ATS, 10 de Diciembre de 2019
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2019:13214A |
| Número de Recurso | 2021/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/12/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2021/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2021/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia
En Madrid, a 10 de diciembre de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 19 de septiembre de 2018, en el procedimiento nº 857/19 seguido a instancia de D.ª Inmaculada contra Sushi Shop Bilbao SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 5 de marzo de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto por Sushi Shop Bilbao SL y estimaba el formulado por Dª Inmaculada y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada únicamente en el sentido indicado en el fallo de la sentencia.
Por escrito de fecha 25 de abril de 2019 se formalizó por el letrado D. Xabier Solís López en nombre y representación de Sushi Shop Bilbao SLU, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de octubre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional por cuestión nueva y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión planteada consiste fundamentalmente en determinar cuál el convenio colectivo aplicable a la relación laboral vigente entre la trabajadora demandante y la empresa demandada Sushi Shop Bilbao, SL, para la que viene prestando servicios desde el 11 de febrero de 2016, con la categoría de jefa de cocina. La trabajadora planteó demanda reclamando diferencias salariales por diversos conceptos, al entender de aplicación el Convenio colectivo de hostelería de Bizkaia (CHB), en lugar del Convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio (CPC), reclamando diferencias salariales por diversos conceptos.
Al efecto conviene resaltar que la demandada elabora y vende comida japonesa, tanto para ser consumida en el local como para llevar, atendiendo también pedidos a domicilio por teléfono. Cuando el cliente llega al establecimiento abierto al público, se le pregunta si va a tomar la comida o cena en el local o si es para llevar; en el primer caso se le ubica en una de las mesas, en donde previamente se han colocado las vajillas y vasos que tiene el local, se le entrega la carta y se le sirven los productos solicitados; concluida la comida o cena se recogen los platos y demás elementos y se limpia el lugar de ubicación. En el caso de que la comida sea para llevar se le toma nota de los productos en el lugar donde se ubican las cajas registradoras; y asimismo, se recogen las llamadas de aquellos clientes que quieren la comida a servir en su domicilio. Pare ello la empresa cuenta con 5 auxiliares / camareros; cuatro repartidores para domicilio y 5 personas en la cocina. El local tiene una cabida de 39 personas y dispone aproximadamente 18 mesas. Los productos que se consumen vienen elaborados de la empresa y se preparan en el local, donde, por un lado, se ubican las bandejas para las comidas que se lleva a domicilio, y las que se consumen en el local para llevar o consumir en el mismo se elaboran directamente.
La empresa tiene un centro de trabajo en Bilbao, donde presta servicios la demandante, y tiene como actividades reales la restauración en la comida japonesa, para lo que tiene tres líneas de venta: venta a domicilio, en esta el cliente llama por teléfono o a través de la página web y pide los productos; ventas para llevar, el cliente acude al local y pide los productos y se los lleva; y ventas para consumir en el local; constando que las ventas para el consumo en el local son superiores a las otras dos, individualmente examinadas y a veces colectivamente examinadas.
La sentencia de suplicación de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 5 de marzo de 2019 (R. 268/2019), desestima el recurso de la empresa y estima el de la actora, siguiendo el criterio sentado por sentencias anteriores de la propia Sala dictadas en asuntos similares. En lo que a las cuestiones casacionales planteadas interesa, la sentencia llega a la conclusión de que el convenio aplicable es el CHB, de acuerdo con el criterio jurisprudencial establecido al efecto de que ha de atenderse a la actividad real de la empresa y, de desarrollar esta varias actividades, a la que sea preponderante, que es lo que sucede en este caso teniendo en cuenta la concreta actividad de la empresa y que el porcentaje de ventas en el establecimiento es superior al de ventas a domicilio, el peso de cada una de las diversas modalidades de venta, sin que a ello se opongan los términos utilizados en el art. 1.1 CPC, que no son suficientes para impedir que el concreto centro de trabajo en que teóricamente puedan degustarse los productos adquiridos se convierta realmente, con habitualidad y permanencia, en un establecimiento en el que se presten servicios de productos diversos, elaborados y/o preparados o no en dicho centro, listos para su consumo.
Acude la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, debiendo en este momento recordar que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, tal como viene la Sala señalando de forma reiterada en sus SSTS 12/04/2018 (R. 1865/2016), 17/04/2018 (R. 2793/2016), 19/04/2018 (R. 629/2016), 24/04/2018 (R. 2107/2016), 26/04/2018 (R. 1490/2016) entre otras muchas.
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Para la primera cuestión - referida al convenio colectivo aplicable - invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de marzo de 2006 (rec. 647/2005), en la que se debate si el convenio aplicable a la demandada es el de la Industria de la Hostelería, o, el de Detallistas de Alimentación, optando la sentencia por esta última solución. La sentencia razona que siendo la actividad principal de la empresa la que determina el convenio colectivo de aplicación, en el caso que examina no consta que esa actividad preponderante fuera la de servir al público mediante comidas y/o bebidas para ser consumidas en el mismo local. Además, el actor ha prestado servicios en distintos centros sin que conste que en todos ellos la actividad fuera la misma, así como tampoco las concretas características de cada local o establecimiento, que llevan a cabo una pluralidad de actividades: venta de pan, bollería, refrescos, bocadillos y otros productos alimentarios al público, y también se sirven alimentos y bebidas para ser consumidas en el mismo local, sin que conste que esta última sea la actividad preponderante.
No hay contradicción porque los supuestos son distintos. Así, en la sentencia recurrida la empresa demandada se dedica a la actividad de restauración en comida japonesa, quedando acreditado que la actividad de ventas para el consumo en el local es superior a la de venta a domicilio y ventas para llevar, lo que determina la aplicación a la relación laboral del Convenio colectivo de Hostelería de Bizkaia. Sin embargo, en la de contraste no consta que la actividad preponderante fuera la de servir al público mediante precio comidas y/o bebidas, a lo que se anuda que el actor, vino prestando servicios en distintos centros y no consta que en todos esos centros la actividad fuera exactamente la misma, así como tampoco las concretas características de cada local o establecimiento.
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En el segundo motivo se denuncia la vulneración del art. 84.1 ET (que establece que un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en contrario), por cuanto - dice la recurrente - la sentencia recurrida toma en consideración el ámbito funcional del CBH cuando ya se ha señalado que su ámbito funcional es nulo en todo aquello que contradiga el ámbito funcional del CPC, citando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de marzo de 2005 (rec. 3105/2004).
Pero dicha pretensión constituye una cuestión nueva que no fue planteada en suplicación, ni desde luego tampoco resuelta por la sentencia impugnada, y la Sala ha señalado con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone, lógicamente, que dicho requisito no pueda ser apreciado, tal como señalan las SSTS 8-2-18 Rec 3496/16 y 8-3-18 Rec 1591/16, porque mientras la cuestión casacional planteada no es objeto de discusión ni de pronunciamiento específico en la sentencia recurrida, en la de contraste sin embargo constituye en centro del debate.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 219, 225.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente por un importe de 300 € más IVA a favor de cada recurrida personada y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Xabier Solís López, en nombre y representación de Sushi Shop SLU contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 5 de marzo de 2019, en el recurso de suplicación número 268/19, interpuesto por D.ª Inmaculada y por Sushi Shop Bilbao SLU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao de fecha 19 de septiembre de 2018, en el procedimiento nº 857/19 seguido a instancia de D.ª Inmaculada contra Sushi Shop Bilbao SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente por un importe de 300 € más IVA a favor de cada recurrida personada y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
