: -Se declara improcedente la extinción de la relación laboral acordada por la empresa ACERSA HIERROS, S.L. en relación al actor.- Se condena a la empresa ACERSA HIERROS, S.L. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión del actor o el abono de una indemnización de 21.254'42 euros determinado el abono de dicha indemnización la extinción del contrato de trabajo; en el caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación que desde la fecha del despido hasta la presente importan la cantidad de 8.539'44 euros, a los que habrán de añadirse los que se devenguen hasta su notifican a razón de 62'79 euros diarios. De dichas cantidades responderá solidariamente la empresa CASAS CUBRE, S.L.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " Primero.- D. Romeo viene prestando servicios para la empresa ACERSA HIERROS, S.L. con antigüedad de 7 de mayo de 2007, categoría de GRUPO IV, NIVEL II, percibiendo un salario mensual de 1.441'67 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, sin inclusión de horas extraordinarias.- Segundo.- El actor viene realizando, a mayores de su jornada ordinaria, dos horas extraordinarias por día de trabajo, lo que supone un salario mensual, con tal inclusión, de 1.883'73 euros.- Tercero.- Tal relación aparece fundada en contrato de trabajo indefinido a tiempo completo suscrito para la prestación de servicios como FERRALLISTA con la categoría de OFICIAL 2ª suscrito el 7 de mayo de 2007 y con la misma fecha de inicio.- Cuarto.- A través de comunicación fechada el 18 de septiembre de 2015, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, la empresa pone en conocimiento del trabajador su decisión de extinguir la relación laboral fundada en la existencia de causas objetiva al amparo del artículo 52.1 c) del ET calificando las mismas como causas productivas y que, sucintamente se fundamentan en la ausencia de obra contratada, carga de trabajo prácticamente nula, no habiéndose aceptado los presupuestos aportados, y finalizando de junio a agosto las existentes, cifrando la facturación de julio de 2015 en 241.297'64 euros la cual compara con la media de 878.283, así como la de septiembre hasta dicha fecha y que se cuantifica en 26.291'69 euros. Razona la empresa que ante la situación de ausencia de carga de trabajo se ven en la obligación de reestructurar la empresa y adecuarla a la nueva situación entendiendo que se ha producido un cambio en la demanda de productos y servicios. Se fija como fecha de efectos el 30 de septiembre de 2015, indicando que se pone a disposición del trabajador el 100% de la indemnización legal que se cuantifica en 8.105'55 euros.- Quinto.- La empresa realiza transferencia bancaria a favor del trabajador el 18 de septiembre de 2015 por importe de 8.105'55 euros.- Sexto.- Por la empresa se expide cheque a favor del actor por importe de 1.206'53 euros.- Séptimo.- En las declaraciones mensuales de IVA correspondientes al ejercicio 2015 constan las siguientes cantidades: -Enero: 749.705'83 euros. -Febrero: 690.375'69 euros. - Marzo: 492.681'93 euros. -Abril: 666.587'17 euros. -Mayo: 781.825'26 euros. -Junio: 949.018'73 euros. -Julio: 351.259'41 euros. -Agosto: 457.130'96 euros. - Septiembre: 261.215'10 euros.- Octavo.- Del 3 de julio de 2015 al 30 de septiembre del mismo año la empresa ha dado de baja en la TGSS, además del actor, a los siguientes trabajadores y por las siguientes causas: -31 de julio de 2015, D. Jose Carlos por FIN DE CONTRATO. - 31 de julio de 2015, D. Jose Augusto por FIN DE CONTRATO. -31 de julio de 2015, D. Carlos Alberto por DIMISIÓN/BAJA VOLUNTARIA. -21 de agosto de 2015, D. Luis María por FIN DE CONTRATO. -25 de septiembre de 2015, D. Miguel Ángel por DESP. OBJ EMPRES. - 30 de septiembre de 2015, D. Juan Pablo por DESP. OBJ EMPRES. -30 de septiembre de 2015, D. Amadeo, por DESP. OBJ EMPRES. -30 de septiembre de 2015, D. Calixto por DESP. OBJ EMPRES. -30 de septiembre de 2015, D. Benito por DESP. OBJ EMPRES.- Noveno.- A fecha 6 de junio de 2015 la empresa contaba con 33 trabajadores, contando con 19 a fecha 7 de julio de 2015.- Décimo.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de La Coruña el 16 de diciembre de 2014, cuyo contenido se da por íntegramente reproducida, confirmada por STSJ de Galicia de 15 de octubre de 2015, se declara improcedente el despido de un trabajador de ACERSA HIERROS, S.L. haciéndose constar en el hecho probado tercero: "La entidad Acersa Hierros, S.L., con domicilio en la Plaza Campo da Feira s/n Laracha (A Coruña) que se constituyó el 1 de enero de 1997, tiene por objeto social 'fabricación de estructuras metálicas y sus componentes', de la que es administrador D. Hernan y en la que figura como apoderada Dª Reyes. La entidad Casas Cube, S.L., con domicilio en Plaza Campo da Feira (Payosaco s/n), Laracha (A Coruña), que se constituyó el 7 de abril de 2014, tiene por objeto social 'construcción, fabricación e instalación de casas modulares prefabricadas', y posteriormente ampliado 'comercio de muebles, electrodomésticos, complementos para el hogar e instalación de los mismos', de la que se administrador único D. Hernan y en la que figura como apoderada Dª Reyes. Esta entidad inició su actividad empresarial el 27 de mayo de 2014".- Undécimo.- En acta de infracción de la Inspección de Trabajo de 19 de febrero de 2015 se propone a la empresa ACERSA HIERROS, S.L. la imposición de una sanción de 3.000 euros por incumplimiento del artículo 35 del ET relativo a la horas extraordinarias.- Duodécimo.- En informe de la Inspección de Trabajo de 20 de octubre de 2015, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se hace constar, entre otros, que las sociedades ACERSA HIERROS, S.L. y CASA CUBRE, S.L. comparten domicilio social y socio único y administrador, así como apoderada, así como que en la instalaciones de CASAS CUBE sita en el Polígono de Bertoa prestan servicios indistintamente trabajadores de las dos empresas, existiendo vínculos financieros ente ambas, entre otros, en el libro diario de ACERSA varias partidas con la de denominación de "GASTOS CASA CUBE" que hace efectivos a determinados proveedores.- Decimotercero.- No consta que el actor sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa.- Decimocuarto.- El 22 de octubre de 2015 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que, ante la ausencia de la empresa CASAS CUBE, se tiene por intentado respecto de la misma, y sin acuerdo en relación con la empresa ACERSA HIERROS, S.L..- Decimoquinto.- A la relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo de la empresa ACERSA HIERROS, S.L (BOP 29 de junio de 2015).".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ACERSA HIERROS, SL contra la sentencia de fecha 12-2-2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña en el Procedimiento nº 1055-2015 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.- Procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir. Se imponen las costas al recurrente condenándole al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 500 euros.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Acersa Hierros, S.L. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, basando el recurso en siete motivos: Primero) Contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2007 e infracción del art. 87.2 y 94.2 LRJS; Segundo) Contradicción con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de marzo de 2013 e infracción del art. 94.2, en relación con el 80.1 LRJS; Tercero) Contradicción con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 9 de mayo de 2007 e infracción del criterio establecido por sentencias del Tribunal Supremo de 24/04/2000, 15/11/1996 y 11/11/1998 en relación con el art. 51.1 ET; Cuarto) Contradicción con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de octubre de 2014 y la infracción del criterio establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013; Quinto) Contradicción con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 25 de septiembre de 2014 y la infracción del criterio establecido por sentencias del Tribunal Supremo de 13/02/2002, 19/03/2002, 21/07/2003, 31/08/2008 y 12/12/2008; Sexto) Contradicción con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 9 de febrero de 2016 y la infracción de lo establecido en la disposición transitoria 11ª del RDL 2/2015, de 23 de octubre y las disposiciones transitorias 5ª y 6ª RDL 3/2012 de 10 de febrero y Séptimo) Contradicción con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de febrero de 2013 e infracción del art. 122.1 LRJS y art. 51.1 ET.

Por providencia de esta Sala de 4 de junio de 2018, se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, dictaminado en el sentido de considerar procedente la desestimación de los motivos 1º, 2º, 3º, 4º y 6º e improcedente el motivo 5º, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 19 de diciembre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

1. Debemos resolver en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina sobre la calificación del despido objetivo por causas de producción de que fue objeto el demandante al amparo de lo previsto en el art. 52 c) ET, en relación con los siete motivos propuestos por el recurrente, relativos al alcance de diversas cuestiones procesales que plantea, de la proyección en el caso de la doctrina que sobre el grupo de empresas tiene establecida la jurisprudencia esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, así como sobre el error excusable en el cálculo de la indemnización legalmente prevista, la existencia de causas para el despido objetivo y la posible aplicación e interpretación de la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001 para la determinación de la indemnización que correspondería en caso de despido declarado improcedente.

La sentencia impugnada es la que dictó en fecha 31 de enero de 2017 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la que, previa desestimación del recurso deducido por Acersa Hierros, SL, se confirma íntegramente la sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social número 4 de A Coruña, que había declarado la improcedencia del despido y condenado solidariamente a la empresa Casas Cube, SL. y Acersa Hierros SL, a las consecuencias de tal declaración.

2. En la sentencia de instancia se declaran probados los hechos que aparecen recogidos en otra parte de esta resolución, a los que se atuvo la sentencia recurrida con una leve adición en el ordinal tercero, de los que ahora conviene llevar a cabo un resumen, para tenerlo como base con el fin de construir jurídicamente la comparación en los siete motivos del recurso de casación propuestos, y analizar los hechos, fundamentos y pretensiones tenidos en cuenta en ella para fundar su decisión, en relación con los de las distintas sentencias propuestas, a efectos de constatar la existencia de la contradicción que exige el art. 219 de la LRJS para la viabilidad de los distintos motivos del recurso. El referido resumen se puede expresar de la siguiente forma:

1. El trabajador demandante prestó servicios como Oficial de 2ª Ferrallista para la empresa Acersa Hierros, S.L. desde el 7 de mayo de 2007, percibiendo un salario de 1441,67 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extras, a lo que había de añadirse el importe de dos horas extras realizadas diariamente, lo que suponía un salario computable de 1883,73 euros mensuales.

2. El 18 de septiembre de 2015 se le notificó el despido por causas objetivas de índole productivo, como consecuencia de la menor obra contratada, fijándose la fecha de efectos el 30 de septiembre siguiente y poniendo a su disposición la indemnización de 8.105,55 euros.

3. En el acta de la Inspección de Trabajo de 19 de febrero de 2015 se propuso a la empresa Acersa Hierros, S.L. para la imposición de una sanción de 3000 euros por incumplimiento del artículo 35 del ET relativo a las horas extraordinarias.

4. En informe de la Inspección de Trabajo de 20 de octubre de 2015, que asume íntegramente la sentencia de instancia, se constató que las sociedades Acersa Hierros S.L. y Casas Cube S.L. compartían domicilio social y socio único y administrador, así como apoderada; del mismo modo, en la instalaciones de Casas Cube, sitas en el Polígono de Bertoa, prestaban servicios indistintamente trabajadores de las dos empresas, existiendo vínculos financieros entre ambas, como los que se observaban en el libro diario de Acersa, en el que constaban varias partidas con la denominación de "gastos casa Cube" que se hacían efectivos a determinados proveedores.

5. En las declaraciones mensuales de IVA de la empresa Acersa Hierros correspondientes al ejercicio 2015 constan las siguientes cantidades: enero: 749.705'83 euros; febrero: 690.375'69 euros; marzo: 492.681'93 euros; abril: 666.587'17 euros; mayo: 781,825'26 euros; junio: 949.018'73 euros; julio: 351.259'41 euros; agosto: 457,130'96 euros; y septiembre: 261.215'10 euros.

6. Se admitió en suplicación la introducción en el hecho tercero del siguiente párrafo: "Al contrato le es de aplicación la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 según cláusula octava y novena del contrato de trabajo suscrito entre las partes".

El recurso de suplicación que interpuso únicamente la empresa Acersa Hierros frente a la sentencia de instancia se construyó en primer lugar sobre la revisión de hechos probados, al amparo del art. 193.b) LRJS, en relación con los numerales segundo, tercero, undécimo y duodécimo, admitiéndose únicamente la adición que se ha descrito en la letra f) del anterior fundamento y por lo tanto se mantuvo el resto del relato histórico de la resolución de instancia.

Después, la sentencia de suplicación ahora recurrida fue dando respuesta al resto de motivos del recurso, cinco, todos ellos instrumentados a través de la letra c) del art. 193 LRJS, en los siguientes términos resumidos:

1. Se denunciaba en el primero de ellos la infracción por aplicación indebida del art 94.2 LRJS, de lo que denomina en el recurso "la ficta confessio documental", en relación con el hecho probado segundo, en el que se afirma la realización de dos horas extras diarias por parte del trabajador. La Sala de Galicia rechaza el motivo, en primer lugar porque se había construido de manera inadecuada, porque "... el recurso de suplicación tiene por objeto, entre otros, "examinar las infracciones de normas sustantivas", lo que excluye la denuncia de normas de carácter procesal, como puede ser los arts. 282 LEC y 94.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debiendo denunciarse la vulneración de normas procesales a través del motivo del art. 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo solicitarse la nulidad de las actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia".

   Es importante destacar que la sentencia recurrida no se limita -como podía perfectamente haber hecho- a rechazar el motivo por esa causa, sino que añade además razones muy relevantes desde el punto de vista de los hechos, las pretensiones y los fundamentos que hemos de tener en cuenta para comparar las situaciones que se proponen como contradictorias en el recurso de casación para la unificación de doctrina, puesto que ante esa denuncia procesal mal formulada se añade que esa desestimación había de producirse además porque la prueba relativa a la jornada diaria realizada por el trabajador consistente en los registros de horas de entrada y salida, a efectos de constar documentalmente las horas extraordinarias, además de haberla solicitado el actor en el segundo "otrosí" de la demanda, fue debidamente propuesta en el acto de juicio oral, tal y como -dice literalmente la sentencia- consta en el reverso del folio 332 de las actuaciones de instancia.

   Además, en segundo lugar, añade, esa prueba fue requerida por el Juzgado a las dos demandadas en el decreto del Letrado de la Administración de Justicia de 1 de diciembre de 2015, que consta en el folio 17 de autos, en el que se incluyen las advertencias legales correspondientes, " ... para que aporten los documentos solicitados, con la advertencia de que, de no hacerlo, podrán tenerse por probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada (Art. 94 LJSJ).".

2. El segundo motivo que aborda la sentencia de suplicación de infracción jurídica, referido a la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre grupos laborales de empresa, después de una extensa expresión de la referida doctrina de esta Sala, se rechaza igualmente a la vista del inmodificado relato de hechos probados, en cuyo ordinal duodécimo se recogía el contenido del informe de la Inspección de Trabajo de 20 de octubre de 2015, antes transcrito en la letra d) del número 2 del Fundamento de derecho primero de esta sentencia, lo que le lleva a ratificar la existencia de ese grupo de empresas a efectos laborales entre las demandadas, lo que conducía por un lado a la extensión de la responsabilidad, y por otro a mantener la declaración de improcedencia del despido, puesto que ninguna prueba se había llevado a cabo por la empresa Casas Cube en relación con la causa alegada para el despido.

3. El tercer motivo del recurso de suplicación, referido a la pretendida excusabilidad del error en el abono de un importe sustancialmente menor de la indemnización que correspondía al trabajador, de conformidad con lo previsto en el art. 53.1 ET, es rechazado igualmente por la Sala de Galicia a la vista de la declaración de improcedencia del despido por el motivo anterior, y porque en este caso en ningún momento podría entenderse justificable o excusable el error, dada la naturaleza de los devengos omitidos -horas extraordinarias- y su cuantía relevante.

4. El cuarto es también rechazado porque al venir referido a las causas productivas invocadas para justificar el despido objetivo, las mismas quedaron sin soporte probatorio alguno, a la vista de la existencia del grupo, y además porque materialmente se trataba de un despido por causas económicas, que en ningún momento fueron acreditadas.

5. En el último motivo de infracción jurídica del recurso se denunciaba la infracción de la Disposición Transitoria Undécima 3. del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por entender que en el supuesto de improcedencia del despido objetivo, cuando se trata de contratos para el fomento de la contratación indefinida, debió aplicarse la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001, puesto que el contrato era de fecha 7 de mayo de 2007, con arreglo a la que el cálculo de la indemnización debería hacerse sobre 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

   La sentencia de suplicación rechazó también este último motivo, por entender que la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 se encuentra derogada ya que el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, en su disposición derogatoria establecía que "Quedan derogadas expresamente las siguientes disposiciones: a) Disposición adicional primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.".

1. El recurso de casación para la unificación de doctrina lo plantea ahora el legal representante de la empresa Acersa Hierros, y lo hace sobre siete motivos, al amparo de lo previsto en el art. 219 LRJS.

En el primero de ellos se formula un inicial motivo de contradicción para determinar el momento procesal oportuno para la proposición de la prueba, y a la forma de hacerla valen en el acto de juicio oral, denunciando la infracción de los arts. 90.2 y 94.2 LRJS, sin pedir ahora la nulidad de las actuaciones y su reposición al momento en que se cometió la infracción procesal, con lo que se incurre, al igual que se hizo en el recurso de suplicación, en un manifiesto error de planteamiento que debería conducir a la desestimación del motivo procesal de casación planteado.

En todo caso, la sentencia que se propone como comparación a efectos de cumplir los requisitos que exige el art. 219 LRJS, es la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 17 de enero de 2017 (rec. 2292/12), en la que se aborda, como va a verse enseguida, un supuesto que no guarda la necesaria identidad de hechos, fundamentos y pretensiones con los que sirvieron de base a la sentencia recurrida para alcanzar la decisión antes relatada.

En la sentencia de contraste, dictada en proceso de conflicto colectivo, se aborda el problema de fondo relativo a la exclusión de ciertos trabajadores del ámbito personal de aplicación de un convenio colectivo. En ese caso, la empresa demandada había dirigido comunicaciones escritas a determinados trabajadores de la plantilla, poniendo en su conocimiento que les consideraba excluidos del convenio por tratarse de personal que ejercía funciones de confianza. En el entendimiento de que dicha exclusión venía amparada por el propio convenio, la dirección de la empresa decidió incluir en ese grupo excluido a todo el Equipo de Gestión de la compañía.

En la sentencia de contraste se concluyó diciendo que esa actuación empresarial infringía lo dispuesto en el art. 37 CE, art. 82 y 83 ET, y art. 1256 CC, lo cual no vaciaba de contenido el artículo convencional interpretado, ni impedía a la empresa excluir del mismo al personal de confianza, pero siempre partiendo de la base de que " ...se trate de puestos en los que la confianza se manifieste en sentido bidireccional, y por ello no solo con la exigencia de una mayor responsabilidad del trabajador en sus funciones, sino también con una mayor capacidad de decisión por parte de éste, no solo en el trabajo a desarrollar sino en otros aspectos de su vida laboral como pueden ser una cierta disponibilidad horaria, o la negociación de sus condiciones de trabajo que es en donde la confianza juega".

2. En esta sentencia de contraste y en lo que a la cuestión casacional planteada importa, se pretendió la nulidad de la sentencia de la Audiencia Nacional recurrida, a la vista de que con anterioridad al acto del juicio la empresa había propuesto y se había admitido por la Sala la prueba testifical de dos de las personas afectadas por la exclusión del convenio, a pesar de lo cual fue denegado este medio de prueba en el acto de la vista, formulándose la pertinente protesta.

La sentencia referencial descarta la nulidad interesada, o lo que es lo mismo, desestima el motivo, al igual que sucedió en la sentencia recurrida, con lo que en realidad no podría haber contradicción en los pronunciamientos llevados a cabo en una y otra.

Pero es que, además, nada que ver tuvo en el caso de la sentencia de contraste la situación que dio lugar a la denuncia de la infracción procesal, porque en ella, a pesar de que la recurrente se quejaba de que le había sido admitida la prueba testifical y después no fue practicada, la realidad no fue esa, porque lo que hizo la parte, en cumplimiento de lo previsto en el art. 90.2 LPL , fue solicitar la colaboración judicial para la práctica de una prueba que le interesaba, y lo que hizo la Sala fue prestar esa colaboración que no tiene otra razón de ser que la de facilitar la posible celebración del juicio con todas las garantías, pero en ningún caso se puede sostener que ese acto de colaboración equivalga a una decisión de admisión de tal medio de prueba por cuanto, tanto la proposición como la práctica de cualquier medio de prueba sólo puede tener lugar después del trámite de alegaciones y después del recibimiento del juicio a prueba en cumplimiento de las previsiones contenidas en el art. 87 y concordantes de la LPL.

Por tales razones, resulta evidente que no hay contradicción alguna entre las sentencias comparadas, que resuelven cuestiones diferentes sobre pretensiones y hechos distintos, lo que determina, tal y como propone el Ministerio Fiscal, la desestimación del motivo.

El siguiente motivo del recurso, redundante del anterior y por ello susceptible de ser apreciado como una descomposición artificial del sentido unitario de la controversia, gira sobre la alegación jurídica de que no se puede aplicar la que denomina el recurrente como ficta confessio cuando existe una absoluta omisión por la parte actora de toda actividad probatoria, aportando para apoyar el motivo como sentencia de contradicción la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 12 de marzo de 2013 (rec. 2292/12), confirmatoria del fallo adverso a la parte demandante de la sentencia de instancia, al haber omitido la parte actora toda actividad probatoria, siquiera tendente a la acreditación de la existencia de relación laboral, sin que pueda la parte hacer recaer todo el peso de la prueba en la utilización de la ficta confessio. De hecho, la demandante "inexplicablemente" -dice la sentencia- dejó de aportar documental alguna en el acto de la vista oral, ni prueba testifical ni de ningún otro tipo sobre la que, aunque fuese de manera indiciaria, pudieran establecerse las bases de la existencia de una relación laboral. Termina la sentencia de contraste insistiendo en que en el caso que resolvía, la absoluta omisión por la parte actora de toda actividad probatoria determinaba que no pudiera pretenderse que recayera todo el peso de la prueba en la utilización judicial de la ficta confessio que, no tiene carácter imperativo y corresponde valorar su procedencia o no al juzgador de instancia.

Con independencia de que en puridad procesal no estamos en presencia de una ficta confessio, sino de una ficta documentatio, lo cierto es que en realidad esta sentencia de contraste coincide en lo esencial con lo que razona -aunque desde hechos procesales en sentido inverso- la sentencia recurrida, por lo que tampoco en este motivo puede declararse existente la contradicción, pues ningún parecido guardan las sentencias enfrentadas dentro del recurso. Desde la perspectiva de lo resuelto en la sentencia que se acaba de describir, en absoluto cabe compararlo con la situación abordada en la sentencia recurrida, en la que, como se ha dicho en los anteriores razonamientos, la parte actora requiere la aportación de aquella prueba documental -registro de horas de entrada y salida- en poder de la demandada, prueba que fue requerida por el Juzgado a las dos demandadas en el decreto del Letrado de la Administración de Justicia de 1 de diciembre de 2015, que consta en el folio 17 de autos, en el que se incluyen las advertencias legales correspondientes, " ... para que aporten los documentos solicitados, con la advertencia de que, de no hacerlo, podrán tenerse por probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada (Art. 94 LJSJ).".

Ninguna semejanza guardan las situaciones que resuelven las sentencias comparadas, por lo que el motivo también debe ser desestimado por falta de contradicción, tal y como propone el Ministerio Fiscal.

Por lo que al tercer motivo de contradicción importa, relativo al error excusable en la puesta a disposición de la indemnización prevista en el art. 53 ET, se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 9 de mayo de 2007 (rec. 352/07), y en la que, pese a declararse la existencia de un error en la consignación de salario al resultar aquélla insuficiente, la sentencia no aprecia mala fe en la demandada, entendiendo que se trató de un error excusable.

La cuestión planteada consiste, por tanto, en determinar si estamos o no en presencia de un error excusable en el caso de autos. En este sentido y, como recuerda nuestra sentencia de 23/07/2015 (rcud.2219/2014), existe una copiosa doctrina sobre el error inexcusable en la puesta a disposición de la indemnización por despido objetivo, contenida en las STS de 11/10/2006, rcud. 2858/05; 1/10/07, rcud. 3794/06; 15/04/2011, rcud. 3726/10; 23/12/2011, rcud. 1334/11 ; 20/06/2012, rcud. 931/13 y 06/06/2014, rcud. 562/2013, entre otras, ha señalado que los elementos que permiten calificar un error como excusable varían de un supuesto a otro, debiendo, por tanto, ser objeto de ponderación en cada caso, y en el presente, una atenta lectura de las sentencias enfrentadas pone de manifiesto que la contradicción en el sentido legal que exige el art. 219 LRJS es completamente inexistente.

La propia sentencia recurrida -con abundante recopilación de la jurisprudencia aplicable- pone de relieve que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia ente lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante, y que igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal, y en el caso resuelto se evidencia en sentencia recurrida el carácter inexcusable del error, toda vez que la empresa conocía la realidad de las horas extras, razón por la que dicho importe debió tenerse en cuenta a efectos indemnizatorios, que comportaba una diferencia sustancial valorada en más de un 25%.

Por el contrario, se califica de excusable el error en la sentencia referencial, básicamente porque no eran pacíficas las posturas del demandante y demandada sobre los elementos que configuran la indemnización y los salarios, a lo que se anudaba en el caso la exigua diferencia entre lo que se puso a disposición -2.932,72 euros- y lo que correspondía percibir -3.182 euros-.

Son por ello completamente distintas las situaciones de hecho que abordaron las sentencias comparadas, lo que ha de llevar a la Sala a la afirmación de que no existe en este motivo tampoco la exigida contradicción que contiene el art. 219 LRS, tal y como expone el Ministerio Fiscal, por lo que el motivo deberá desestimarse.

En el motivo cuarto del recurso se plantea por el recurrente el problema de la existencia de grupo patológico de empresas a efectos laborales construida con ánimo de perjudicar a los trabajadores, lo que niega en el caso, con denuncia de la doctrina que se contiene el la STS de 20 de marzo de 2013, y propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 30 de octubre de 2014 (rec. 3954/14). Pero esta sentencia referencial carece de validez al objeto de la contradicción que impone el art. 219 LRJS pues fue casada y anulada por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 (rec. 1471/15).

La falta de eficacia de las sentencias casadas a este respecto ha sido establecida de manera reiterada por numerosas resoluciones de esta Sala; así, por todas, AATS 16/05/2007 (rcud. 2249/2006) y 10/10/2013 (rcud. 32/2013) y las que en ellas se citan, lo cual se muestra como totalmente razonable y acertado pues, como señala la primera de esas resoluciones (con cita en particular de la STS 19/07/1999, rcud. 3349/1998) una sentencia dictada por un órgano judicial inferior queda anulada y pierde todo valor y eficacia al ser casada por el Tribunal Supremo, siendo sustituida por la que con respecto a tal asunto pronuncie este Tribunal. Por tanto, la alegación de una sentencia de contraste de estas características no cumple los requisitos del art. 219 LRJS pues no puede producirse ninguna contradicción en la doctrina cuando falta uno de los términos de comparación, que es el objeto que cumple la sentencia de contraste en este caso inexistente .

En el motivo quinto del recurso plantea de nuevo el recurrente el problema de grupo de empresas a efectos laborales, relacionado con la ausencia de necesidad de que en los despidos objetivos llevados a cabo por causas productivas, todas las empresas del grupo hayan de justificar las referidas causas invocadas para proceder a la extinción del contrato.

En este punto se aporta como sentencia de contraste la dictada por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura el 25 de septiembre de 2014 (rec. 375/2014), en la que se desestima el recurso de suplicación planteado frente a la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que el despido se sustentaba en causas productivas, no económicas, debiendo estarse en ese caso al concreto centro de trabajo en el que prestaba servicios la actora. En cuanto a la existencia de grupo de empresas, cuando la causa alegada es técnica, organizativa o de producción -se dice en la sentencia- el ámbito de la apreciación de la concurrencia de estas causas es el espacio o sector concreto de actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento; y, por último, que la comunicación escrita del despido era suficientemente detallada, haciendo una relación concatenada de las circunstancias que habían provocado la decisión extintiva, que era la caída de los ingresos de la demandada al no serle derivados pacientes desde el Servicio Extremeño de Salud, teniendo en cuenta que dichos ingresos provenían en un 80% de la asistencia prestada en sustitución del SES. En definitiva, como consecuencia de dicha situación la empresa decidió el despido objetivo de la actora dentro de su departamento con arreglo a criterios de polivalencia funcional.

De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias, al sustentarse en presupuestos fácticos distintos para justificar o no la decisión extintiva de la empresa. Así, en la sentencia de contraste, tal y como se ha visto, donde la empresa que había llevado a cabo un ERTE, decide el despido objetivo de la actora dentro de su departamento (archivo y admisiones) con arreglo a criterios de polivalencia, pues dicho departamento estaba integrado por cuatro trabajadores, dos auxiliares de enfermería, que no podían realizar funciones polivalentes, y dos auxiliares administrativos en quienes no concurría tal polivalencia funcional, que era la demandante y otra trabajadora, acreditándose las causas de la decisión extintiva, como eran las referidas a la caída de los ingresos, al no derivarse pacientes desde el Servicio Extremeño de Salud a la empresa demandada.

Tales circunstancias no concurren en la sentencia recurrida, en la que, además de basarse en hechos completamente distintos, el despido se afirma improcedente con carácter previo y en todo caso por la existencia de un error inexcusable; pero a mayor abundamiento, y después de hacer esa afirmación, la sentencia recurrida afirma que no se acreditaron las circunstancias objetivas correspondientes a las dos empresas integrantes del grupo, desde la perspectiva además de que tanto la sentencia de instancia como la recurrida, afirman que las causas alegadas por la empresa realmente eran económicas y no productivas, extremo no combatido en vía de recurso.

La ausencia de contradicción en el motivo también ha de conducir a la desestimación del mismo, tal y como también propone el Ministerio Fiscal en su informe.

Anticipamos ahora el análisis y resolución del motivo séptimo del recurso, en el que se denuncia la infracción del art. 122.1 de la LRJS así como del art. 51.1 ET, en cuanto a la existencia de causas productivas que permitan la amortización del puesto de trabajo y declarar la procedencia del despido, aportando como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de febrero de 2013 (rec. 5257/2012).

En todo caso la contradicción es inexistente, como va a verse enseguida, puesto que los hechos y los fundamentos que dieron origen a dichas sentencias no guardan la identidad sustancial que exige el art. 219 LRJS para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Ya se ha dicho antes que la sentencia recurrida en primer término declara la improcedencia del despido objetivo porque se produjo un error inexcusable en la puesta a disposición de la indemnización a que se refiere el art. 53.1 ET, para añadir después que, a mayor abundamiento, el despido sería igualmente improcedente porque al apreciarse la existencia de un grupo laboral de empresas con responsabilidad solidaria o extendida en las que se derivan del despido practicado. En este punto, la sentencia recurrida sale al paso de las alegaciones de la empresa recurrente en relación con el pronunciamiento de instancia, que entendió que realmente se estaba en presencia de un despido objetivo realizado por causas económicas, no de producción, lo que hace concluir a la sentencia recurrida lo siguiente:

"Entiende el recurrente que la sentencia de instancia parte de un presupuesto erróneo, puesto que lo que se alega en la carta de despido son causas productivas, no económicas y, aun el caso de que existiera un grupo de empresas a efectos laborales, y, constando, además, las diferentes actividades de las dos empresas, la causa productiva afectaría solamente a la empresa para la que presta servicios el trabajador y los prestó siempre, sin que se haya alegado en ningún momento ni probado que el trabajador lo fue indistintamente para las dos empresas, que no es otra que ACERSA HIERROS, SL.

La denuncia no se admite no solo porque su examen se haría innecesario ya que el despido es improcedente por el error en la puesta a disposición de la indemnización, sino porque ante la existencia de grupo de empresas con responsabilidad solidaria ["empresa de grupo"/"grupo patológico"] les alcanzará la obligación de aportar prueba documental de las causas productivas de todo el grupo, lo que no se ha hecho por lo que las causas del despido objetivo alegadas no pueden considerarse acreditadas".

Como puede verse, la sentencia recurrida no analiza datos económicos, de ausencia de pedidos o de disminución de la demanda, por otra parte reseñados en los hechos probados como liquidaciones del IVA e insuficientes -se dice en la sentencia de instancia- para justificar un despido por causas económicas, sino que las causas reales acogidas en la sentencia transcrita para ratificar la declaración de despido improcedente acogida en la instancia fueron -con carácter principal- la de insuficiencia de la indemnización puesta a disposición de trabajador con error inexcusable y la existencia de un grupo laboral de empresas, que debió ofrecer datos de las dos afectadas por las consecuencias del despido.

Por el contrario, en la sentencia de contraste nos encontramos con un supuesto completamente diferente, en el que la sentencia de instancia condenó a tres empresas como integrantes de un grupo de empresas a efectos laborales a las consecuencias legales derivadas de la declaración de despido objetivo improcedente, adoptado para dos trabajadores por causas económicas y productivas. La sentencia de contraste estima el recurso de las demandadas, declara la inexistencia de grupo laboral o patológico de empresas y analiza en consecuencia los datos económicos acreditados de la única empleadora que considera responsable, la empresa Pavestone Madrid, SL, apareciendo que en ella "...la Sala entiende que las circunstancias a las que hemos venido aludiendo a lo largo del recurso sí justifican los despidos, quedando acreditada la existencia de pérdidas desde el ejercicio 2007 (2007: -18.1282,69 euros, 2008: -244.021,29 euros, 2009: -327.380,28 euros, resultado del ejercicio 2010: 549.365,29 euros, 2011, de un total de operaciones en 2010 de 2.319,470,15 euros a 637.623,86 euros), la pérdida de un cliente esencial en sus operaciones, el acometimiento de numerosos despidos en abril y noviembre de 2011 y la reducción de la plantilla a dos trabajadores, de suerte que habiéndose acreditado la causa legal de despido indicada en las dos cartas, éste merece la calificación de procedencia".

A la vista de tales diferencias hemos de afirmar, con el Ministerio Fiscal, que tampoco en este motivo existe la pretendida contradicción entre las sentencias comparadas, tal y como exige el art. 219 LRJS para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que comporta la desestimación del motivo analizado.

1. En el motivo sexto del recurso se plantea el problema de la aplicación al caso de la disposición transitoria quinta del RDL 3/2012, en relación con la extinción por causas objetivas del contrato del demandante, calificado sin discusión como de "fomento de la contratación indefinida" y regulado por la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001, en relación con la Disposición transitoria sexta y Derogatoria única del RDL 3/2012, sosteniendo el recurrente que la vigencia de aquellas disposiciones ha de conducir a la fijación del criterio indemnizatorio de 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades.

A este respecto se denuncia la infracción de la Disposición transitoria undécima del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE de 24/10/2015), que entró en vigor el 13 de noviembre de 2015 -después de la fecha de efectos del despido del actor, 30 de septiembre de 2015-, así como de las Disposiciones transitorias quinta y sexta del RDL 3/2012, en relación con la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 9 de febrero de 2016.

La sentencia recurrida llega a la conclusión de que la indemnización por despido objetivo improcedente en el presente caso ha de regirse por el sistema especial previsto en la referida Disposición transitoria undécima del Texto Refundido ET, esto es, a razón de 45 días de salario por año en el tiempo de prestación de servicios anterior al 12 de febrero de 2012, y de 33 días el tiempo posterior de actividad laboral, con el límite de 720 días, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, lo que en el caso suponía la cantidad fijada ya en la sentencia de instancia de 21254,42 euros, razonándose de manera muy relevante en la sentencia recurrida para llegar a esa conclusión que la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, fue expresamente derogada por la Disposición derogatoria única del RDL 3/2012, lo que determinaba su inaplicabilidad en el caso.

2. La sentencia de contraste invocada como soporte del motivo, antes referida, contempla un supuesto que guarda en relación con la recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el art. 219 LRJS para la viabilidad del recurso, puesto que, en un caso de extinción por causas objetivas de un contrato de fomento de la contratación indefinida suscrito al amparo de la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001, se afirma que la declaración de improcedencia lleva aparejada la indemnización de 33 días de salario por año de servicio, no resultando aplicable la doble escala temporal antes citada, establecida en la Disp. Adicional 5ª del RDL 3/2012, solución totalmente contrapuesta a la que se adoptó en la sentencia recurrida, lo que exige que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, que la sala entre a conocer de la cuestión así formulada y proceda a establecer la doctrina unificada que se ajuste a derecho, tal y como exige el art. 228 LRJS.

3. Para resolver la controversia así planteada, debemos partir de las normas aplicables, que son las siguientes:

   El punto 4 de la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001, en la que se establece para el contrato para el fomento de la contratación indefinida:

   "Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores, en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el artículo 56 del mismo texto legal, será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".

   La Disposición transitoria sexta del RDL 3/2012, en la que específicamente y en relación con los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados antes de la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley (12 de febrero de 2012) se dice:

   "Los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.

   No obstante lo anterior, en caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculará conforme a lo dispuesto en el apartado 2 de la Disposición transitoria quinta de este real decreto-ley.".

   En los mismos términos se pronuncia la Disposición transitoria sexta de la Ley 3/2012, con idéntico contenido, pero especificando la fecha de entrada en vigor del RDL 3/2012:

   "Los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.".

   En el mismo RDL 3/2012 y en la Ley 3/2012 se contiene una Disposición derogatoria única, en cuyo número 1. a) y b), respectivamente, se deroga de manera expresa la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.

   Por su parte, en el número 3 de la Disposición transitoria undécima del Real Decreto Legislativo 2/2015, por el que se aprobó el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, se dice, en los mismos términos que en la Transitoria sexta del RDL 3/2012 antes transcrito, que "A efectos de indemnización por extinción por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.".

4. Como es sabido, el Texto Refundido del estatuto de los Trabajadores entró en vigor el 13/11/2015 y el despido del demandante en el caso de autos se produjo el 18 de septiembre de ese mismo año, razón por la que no resulta de aplicación la referida norma, ni cabe examinar por ello su eventual vulneración en la sentencia recurrida.

   Y en cuanto a la aplicación de las normas antes reseñadas, es cierto que en la Disposición derogatoria única del RDL 3/2012 y de la Ley 3/2012 se deja sin efecto la Adicional primera de la Ley 12/2001, pero lo relevante es que previamente y en la Disposición transitoria sexta de esa misa norma, se dice específicamente para el cálculo de la indemnización que corresponde a la extinción por causas objetivas de los contratos concertados para el fomento de la contratación indefinida antes del 12 de febrero de 2012, continuará rigiendo la normativa bajo cuyo amparo se concertaron, esto es, la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001, que al respeto establece en caso de improcedencia la indemnización de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

   El alcance de la derogación que en el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012 llevan a cabo de la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001, se contrae por tanto a todas las demás previsiones que contiene, siempre que no se refieran al cálculo de la indemnización en caso de despido objetivo declarado improcedente.

5. De lo razonado hasta ahora se desprende entonces que en este punto la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste, razón por la que deberá estimarse en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado para casar y anular la sentencia recurrida en el único punto referido al cálculo de la indemnización que por despido objetivo improcedente corresponde al demandante, que desde los parámetros no modificados de antigüedad y salario asumidos por la sentencia de instancia y por la recurrida, se deberá fijar en 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

6. Sin que haya de realizarse pronunciamiento sobre costas, de conformidad con lo previsto en el art. 235.1 LRJS