STS 595/2019, 2 de Diciembre de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000, incoó Procedimiento Sumario nº 148/2018 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Primera, (Rollo Sumario nº 943/2018) dictó sentencia el 21 de enero de 2019, que contenía el siguiente Fallo: "Condenamos al procesado Cirilo, como autor de un delito continuado de allanamiento de morada, previsto en el artículo 202.1 y 74 del código penal, en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de agresión sexual a persona menor de 16 años del art 183.1.2 y 3 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 13 años y 8 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a menos de 500 metros de dónde se encuentre la menor Valentina, así como de su domicilio y de su lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio, oral o escrito, por un período de 16 años.

Condenamos al procesado Cirilo como autor de un delito continuado de amenazas, previsto en el art. 169.2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena

En concepto de responsabilidad civil, se condena al procesado a que indemnice a la representación de la menor Valentina en la cantidad de 25.000 euros por el daño psíquico y moral causado, cantidad que se incrementará conforme al interés legal.

Condenamos, finalmente, al procesado Cirilo al pago de las costas procesales conforme a lo previsto en el art. 123 CP.

Se ratifican las medidas cautelares adoptadas, de prisión provisional, así como de prohibición de acercamiento y prohibición de comunicación respecto a la menor.

Notifiquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de DIEZ DÍAS que se interpondrá por escrito ante esta sala."

En la citada sentencia de primera instancia se declararon probados los siguientes Hechos: " ÚNICO.- El procesado Cirilo, Mayor de edad, nacido el NUM000/1988 en Perú, con DM NUM001, sin antecedentes penales, compartió en régimen de alquiler el piso sito en la CALLE000 n° NUM002, NUM003, de DIRECCION000 (Madrid) con Miriam, con su hija menor Valentina, de 12 años de edad en cuanto nacida el NUM004/2005 y con Luis, éste último compañero de trabajo del procesado, dejando la vivienda, tras llevarse sus enseres personales y entregando la llave de la puerta de entrada de la misma a Luis, en el mes de marzo de 2017.

En día no determinado del mes de noviembre de 2017, sobre las 06,00 horas de la mañana, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales y conociendo y aprovechando la ausencia de la madre y del otro inquilino, accedió a la referida vivienda utilizando a tal fin una copia de la llave de la que se había provisto, la cual había conservado sin conocimiento ni consentimiento de los otros moradores, entrando en la habitación donde dormía la menor, agarrándole por la espalda, desvistiéndose, colocándose encima de ella, comenzando a besarla para seguidamente cogerla del brazo para que no escape, quitándole los pantalones del pijama y las bragas pese a la oposición que hacía la menor, introduciendo el pene en su vagina, propinando la menor una patada que provocó que el procesado se encogiera de dolor, quién se vistió deprisa abandonando la vivienda aceleradamente. Ese día, cuando la menor se dirigía al instituto, se encuentra con el procesado que le estaba esperando, manifestándole éste que no contara lo sucedido o de lo contrario iba a matar a su madre y a enseñarle unas fotos que tenía.

Al día siguiente, sobre la misma hora, el procesado entró del mismo modo en la vivienda y guiado por el referido ánimo libidinoso, aprovechando la ausencia de los demás inquilinos y que la menor se encontraba dormida, volvió a despertar a ésta, cogiéndola del brazo, y pese a los ruegos de ésta que le manifestaba llorando que no la hiciera lo del día anterior, le bajó con fuerza los pantalones, introduciéndole el pene en la vagina, limpiándose con un trapo que llevaba y abandonando el lugar. Otra vez, la menor se encontró al procesado camino del colegio, repitiéndole éste que no contara nada porque en otro caso mataría a su madre.

Del mismo modo y sobre la misma hora del día siguiente, el procesado accedió nuevamente a la vivienda guiada por la misma intención que en las dos ocasiones anteriores, no pudiendo lograr su propósito al ser sorprendido por el inquilino Luis, quien en ese día había retrasado su hora de llegada al trabajo.

Asimismo, en día no determinado entre el 11 y el 15 de diciembre de 2017, el procesado esperó a la menor en su coche en un parking próximo a su instituto, volviendo a repetirle "espero que no estés contando nada a nadie porque si no ya sabes lo que puede ocurrir", marchándose seguidamente del lugar.

Como consecuencia de estos hechos -la menor sufrió dificultades y disfunciones consistentes en bloqueos emocionales; :llanto incontrolado, falta de control emocional, dificultad para conciliar el sueño, entre otros, teniendo necesidad de tratamiento psicológico.

Por auto de 12-1-2018 se acordó la medida cautelar de prohibición al procesado de aproximación y comunicación con la menor y su madre Miriam durante la tramitación de la causa.

El procesado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 12 de enero de 2018."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado dictándose sentencia núm.98/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Madrid de fecha 21 de mayo de 2019, en el Recurso de Apelación Rollo núm. 97/2019, cuyo Fallo es el siguiente: " DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cirilo, CONFIRMANDO la Sentencia n° 19/2019, de 21 de enero, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Sumario Ordinario n° 943/2018; sin especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr)."

Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 8 de Julio de 2019, el procurador D. José Luis Torrijos León, en nombre del acusado D. Cirilo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo del art. 852 LECr., y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional y del art 24 CE. por violación del derecho a la presunción de inocencia, e inaplicación del principio in dubio pro reo .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 169.2 CP.

El Ministerio Fiscal, y la representación de la acusadora particular, por medio de escritos fechados el 16 y el 3 de septiembre de 2019, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

Por providencia de 6 de noviembre de 2019 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 26 de noviembre de 2019 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se articula, al amparo del art. 852 LECr, y 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional y del art 24 CE. por violación del derecho a la presunción de inocencia e inaplicación del principio in dubio pro reo .

1. Sostiene el recurrente que no existe prueba de cargo que sustente los hechos pues se basa en el informe pericial psicológico de la menor emitido por el Centro de Intervención de Abuso sexual Infantil (CIASI), que concluyó, como prueba preconstituida, realizada, no inmediatamente, sino a los cinco meses de los hechos, como "probablemente creíble" el testimonio de la menor, -lo que lleva a la probabilidad, posibilidad y duda- y no como certidumbre total, tal como precisaron las peritos comparecidas en la vista del juicio oral, que añadieron que no pudieron tener en su poder todos los documentos derivados del HOSPITAL000. Todo lo que lleva a tomar con cautela los resultados obtenidos.

   Por otra parte, el informe de la Sra. Médico forense, realizado de inmediato en el tiempo de la denuncia, concluye que no existen alteraciones psíquicas, patológicas ni ginecológicas en la menor; pero consta que no le fue suministrada la documentación del HOSPITAL000 de DIRECCION000, imprescindible para pronunciarse sobre la credibilidad de su testimonio.

   Y, finalmente, sobre la existencia de un cuadro de estrés postraumático, tampoco consta la certeza, pues sólo habla de un "posible cuadro".

2. Debe tenerse presente que cuando en esta vía casacional se alega infracción de este fundamental derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

   Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada, y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3).

   Doctrina y Jurisprudencia han destacado el hecho de que frente a la sentencia que ponga término a la primera instancia el legislador disponga un recurso ordinario, como el de apelación, no significa que a través de dicho medio de impugnación puedan las partes procesales obtener una nueva primera instancia, es decir, la instauración de un nuevo proceso que, cual si se tratara de disponer desde cero de una segunda oportunidad permita a las partes en conflicto reproducir éste ante el órgano ad quem como si la primera instancia nunca hubiera tenido lugar, repitiendo la práctica de la prueba y pudiendo incorporar novedosas pretensiones u originales medios de ataque y defensa que no emplearon por las razones que fuese, en dicho primer grado jurisdiccional.

   Ello implica, indudablemente, determinadas limitaciones en cuanto a la revisión de la valoración probatoria, que se concretan en el respeto al principio de inmediación y a las impresiones directas que esta lleva consigo. Pero no impide una revisión táctica en todo aquello en que el tribunal revisor pueda situarse en cuanto al medio de prueba de la misma o en similar posición a la que se encontraba el órgano de instancia (por ejemplo prueba documental).

   Por otra parte el desarrollo de la doctrina casacional en relación con materias como a presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad, la prueba indiciaria, etc., ponen de relieve que la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo.

3. En nuestro caso, en el que la sentencia recurrida es la dictada por el tribunal de apelación, hay que destacar que éste, -ante un motivo formalmente idéntico al planteado ahora en casación- examina con detenimiento los razonamientos empleados por la sentencia de instancia para entender probados los hechos basándose en las pruebas personales llevadas a cabo en el juicio oral. Y así dice en su FJ Primero, apartado 3, que: " "...la sentencia concede plena credibilidad a la versión incriminatoria de la menor: repara en que "se ha mantenido firme y persistente a lo largo de todas las actuaciones, viéndose en el acto del juicio oral la grabación de la exploración practicada de la menor en la fase de instrucción como prueba preconsituida, ofreciendo un relato espontáneo, veraz y contundente, expuesto con la afectación propia de quien se ha visto sometida a las agresiones sexuales que relata, señalando con precisión los detalles y la forma en que ocurrieron los hechos, sin que se aprecie ánimo espurio que pueda afectar a la credibilidad de su versión, pues no se desprende de lo actuado que la misma hubiera mantenido ningún tipo de malas relaciones con anterioridad con el acusado, entendiendo esta Sala que concurren en su testimonio todos los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de apreciar la declaración de la víctima como prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia".

   Acto seguido, tras relatar -cierto es que de un modo ilativo pormenorizadamente los detalles de la declaración de Valentina sobre las acometidas sexuales padecidas y las amenazas vertidas por el acusado, respecto de cuya constatación el recurso no opone ningún yerro objetivo -ámbito de la interpretación de la prueba al que nuestro control no es ajeno-, abunda la Sala de instancia en que "esta versión incriminatoria se aprecia sincera y coherente incidiendo la menor en las buenas relaciones que había mantenido con el acusado con anterioridad a los hechos". Constan en el relato, en efecto, las siguientes palabras de la niña: "sí, él me decía siempre que yo era como su hermanita pequeña", "tenía una relación de amistad".

   Repara este Tribunal en que el recurso mismo reconoce la persistencia en las declaraciones de Valentina: reprocha su incredibilidad por la coincidencia con lo declarado por su madre, como si ésta la hubiera inducido a fabular; mas este extremo no pasa de ser una mera discrepancia con la valoración de la prueba -una reconsideración interesada de la misma-, que no solo no se sustenta en prueba reveladora de error patente o en algún yerro valorativo en el sentido del art. 790.2 LECrim., sino que además se anuda a un equivocado entendimiento de la pericial psicológica como atinadamente constata la Sentencia apelada: los peritos psicólogos, al ratificar su informe, indicaron que cuando concluyen que el testimonio de la menor es "probablemente creíble" no están expresando una duda -en respuesta a una específica pregunta de la defensa en tal sentido- sino reflejando el segundo grado de una escala de cinco: "creíble", "probablemente creíble", "indeterminado", "probablemente increíble" e "increíble"."

   Además, añade el tribunal de apelación que: "Adolece de todo fundamento pretender desvirtuar el informe psicológico, su eficacia corroborante, porque no atribuya una certidumbre total a lo declarado por Valentina, reprobando su práctica casi 5 meses después del momento en que se producen los supuestos hechos y enfatizando, nuevamente, la sospechosa coincidencia existente entre las narraciones de la niña y de su madre... También hemos consignado supra, muy por extenso, cómo no es misión de las pericias sobre credibilidad establecer la certeza de la misma suplantando la misión del Juzgador. En nuestro caso, baste decir que el recurso, sesgadamente, obvia la explicación de los peritos en el plenario - ya reseñada- sobre el significado de su conclusión de que la víctima es "probablemente creíble" -analizan en su informe lo que refiere la menor sobre los abusos sexuales y sobre las amenazas recibidas-, y omite asimismo -a diferencia de lo que consigna la Sentencia- cómo dichos peritos "han detectado en la menor una serie de dificultades y disfunciones consistentes en bloqueos emocionales, llanto incontrolado, falta de control emocional, dificultad para conciliar el sueño entre otros, que podrían ser consecuentes a los posibles abusos ..."

   Y concluye, señalando que: "En definitiva: el apelante se alza frente a la Sentencia con los argumentos reseñados, los cuales, so capa de una insuficiencia radical de prueba de cargo y de irracional ponderación de la misma, articulan en realidad una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo que, analizada a la luz de los parámetros de enjuiciamiento consignados, resulta acomodada a las exigencias constitucionales y a la doctrina jurisprudencial: la Sala de instancia ha considerado el conjunto del acervo probatorio -no aislada y fragmentariamente como' hace el recurso-, de un modo tal que explica el sentido del fallo en términos de irreprochable racionalidad, esto es, de acomodo a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia."

   Por tanto, nada hay que reprochar en cuanto a la racionalidad del discurso valorativo expuesto en la revisión de la de la primera por la sentencia de la segunda instancia, rechazando el alegato del recurrente sobre la falta de desvirtuación de su derecho a la presunción de inocencia.

   Y en cuanto al principio in dubiopro reo, invocado por el recurrente, tanto en apelación como ahora en casación, hay que decir que la pretendida vulneración de esta regla de valoración probatoria, -como dice el mismo tribunal de apelación- carece de todos sustento, puesto que ya que tiene sentado esta Sala (Cfr. SSTS de 03-10-2001, de 27-02-2004, o de 20-12-2004, nº 1543/2004), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente insiste a pesar del enunciado del motivo en que no existe prueba de cargo puesto que se ha basado en las declaraciones del condenado y de los testigos. Las del primero perfectamente creíbles, y las de los segundos llenas de contradicciones, especialmente las de la menor Valentina; las de su madre Dña Miriam; las de D. Luis pareja de la última; y las del Sr. Demetrio, no tenidas en cuenta por el tribunal, aun cuando claramente manifestó que el acusado entre noviembre y diciembre de 2017, jamás faltó a su trabajo, el cual nunca se desempeñó en DIRECCION000, con lo que es imposible que el procesado estuviera en ella a las seis horas de la madrugada.

2. Debemos recordar, con innumerables sentencias, como por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012, que el motivo, por la vía del art. 849.2 LECr. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza f áctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr;

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

   1. ) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

   y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

3. En el caso que nos ocupa, el recurrente en ningún momento hace referencia a documento alguno literosuficiente que acredite extremos diferentes de los que aparecen en el relato de hechos probados, solamente se refiere a pruebas personales como la declaración del acusado o de los testigos que fueron oportunamente valoradas en la primera instancia, y también por el tribunal de apelación (fº 23 a 28), como ya vimos con relación al motivo anterior.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo se esgrime infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 169.2 CP.

1. Sostiene el recurrente que del relato fáctico no cabe inferir que él actuara guiado de un dolo de amenazar con causar daño alguno a la menor o a la familia próxima a la misma. Así, las amenazas no se han producido, no se han llevado a cabo, ni se han causado hechos que causen resultados hipotéticamente lesivos para la supuesta víctima. En la hora señalada, 8 a 8Ž30 horas de la mañana, en que acude la menor a su centro escolar, momento en que se dice que la amenaza, él se ha incorporado ya a su centro de trabajo, con lo que es imposible que pudiera estar en las cercanías del centro escolar.

   Por otra parte, en los hechos probados no existe fecha concreta ni aproximada en que se produjeran los supuestos hechos amenazantes.

2. Ante la alegación, lo primero que destaca es la falta de planteamiento de esta cuestión en la apelación. Por ello el tribunal revisor de la sentencia de primera instancia no pudo contestar a la misma. Y al respecto ha declarado esta Sala (Cfr. STS 8-10-2013, nº 721/2013) que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación; o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación; por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación.

   Y la jurisprudencia ha establecido que las cuestiones que se planteen en casación antes de haber sido planteadas en la instancia o, en su caso, en apelación, con la finalidad de dar al recurso de casación ante el Tribunal Supremo su carácter de revisión de la aplicación de la ley previamente realizada por otros Tribunales, no pueden ser admitidas. Sólo se han admitido dos excepciones. En primer lugar cuando se trata de derechos fundamentales cuya vulneración pueda haber causado indefensión, y, en segundo lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo(por ejemplo la apreciación de una substancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa (Cfr. STS 945/2009, de 29 de septiembre; STS nº 911/2007).

3. Sólo con ello, hay motivos para desestimar el motivo tal como se ha formulado. No obstante, a la misma conclusión hay que llegar si se entra en su fondo.

   Así, por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr.

   Es decir, dada la vía casacional elegida, hay que estar a los hechos probados. Y en el supuesto que nos ocupa, los hechos declarados probados por la sentencia de primera instancia, y aceptados por la de la segunda proclaman: En primer lugar que " en día no determinado del mes de noviembre de 2017,... ese día cuando la menor se dirigía al instituto, se encuentra al procesado que le estaba esperando, manifestándole éste que no contara lo sucedido o de lo contrario iba a matar a su madre y a enseñarle unas fotos que tenía".

   En segundo lugar, que " al día siguiente...otra vez la menor se encontró al procesado camino del colegio, repitiéndole éste que no contara nada porque en otro caso mataría a su madre".

   Y en tercer lugar, que " Así mismo, en día no determinado entre el 11 y el 15 de diciembre de 2017, el procesado esperó a la menor en su coche en un parking próximo a su instituto, volviendo a repetirle " espero que no estés contando nada a nadie porque si no ya sabes lo que puede ocurrir " , marchándose seguidamente del lugar".

   Pues bien, con arreglo a tal factum los hechos pueden ser encuadrados perfectamente en el tipo penal de referencia, sobre todo si tenemos en cuenta los pronunciamientos de esta Sala sobre el delito, bien jurídico protegido, y elementos subjetivos y objetivos del mismo.

   Así, hemos dicho que el delito de amenazas constituye un ataque al derecho de la persona a disfrutar y ejercer, con tranquilidad y sosiego, su libertad, ataque que se concreta en expresiones aptas para hacerle temer seriamente que puede llegar a ser víctima del mal con el que se le conmina ( STS 1919/2002, de 21 de noviembre).

   El delito de amenazas es un delito de mera actividad, de peligro, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que es suficiente con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrantar a la víctima ( STS 1391/2000, de 14 de septiembre).

   El delito de amenazas es un delito de carácter circunstancial que hace que la valoración jurídica de la acción desarrollada deba analizarse desde las expresiones proferidas, las acciones ejercitadas, el contexto en que se vierten, las condiciones del sujeto pasivo y activo y cuantas circunstancias contribuyan a la valoración contextual del hecho ( STS 1060/2001, de 1 de junio).

   Y la concurrencia del dolo no es susceptible de demostración por prueba directa en cuanto es expresión de conciencia y voluntad no perceptibles sensorialmente, debiendo deducirse mediante juicio de inferencia de los datos objetivos y materiales; así del tenor de las frases utilizadas, y de la forma y momento en que son proferidas en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima ( STS 57/2000, de 27 de enero).

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación formulado por la representación de D. Cirilo, por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, contra la sentencia dictada en apelación por el Tribunal de Justicia de Madrid, con fecha 21 de mayo de 2019 , respecto de la sentencia de fecha 21 de enero de 2019 dictada por la sección Primera de la Audiencia provincial de Madrid; haciéndole imposición de costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.