STS 23/2022, 12 de Enero de 2022

Con fecha 12 de abril de 2018, el Juzgado de lo Social núm. 2 de DIRECCION000, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar la demanda de impugnación de despido presentada por el trabajador demandante Ceferino, dirigida contra la empresa LIDL, SUPERMERCADOS, SAU" y contra el FOGASA, declarando procedente el despido del trabajador demandante de fecha 13 de julio de 2017, quedando convalidada la decisión de la empresa, declarándose la extinción de la relación laboral en la fecha del despido, sin derecho del trabajador ni a indemnización ni a salarios de tramitación, con absolución de las partes demandadas de las reclamaciones formuladas en su contra".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- El trabajador demandante Ceferino, con DNI NUM000, inició prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa "LIDL SUPERMERCADOS, SAU", con CIF A-60195278 y ddmicilio en Montcada i Reixach, en fecha 1 de noviembre de 2010, ostentando la categoría de gerente de tienda, con contrato indefinido, con jornada completa, prestando servicios en DIRECCION001, siendo aplicable á la relación laboral el convenio de la propia empresa, cón un salario diario bruto, con inclusión de la prorrata de pagas extras, de 86'15 euros, percibido mediante transferencia bancaria y que incluía un plus de gestión de tienda, asignado a la tienda de DIRECCION001, en atención a su número de ventas y a la afluencia, de clientes, sin ostentar el demandante la representación de los trabajadores.

2. - El trabajador demandante Sr. Ceferino, con dos hijos menores de 12 años, nacidos en 2012 y en 2013, y esperando en julio de 2017 el nacimiento de do hijos, que finalmente nacieron en NUM001 de 2017, tenía intención de solicitar reducción de jornada por guarda legal y por ello redactó un escrito de solicitud en fecha 11 de julio de 2017 que envió por whatsapp en fecha 12 de julio de 2017 a su jefe de ventas, Roman, tras habérselo comunicado aquella misma Mañana.

3. - En la empresa una petición de reducción de jornada se puede realizar por medio de un determinado protocolo a fin de dar mayor rapidez a la tramitación de la solicitud, aunque de todas formas la petición se puede realizar por medio de un simple escrito del trabajador, que puede ser entregado en diversos puntos, domó al jefe de ventas correspondiente o a la delegación territorial de relaciones sociales; o al departamento de administración, etc.

4. - La empresa había encargado ya en fecha 7 de julio de 2017 a la delegación nacional del departamento de relaciones laborales el despido del trabajador demandante, recibiendo esta delegación en aquella fecha la información correspondiente para el redactado de la carta de despido que se estuvo confeccionando desde aquel día hasta la entrega definitiva al trabajador en fecha 13 de julio de 2017, aunque ampliándose los hechos inicialmente tenidos en cuenta por la empresa con algunos datos constatados entre el 7 y el 12 de julio de 2017. En junio de 2017, el Sr. Ceferino ya había sido advertido por su jefe de ventas con un posible despido si su gestión de la tienda de DIRECCION001 no mejoraba.

5. - La empresa despide disciplinariamente al trabajador demandante mediante entrega de carta de fecha 13 de julio de 2017, con efectos desde el mismo día. La carta de despido consta por ejemplo adjuntada a la demanda, dándose su contenido totalmente por reproducido, sin perjuicio de destacar que en ella la empresa explica que se despide al Sr. Ceferino por diversos hechos.

6. - En primer lugar, y a pesar de las advertencias continuadas del jefe de ventas en este punto por incumplimiento habitual del procedimiento y plazo de envío de pedidos a Almacén de Barcelona por medio del módem del que dispone el gerente de tienda; pedidos que se deben realizar antes de determinadas horas (productos fríos antes de las 08:00 horas, pescado y carne antes de las 10:00 horas, fruta y verdura antes de las 11:00 horas y surtido antes de las 13.00 horas), con el fin de que en el Almacén se puedan preparar los pedidos a tiempo para ser cargados en los transportes de reparto junto a los productos de otras tiendas, con el añadido de que en caso de no cumplirse con las horas máximas se distorsiona el funcionamiento del Almacén, en el que los turnos están fijados en función de aquellas horas. Imputa la empresa' al trabajador por ejemplo un total de 16 retrasos en la semana 22, que además se producen en áreas sensibles del almacén por tratarse de productos que se tienen que conservar a determinadas temperaturas y que tienen qué estar siempre disponibles en tienda. Señala la empresa que el día 4 de julio de. 2017 se ha vuelto a producir un retraso del trabajador demandante en el envío de los pedidos. Resalta al respecto la empresa que es importante no efectuar pedidos excesivos de productos que posteriormente pueden por ejemplo caducar, y para evitar este problema señala la empresa la importancia de introducir los restos de pedidos en el módem para que así el terminal pueda sugerir la cantidad de cada producto que se quiere pedir, indicando la empresa que ni el trabajador demandante ni nadie de la tienda en quien él hubiera delegado cumple con la tarea de introducir en el modem los restos de pedido, lo que en definitiva habría implicado efectuarse pedido que han desembocado en excedentes de productos en el almacén de la tienda.

7. - Los retrasos en los pedidos se dan en la tienda regentada por el Sr. Ceferino desde al menos enero de 2015, sin que nunca se hubiera sancionado al Sr. Ceferino por este hecho. El jefe de ventas del Sr. Ceferino, el Sr. Roman, había advertido en diversas ocasiones al Sr. Ceferino durante el 2017, especialmente en los meses de mayo, junio y julio, sobre el incumplimiento en los pedidos. Otras tiendas' de la empresa también incumplieron el procedimiento de puntualidad en los pedidos de forma frecuente en el 2017, sin sanciones al respecto, aunque la tienda de DIRECCION001 solía mantenerse durante el 2017, con alguna más, en la lista de las diez con mayores retrasos semanales.

8. - En segundo lugar, la empresa imputa al trabajador Sr. Ceferino incumplimientos en el denominado "procedimiento barcode", consistente en la devolución al Almacén de los productos de Non-Food (productos no destinados a la alimentación); una vez retirados de su venta; una devolución que implica la retirada y almacenaje en ,el almacén de la tienda para su posterior devolución al Almacén y que indica la empresa en la carta se debe realizar en el orden y en los plazos establecidos para evitar que los productos no vendidos computen como pérdidas para la tienda, en el sentido de que si no se envían en el momento adecuado pasan a tener un valor nulo, computando a su vez como una pérdida de inventario. Señaló la empresa que en las últimas semanas el Sr. Roman habría!advertido de este incumplimiento al Sr. Ceferino, concretando la empresa que en la semana 9 se habría detectado una pérdida de 4.769 euros y que 'en la semana 21 la pérdida habría ascendido a un total de 7.847 euros. Explica la empresa que, por la propia logística del Almacén, el jefe de ventas conoce del cumplimiénto semanal del procedimiento con un retraso de 6 semanas, de forma que, por ejemplo, los resultados de la semana 9 los conoce la semana 15.

9. - En la semana 9 del año 2017, en la que se dieron en la tienda de DIRECCION001 los resultados negativos de "barcode" indicados en lá carta, se dieron también resultados negativos en todas las tiendas de la empresa en Cataluña, y dichos resultados negativos se produjeron en la tienda de DIRECCION001 en semanas posteriores y seaban en las tiendas de la provincia al menos desde el año 2015, sin sanciones de despido por este hecho. Durante el 2017, el jefe de ventas del trabajador demandante le advirtió que debía cumplir puntualmente con el procedimiento barcode.

10. - En tercer lugar, la empresa imputa al Sr. Ceferino una defectuosa gestión del orden, la limpieza y la frescura de los productos de la tienda; indicando que el día 13 de junio de 2017 el Sr. Miguel, sustituto del jefe de ventas aquella semana, visitó la tienda y encontró suciedad, falta de mercancía y un completo desorden del almacén, además de detectar que no se había efectuado una revisión diaria de las fechas de caducidad, ya que había un 30% de artículos sin etiquetar; una situación que, según explica la empresa en la carta, confirmó el jefe de ventas Sr. Roman el día 15 de junio de 2017, llamando la atención al Sr. Ceferino y subrayándole la importancia de tener la tienda limpia y ordenada y de no tener productos caducados. a la venta. Destaca la empresa que el Sr. Ceferino comunicó en fecha 16 de junio de 2017 al Sr. Roman que en una semana presentaría un plan de acción para Cambiar la situación, pero que, por un lado, el día 28 de junio de 2017 el jefe de ventas continuó detectando en la tienda el mismo tipo de incidencias, con desorden general, mercancía mal archivada, tirada y sin clasificar, mercancía sin apuntar y suciedad, y que, por otro lado, el día 5 de julio de 2017 el Sr. Roberto, actuando aquel día como jefe de ventas de la tienda de DIRECCION001, constató la existencia dé incidencias diversas en la tienda, como fruta en mal estado sin retirar, carteles sin colgar, sustitución' de cartelería sin realizar, suciedad en la zona de carros, artículos de charcutería con moho a primera vista, ruptura de zumos en la zona de nevera, bollería del día anterior a la venta, tarta de manzana en fecha de tirada, gambas a granel en el congelado quemadas y no aptas para la venta. También destaca la empresa que ya en fecha 12 de julio de 2017 se detectaron en la tienda diversos artículos sin la etiqueta del descuento del 30%;

11. - El Sr. Ceferino actuaba en el desarrollo de sus funciones como gerente de la tienda sin atender a las tareas de limpieza, orden y control de frescura que le correspondía gestionar, sin supervisar la actuación que pudieran llevar a cabo en estos ámbitos los trabajadores a sus órdenes.

12. - Ante la falta de limpieza, falta de orden, falta de control del estado de frescura y aptitud para el consumo de los productos ofrecidos a los clientes y falta de señalización correcta de las ofertas de descuento constatadas en la tienda de El Masnoli por los jefes de ventas Sres. Miguel y Roman en fechas 13 de junio de 201 y 15 de junio de 2017, el trabajador demandante recibió el aviso de sus superiores de que debía corregir aquellas incidencias, que no obstante se continuaron detectando en supervisiones efectuadas,en fechas 28 de junio de 2017, 5 de julio de 2017 y 12 de julio de 2017, dando por reproducidas las fotografías aportadas por la empresa en sus documentos 21, 22 y 23.

13. - En aquellos meses el personal de la tienda de DIRECCION001 había mermado, ya que 5 de sus trabajadores fueron destinados a la apertura de la tienda de lá empresa en DIRECCION002.

    14.- Algunas incidencias de desorden, etiquetaje, rotación de productos, etc. también se dieron al menos .en otras dos tiendas de la empresa, la de Santa Perpetua y la de Granollers, entre junio y noviembre de 2016.

15. - El demandante hizo horas -extras en el último período previo a su despido, debido al número de clientes que acudían a la tienda.

16. - En cuarto y último lugar, la .empresa imputa al trabajador haber operado en la tienda con dos módems para efectuar pedidos y otras tareas, cuando sólo debía disponer de uno para trabajar, habiendo recibido él trabajador la orden de su jefe de ventas Sr. Roman a mediados de junio de 2017 de que devolviera uno de los módems al departamento de administración, sin haberlo hecho, continuando llevando a cabo su trabajo con los dos módems hasta que fue descubierto por el Sr. Roman en fecha 12 de julio de 2017.

17. - El Sr. Ceferino había usado dos módems hasta junio de 2017, cuando a mediados de mes, y como consecuencia de los problemas de duplicidad de pedidos que se estaban detectando en la tienda, el Sr. Roman ordenó al Sr. Ceferino que, puesto que sólo se podía usar uno, debía devolver el otro al departamento de administración, lo que no hizo el Sr. Ceferino, descubriendo el Sr. Roman él día 12 de julio de 2017 que el segundo módem aún estaba en la tienda.

18. - En fecha 21 de septiembre. de 2017 se celebró sin avenencia la conciliación previa entre las partes, habiéndose presentado papeleta de conciliación y demanda judicial en fecha 3 de agosto de 2017".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación por la letrada de Ceferino contra la sentencia nº 99/2018 del Juzgado de lo Scial nº 2 de DIRECCION000, en autos nº 589/2017-MJ, de fecha 12 de abril de 2018, debemos de confirmar y confirmamos la citada resoluciŽn en todos sus pronunciamientos".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Barja Rodríguez, en representación de D. Ceferino, mediante escrito de 17 de diciembre de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 11 de febrero de 2003 (rec. 1861/2002). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 24 CE y art. 94.2 LRJS.

Por providencia de esta Sala de 4 de julio de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

En el marco de un procedimiento de despido disciplinario se plantea ahora un debate de corte estrictamente procesal. Se trata de determinar si el trabajador, despedido disciplinariamente, ha sufrido indefensión como consecuencia de que la empresa no ha llegado a aportar determinados documentos al proceso, pese a haber sido requerida al efecto, y la sentencia del Juzgado ha considerado procedente el despido.

1. Antecedentes relevantes.

Dados los términos en que se plantea el recurso, en principio son escasos los datos, por lo demás pacíficos, que debemos tomar en consideración para resolverlo.

1. El trabajador es "gerente de tienda", concretamente del establecimiento que la cadena de supermercados LIDL tiene en DIRECCION001.

2. En junio de 2017 su Jefe de Ventas le advirtió sobre la posibilidad de un despido si no mejoraba su gestión.

3. El 13 de julio de 2017, dos días después de que solicitase reducción de jornada por cuidado de menor, el trabajador fue despedido.

4. Son varios los incumplimientos que la empresa atribuye al trabajador, indicando pormenorizadamente respecto de ellos las previas advertencias realizadas; en síntesis:

   * Realizar los pedidos al almacén sin ajustarse al protocolo y plazos establecidos, provocando retrasos y existencia de excedentes de productos en la tienda.

   * Descuidar la devolución tempestiva de productos no alimentarios, que acaban computando como pérdidas.

   * Defectuosa gestión del orden, la limpieza y la frescura de los alimentos de la tienda (productos sin etiquetar, suciedad, alimentos caducados, mercancía tirada, etc.).

   * Haber operado con dos módems para cursar los pedidos, estando expresamente prohibido usar más de uno.

5. Disconforme con tal despido, el trabajador interesa su nulidad (por entenderlo vinculado a la solicitud de reducción de jornada) o improcedencia (al no ser ciertos ni suficientemente graves los hechos imputados).

   El trabajador solicitó la aportación por la empresa de diversos documentos, relacionados todos ellos con las imputaciones vertidas en la carta de despido; mediante ellos, argumentaba, podría exponer indicios suficientes de la conducta empresarial discriminatoria y vulneradora de derechos fundamentales.

6. Se dicta Providencia por el Juzgado requiriendo a la empresa para su aportación hasta en dos ocasiones, sin que se dé cumplimiento a ello. Las Providencias no fueron recurridas. Se requiere para aportar nueva documentación en el acto de juicio. Se dicta después Acta de conciliación efectuando nuevo requerimiento, que la demandada incumple.

7. En el acto de juicio, comparece la empresa diciendo que aporta toda la documentación requerida, aunque no está todo lo pedido. El trabajador reitera, en trámite de proposición de prueba, su requerimiento y formula protesta formal, solicitando la aplicación de los efectos del art. 94.2 LRJS.

   2. Sentencia del Juzgado de lo Social.

   Mediante su sentencia 99/2018 de 12 abril el Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION000 desestima la demanda de despido, al que califica como procedente. Por cuanto ahora interesa, argumenta del siguiente modo:

1. Se ha tomado en cuanta tanto la prueba practicada cuanto "el requerimiento de aportación de determinada documentación efectuado con carácter previo al juicio". En particular, al amparo del artículo 94.2 LRJS, el salario a efectos de indemnización que se toma es el defendido por el accionante, al no haber aportado la empresa los recibos de salario.

2. Descarta que el despido surja en relación con la manifestación del trabajador de cara a reducir su jornada, puesto que con anterioridad la empresa ya lo había acordado. La reducción estaba solicitada y ello activa la protección del art. 55.5. b ET ("personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ello"), de manera que solo cabe considerarlo como procedente o nulo.

3. Aplica asimismo el artículo 94.2 LRJS para aquilatar el alcance de los retrasos en los pedidos que cabe achacar al trabajador, por lo que toma en cuenta que esa conducta venía siendo tolerada por la empresa desde años atrás.

4. Relativiza los incumplimientos respecto del procedimiento de devolución de mercancía no alimentaria, que se daban también en otras tiendas.

5. Respecto de las deficiencias en materia de orden, limpieza y frescura de los alimentos expuestos (que da como ciertas) descarta que sean comparables a las habidas en otras tiendas (además de que eran pretéritas); recalca lo sencillo que sería eliminarlas así como, al tiempo, el evidente perjuicio derivado para la empresa. Considera que los hechos son subsumibles en el artículo 49.5 del convenio colectivo.

6. La tenencia de los dos módems, a la vista de las circunstancias concurrentes, no se considera incumplimiento de suficiente gravedad como para justificar el despido.

   3. Sentencia de suplicación, recurrida.

   Disconforme con la decisión del Juzgado, el trabajador formaliza recurso de suplicación (nº 3847/2018). Interesa la nulidad de la sentencia de instancia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la interdicción de la indefensión recogida en el art 24 CE, en su manifestación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, por infracción del art. 94.2 LRJS. La STSJ Cataluña 5608/2018, de 24 de octubre, desestima el recurso, desarrollando los siguientes argumentos por lo que respecta al motivo en cuestión:

1. El artículo 94 LRJS contempla una facultad del juez de instancia que no opera automáticamente; no se trata de una obligación, sino de una facultad discrecional del juzgador que podrá utilizar según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción.

2. Reproduce al efecto doctrina de la STS 12 mayo 2009 sobre que la falta de aportación de la prueba solicitada constituye un defecto procesal que puede determinar la nulidad si se reitera su práctica en el acto de juicio haciendo constar la protesta en el acta; pero de no ser así, queda al arbitrio judicial -por ser facultativo- la valoración de la conducta de la parte incumplidora a los efectos de que se tengan por probados o no los hechos correspondientes.

3. El artículo 94.2 LRJS ha sido aplicado por la sentencia del Juzgado respecto de dos temas en sentido favorable al trabajador (salario, horas extras). En las conductas consideradas justificativas del despido lo que ha hecho es valorar tanto la restante y extensa prueba documental aportada por ambas partes como la prueba testifical practicada en el acto de juicio.

4. Además, la documentación no aportada tampoco hubiera motivado un cambio en el sentido del fallo, pudiendo valorar el Magistrado la totalidad de la prueba y dar preferencia a la que el mismo considere prevalente atendiendo al principio de libre valoración.

   4. Recurso de casación y escritos concordantes.

1. Con fecha 17 de diciembre de 2018 la Abogada y representante del trabajador formaliza su recurso de casación para la unificación de doctrina. Sostiene que debía haberse dado por cierto cuanto alegó, máxime al haber aportado copia simple de los documentos en cuestión. Analiza la sentencia de contraste y expone detalladamente la finalidad de las aportaciones documentales inatendidas.

2. Con fecha 31 de julio de 2019 el Abogado y representante de la empresa formaliza su impugnación al recurso. Expone las razones por las que considera inexistente la contradicción (documentos esenciales para la decisión, solicitud de suspensión en el acto de la vista, formal protesta) así como la vulneración del artículo 24 CE. Por tanto, concluye, no hay doctrinas contrapuestas.

3. Con fecha 3 de octubre de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Afirma la concurrencia de contradicción entre las resoluciones opuestas y expone las razones por las que considera improcedente el recurso.

   5. Principales preceptos sobre los que se litiga.

   Para una mejor comprensión de nuestra sentencia y ágil exposición de sus razonamientos, interesa comenzar recordando los preceptos cuya infracción se denuncia.

   La cuestión planteada pivota alrededor de la eventual vulneración del artículo 24.1 CE ("Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión") en conexión con la figura de la ficta documentatio, expresamente recogida por la legislación procesal.

   El artículo 94 de la vigente LRJS ("Prueba documental") prescribe en su número 2 que "Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada".

   Conviene advertir que el precedente artículo 94.2 de la LPL de 1995 albergaba una fórmula más breve en su primer inciso ("Los documentos pertenecientes a las partes deberán aportarse al proceso, si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el Juez o Tribunal") pero coincidía literalmente con lo dicho en el segundo.

Análisis de la contradicción.

Por constituir un requisito de orden público procesal, además de haberse cuestionado detalladamente en la impugnación al recurso, debemos examinar la concurrencia de la contradicción ente las sentencias comparadas por el recurrente.

1.Doctrina general.

1. El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata. En ese sentido, por ejemplo, SSTS 9 diciembre 2010 (rec. 831/2010); 30 enero 2012 (rec. 2720/2010), 19 marzo 2013 (rec. 2334/2012), 28 noviembre 2019 (rcud. 3337/2017); 22 enero 2020 (rcud. 2741/2017) y 1061/2021 de 17 octubre ( rcud. 3127/2018).

   2. La contradicción en temas procesales.

   Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoca un motivo de infracción procesal, como es el caso, las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas. Como resume la STS 817/2020 de 30 septiembre (rcud. 190/2018), la doctrina elaborada por la Sala en relación al requisito de la contradicción cuando el objeto del recurso se circunscribe a aspectos estrictamente procesales puede resumirse del siguiente modo:

1. Si bien el ámbito de la casación para la unificación de doctrina comprende tanto las cuestiones sustantivas como las procesales, el análisis de estas últimas está condicionado, asimismo, por la existencia de contradicción entre las sentencias puestas en comparación, sin que las infracciones en esa materia, salvo supuestos excepcionales vinculados a la falta manifiesta de jurisdicción o la competencia funcional de la Sala, puedan apreciarse de oficio, ni a instancia de parte si ésta no acredita tal requisito. De no ser así, dada la naturaleza de estas infracciones, se acabaría dando a las mismas el tratamiento procesal de la casación ordinaria, lo que no resulta admisible. En este sentido, por todas, SSTS 30 junio 2011 (rec. 3536/10), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013) 26 febrero 2014 (rec. 652/13) y 26 septiembre 2017 (rec. 2030/15), entre otras.

2. La igualdad sustancial en el substrato previo de los respectivos fallos, requerida para la viabilidad de esta modalidad casacional no puede vaciarse de contenido, en contra de lo dispuesto en el art. 219 LRJS, ante la denuncia de infracciones procesales, pero tal exigencia debe acomodarse a su peculiar naturaleza. Consiguientemente, cuando se invoque un motivo de infracción procesal, las identidades del citado precepto hay que entenderlas referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir, para apreciar la contradicción, la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas: en este sentido, por ejemplo, SSTS 20 diciembre 2016 (rec. 3194/2014), 4 mayo 2017 (rec. 1201/15) y 4 octubre 2017 (rec. 3723/15).

   Se supera así la concepción inicial que exigía la identidad en las situaciones sustantivas de las resoluciones contrastadas, con doctrina que se recoge en el Acuerdo adoptado por la Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 11 de febrero de 2015. Ello no significa que en algún caso particular la heterogeneidad de los debates sustantivos pueda impedir, por sí misma, la homogeneidad de los problemas procesales, como sucede en el caso de la STS 11 marzo 2015 (rec. 1797/14).

3. Para que pueda apreciarse la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquellas lleguen a soluciones diferente. Es preciso por consiguiente que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o la ratio decidendi de las sentencias.

   De modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión. En este sentido, por ejemplo, SSTS 14 febrero 2012 (rec. 3157/2011), 14 diciembre 2012 (rec. 652/2013), 24 septiembre 2014 (rec. 1906/13).

   3. Sentencia referencial.

   El recurrente identifica como sentencia de contraste la STSJ Castilla-La Mancha 240/2003 de 11 febrero (rec. 1861/2002), que anula la dictada en instancia declarando la procedencia del despido disciplinario del actor, en concreto por no haberse practicado tempestivamente una determinada prueba documental solicitada por la parte actora a la empresa demandada. Invoca jurisprudencia sobre tipos y consecuencias de las infracciones procesales y subraya varios aspectos del caso:

   * El análisis de los documentos solicitados, de un lado, y la posibilidad de, teniéndolos a la vista, poder interrogar a las partes y a determinados testigos sobre su intervención en la aceptación de los mismos, se convierte en una cuestión esencial a la defensa del interés defensivo del imputado.

   * Se solicitó la suspensión del acto de juicio para permitir que se cumpliera el requerimiento de aportación documental.

   * Dichos documentos fueron requeridos, posteriormente, en trámite de diligencia final lo que implica indirectamente un reconocimiento de la importancia de traer al litigio tales medios de prueba.

   Concluye que se impidió, o cuando menos, se limitó de modo esencial, el desarrollo de los demás medios de prueba, causando una situación de indefensión contraria a parámetros constitucionales ( artículo 24,1 CE). Lo que conduce a la estimación del remedio extremo solicitado, de anulación de todo lo actuado a partir del acto de juicio oral.

   4. Valoración provisional.

   Es innegable que entre los casos comparados existen similitudes. Se trata de dos procesos de despidos disciplinarios en los que la parte actora requiere a la demandada la aportación de determinados documentos y que considera decisivos. A pesar de haber sido admitidos como medios de prueba y efectuar los correspondientes requerimientos a la demandada, dichos documentos no se aportan al acto del juicio.

   Ahora bien, existen diferencias que podrían ser relevantes (tipo de documentos y relación con las causas de despido; actuación procesal del demandante; actuaciones del órgano judicial de instancia; resultado de la Diligencia para mejor proveer) desde la perspectiva de la identidad de circunstancias procesales

   Puesto que las sentencias opuestas basan su dispar decisión en la jurisprudencia constitucional y ordinaria, lo procedente es que aquilatemos la dimensión de este cuerpo doctrinal antes de decidir si existen doctrinas discrepantes que debamos unificar. Actuando de este modo, además, damos cumplimiento a cuanto tenemos resuelto sobre las características de la contradicción en temas procesales (necesidad de que concurran las identidades desde esta perspectiva) y la posibilidad de que el examen de la cuestión que se nos suscita concluya con la ausencia de contradicción (alterando el orden habitual del discurso).

Doctrina pertinente sobre la "ficta documentatio".

1. Jurisprudencia constitucional.

La doctrina constitucional se ha ocupado de las consecuencias, precisamente en el plano de la indefensión que el trabajador considera producida, derivadas de que no se haya practicado la prueba admitida por el órgano judicial. Resumamos sus trazos básicos:

1. La inejecución de una prueba admitida objetivamente equivale a una inadmisión y, dadas las circunstancias, no motivada o fundada ( STC 147/1987, de 25 septiembre).

2. Si el órgano judicial ordinario estima pertinente y admite la práctica de un determinado medio probatorio y la parte insta su ejecución, se vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes de prueba para su defensa si el órgano judicial deja de disponer la ejecución del medio probatorio sin causa legítima que lo justifique ( STC 246/1994, de 19 septiembre).

3. La lesión del derecho invocado sólo se habrá producido si, en primer término, la falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial y, en segundo término, si esa falta generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los términos alegados en la demanda de amparo, la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 183/1999, de 11 de octubre; SSTC 170/1998, de 21 de julio; 37/2000, de 14 de febrero; 246/2000, de 16 de octubre, entre otras muchas).

   2. Doctrina de la Sala.

1. La STS 12 mayo 2009 (rc. 4/2008; Iberia LAE S.A.), invocada por la sentencia recurrida, recuerda que solo puede declararse la nulidad de actuaciones cuando se haya producido indefensión, reproduce doctrina constitucional y razona así:

   La falta de aportación de la prueba solicitada constituye un defecto procesal que puede determinar la nulidad si se reitera su práctica en el acto de juicio haciendo constar la protesta en el acta; pero de no ser así, queda al arbitrio judicial -por ser facultativo- la valoración de la conducta de la parte incumplidora a los efectos de que se tengan por probados o no los hechos correspondientes; es decir, el precepto faculta al juzgador, pero no le obliga a una afirmación por ficta documentatio.

   Es evidente que con tales presupuestos de enjuiciamiento no es dable admitir la pretendida nulidad de actuaciones, siendo notorio, por otra parte, que los propios términos de la normativa procesal que, se dice, infringida y la facultad reconocida en la misma a Sala juzgadora de instancia impide admitir que se haya causado indefensión en los términos previstos en el artículo 24 de la Constitución Española.

2. La STS (Pleno) 25 noviembre 2014 (rc. 176/2013; UGT Andalucía) aborda un supuesto sobre aportación de prueba documental en el seno de un procedimiento por despido colectivo y subraya la especificidad del artículo 124 LRJS.

3. La STS 81/2017 de 30 enero (rc. 52/2016; Ercisson España) afronta un caso en que se solicita la nulidad de actuaciones como consecuencia de que pese a solicitarse anticipadamente una prueba documental, acordnadose por el Tribunal de instancia, la empresa demandada no la aportó. En ella recalcamos que la vulneración de derechos constitucionales solo cabe ante "la injustificada negativa judicial a practicar la prueba previamente acordada, sin que sea factible tal criterio a los supuestos de falta de aportación de la prueba documental que se hallase en poder de la parte demandada y para la que hubiese sido judicialmente requerida, pues éste supuesto tiene expresa regulación -como veremos- en el art. 94.2 LRJS".

4. Esta última sentencia examina también la relación entre la falta de aportación de prueba documental y la nulidad de actuaciones:

   a).- Es presupuesto indispensable de ella -la nulidad de actuaciones- que se hubiese producido una situación real de indefensión, y ésta no puede sostenerse cuando la parte actora ni tan siquiera solicitó la suspensión del acto de juicio y que nuevamente se requiriese a la demandada para aportar la documental ausente, conformándose con la mera solicitud de ficción probatoria, pues -como esta Sala ha indicado- frente a la negativa de una parte a aportar los documentos solicitados, debe presentar la otra protesta formal, sin la cual no será posible en su momento pretender una potencial nulidad de actuaciones, no quedando cubierta tal exigencia con la mera petición de que el juzgador recurra -para subsanar el defecto-a una diligencia para mejor proveer (en tal sentido, SSTS 27/10/04 -rec. 48/04-; y 03/10/06 -rec. 146/05-).

   b).- Esta última afirmación se justifica si tenemos en cuenta que "la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" ( STC 43/1989, de 20/Febrero; ATC 3/1996, de 15/Enero. SSTS 24/09/12 -rec. 2328/2011-; 09/03/15 -rco 119/14-; y 09/03/15 -rco 119/14-).

   c).- Por ello entendemos que no cabe predicar indefensión cuando la parte no solicita la corrección procesal y material de la ausencia de prueba teóricamente causante del pretendido desamparo, sino que se limita a optar por la solución jurídica de pedir tan sólo la "ficta confessio" que en tales supuesto el órgano judicial pueda acordar ex art. 94.2 LJS.

   3. Recapitulación.

   Con arreglo a doctrina constitucional consolidada, la indefensión en casos como el examinado solo surge cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial. Además, también es necesario comprobar la trascendencia de esa conducta omisiva para modificar el sentido del fallo.

   En lógica concordancia, venimos advirtiendo que la indefensión solo surge por la inactividad judicial, mientras que la falta de aportación documental ha de tener las consecuencias previstas en el artículo 94.2 LRJS. Un caso como el presente "puede determinar la nulidad", pero la falta de aportación documental ha de valorarse por el órgano de instancia pues "el precepto faculta al juzgador, pero no le obliga a una afirmación por ficta documentatio".

   Para acordar una "potencial nulidad de actuaciones", siempre vinculada a la existencia de real indefensión, venimos exigiendo que la parte perjudicada no solo haya hecho constar su protesta sino que también haya interesado la suspensión del juicio para que se reanude con plenitud probatoria.

Examen de las vulneraciones alegadas.

Como queda expuesto (Fundamento Primero, apartado 5) El recurso achaca a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña la infracción del art. 24 CE en concordancia con el artículo 94.2 LRJS. Debemos afrontar ya esa queja.

1. Alineamiento de la sentencia recurrida con la jurisprudencia.

1. En su recurso de suplicación el trabajador interesó la aplicación de la ficta documentatio y que se declarase la nulidad de actuaciones si la Sala del TSJ de Cataluña no pudiera resolver sobre el fondo, solicitando que se declarase la nulidad del despido con estimación de la demanda. Como hemos adelantado (Fundamento Primero, apartado 3), la sentencia recurrida argumenta del siguiente modo:

   * El artículo 94.2 LRJS concede una facultad potestativa al órgano de instancia. El Juzgado ha aplicado el precepto en sentido favorable al trabajador en dos materias (salario postulado, realización de horas extras), pero "ha valorado tanto la restante y extensa prueba documental aportada por ambas partes como la prueba testifical practicada en el acto de juicio".

   * No cabe sustituir la valoración del Juzgado por la de la Sala "al haber aplicado el magistrado de instancia de forma correcta el art. 94.2 de la LRJS".

   * "A ello se une el hecho de que la prueba que indica la recurrente no hubiera motivado un cambio en el sentido del fallo, pudiendo valorar el magistrado la totalidad de la prueba y dar preferencia a la que el mismo considere prevalente atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, lo que impide estimar sus alegaciones"."

2. Una primera valoración indica que la doctrina contenida en la sentencia recurrida concuerda con la fijada tanto por el Tribunal Constitucional cuanto por este Tribunal Supremo.

   Desde luego, no hay en el caso indefensión achacable a pasividad judicial; tampoco el trabajador instó la suspensión del acto del juicio. La sentencia, además, recalca que el Juzgado ha tomado en cuenta la regla del artículo 94.2 LRJS hasta el extremo de que ha servido para dar como ciertos dos extremos alegados por el trabajador.

3. El Ministerio Fiscal pone de relieve que la procedencia del despido se sustenta en dos visitas del Jefe de ventas al establecimiento comercial en las que se constataron serias anomalías que desembocaron en su despido por una defectuosa gestión del orden, la limpieza y la frescura de los productos. Sin embargo, los documentos reclamados se refieren a situaciones genéricas o globales de resultados de otras tiendas, hojas de ruta del camión de reparto o formularios de ejercicios anteriores.

   Por eso acierta la resolución de suplicación, ya que esos documentos no se relacionaban con la causa particularizada del despido, sino con cuestiones de la vida laboral del actor, que, aunque importantes, no eran decisivas para la graduación.

4. La ficta documentatio no opera con el automatismo que el recurso pretende. La sentencia recurrida, precisamente, lo que hace es advertir que el Juzgado de lo Social conoce y aplica tal construcción. La facultad del juzgador de instancia de valorar todas las pruebas practicadas no queda desplazada por la regla del artículo 94.2 LRJS.

   Consideramos acertada la doctrina de la STSJ Cataluña, acorde con las exigencias constitucionales y con las previsiones legales. No hay indefensión porque el órgano judicial ha actuado diligentemente, sin que ni siquiera se le hubiera pedido la suspensión del juicio. La sentencia de suplicación explica que el Juzgado aplicó correctamente la regla del artículo 94.2 LRJS, valorando para cada una de las causas de despido las consecuencias de la pasividad empresarial, añadiendo que ni siquiera la contemplación de tales documentos tendría que alterar el fallo alcanzado.

Resolución.

A la vista de cuanto antecede, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, debemos considerar que la sentencia dictada por la Sala del TSJ de Cataluña no contiene doctrina errónea.

Adicionalmente, llegados a este punto, estamos en condiciones de convertir en definitiva nuestra apreciación sobre si concurre en el presente caso el presupuesto procesal de la contradicción doctrinal exigido por el artículo 219.1 LRJS.

1. Diferencias entre los supuestos contrastados.

1. Tal y como hemos expuesto (Fundamento Segundo, apartado 1), cuando se plantea una unificación doctrinal en temas procesales hemos de estar a la identidad de tal tipo, sin que sea precisa la referida al problema sustantivo ventilado ante los órganos jurisdiccionales. Ahora bien, eso no quiere decir que deban quedar al margen las consideraciones sobre efectos procesales de la cuestión sustantiva.

   En particular, aquí se debate sobre las deficiencias que presentaba la tienda en que era gerente el trabajador y los documentos no aportados van referidos a criterios generales o a lo acaecido en otros establecimientos. Por el contrario, en el caso referencial se ha despedido a un director de sucursal bancaria por haber tolerado una "rueda de cheques" y los documentos invocados eran los que acreditarían la carencia de fondos dinerarios para autorizar los cargos.

   La sentencia recurrida advierte que los documentos en cuestión no tendrían por qué alterar el fallo y, desde luego, no afectan a la conducta sancionada sino a aspectos relacionales. Para la sentencia contrastada los documentos aparecen como literosuficientes para acreditar (o no) lo esencial del comportamiento sancionado.

2. Si atendemos estrictamente al plano procesal tampoco es del todo similar la entidad de la resistencia a colaborar en el juicio por parte de la empresa demandada, ni la propia actividad del órgano judicial.

   En el caso de la sentencia referencial aparecen dos circunstancias ausentes en el nuestro. Primera, la parte perjudicada por la falta de aportación documental (el trabajador) no sólo formuló protesta en el acto del juicio sino que instó su suspensión para que sea reanudase contando con ese medio probatorio. Segunda, el Juzgado, mediante Diligencia para mejor proveer (similar a la actual Diligencia Final), volvió a requerir al Banco demandado para que aportase los documentos en cuestión.

3. Por tanto, no consideramos tampoco que la solución acuñada en las sentencias enfrentadas, pese a ser dispar, pueda considerarse como contradictoria. De hecho, ambas resoluciones parten de los mismos presupuestos doctrinales sobre necesidad de aquilatar la trascendencia de las anomalías procesales.

   En el caso comparado la empresa acaba aportando los documentos una vez finalizado el juicio y el Juzgado "estimó la procedencia del despido habido, y se basó en buena medida, en tales documentos", como advierte la sentencia referencial. La indefensión surge como consecuencia de que esos documentos no han podido utilizarse en la práctica de otros medios de prueba, "trascendentes a la hora de valorar, tanto la realidad de las imputaciones, como el grado de participación en los hechos del demandante, como el adecuado ejercicio del poder disciplinario...".

   Es decir, los documentos se aportan tras la fase oral del juicio, después de finalizada la práctica de las pruebas, siendo ratio decidendi de la sentencia referencial tanto que no se aportara la documental al acto del juicio cuanto que se hiciera con posterioridad y el Juzgado se basara en ella ("en buena medida") para afianzar la calificación del despido como procedente. Nada de esto acaece en nuestro caso.

   Como se observa, el escenario procesal es diverso en cada caso, lo que impide que consideremos que, al margen de alguna afirmación incidental que pudieran contener, las sentencias opuestas alberguen doctrinas contradictorias que debamos unificar.

4. La necesidad de tomar en cuenta todas las circunstancias procesales del caso explica que respecto de la eventual infracción del artículo 94.2 LRJS vengamos advirtiendo sobre las dificultades de que haya supuestos comparables a efectos de unificación doctrinal.

   En este sentido pueden verse la STS 12/2020 de 13 enero (rcud. 1301/2017) y numerosos Autos de inadmisión a trámite, precisamente, por falta de contradicción, como los de 30 junio 2010 (rcud. 1701/2009); 21 diciembre 2010 (rcud. 1069/2010); 6 marzo 2014 (rcud. 274/2013); 5 mayo 2016 (rcud. 2144/2015); 7 julio 2016; 14 abril 2021 (rcud. 4603/2019); y 4 mayo 2021 (rcud. 4713/2019).

   2. Desestimación del recurso.

   Por lo recién expuesto, el recurso bien pudiera haberse inadmitido por falta de contradicción entre las sentencias comparadas. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo).

   Por cuanto hemos venido exponiendo, ello no comporta que debamos considerar errónea la doctrina de la sentencia referencial, por cuanto está afrontando un supuesto en el que concurren singularidades ausentes del actual.

   La condición subjetiva del recurrente aboca a que el fracaso de su recurso de casación unificadora no comporte la imposición de las costas ( art. 235.1 LRJS).