ATS, 19 de Noviembre de 2019

Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2018, en el procedimiento nº 191/18 seguido a instancia de D.ª Clemencia contra D.ª Delia y Consulado General de Perú en Bilbao; siendo parte el Misterio Fiscal, sobre despido, que acogía la excepción de falta de legitimación pasiva de D.ª Delia y estimaba la petición subsidiaria de la demanda formulada por D.ª Clemencia, declarando el despido causado a la actora como improcedente.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 9 de octubre de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 3 de diciembre de 2018 se formalizó por la procuradora D.ª María Gracia López Fernández en nombre y representación de D.ª Clemencia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, por falta de firmeza de la sentencia de contraste, por falta de contenido casacional (valoración de la prueba), por falta de cita de sentencia, por falta de cita y fundamentación de la infracción legal y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao, conoció de la demanda del actora, hoy recurrente en casación para la unificación de doctrina, en la que postulaba que el despido disciplinario se calificara como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, con condena a una indemnización por daños morales en cuantía de 60.000 euros, o subsidiariamente improcedente, frente a la Sra. Delia, y el Consulado General de Perú, para los que prestaba servicios desempeñando el puesto de auxiliar administrativo con una antigüedad de 15-4-15. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, resolvió el recurso interpuesto por la trabajadora recurrente en sentencia de 9 de octubre de 2018, en la que desestimó el mismo, confirmando el fallo combatido que declaró la improcedencia del despido. En particular, y por lo que ahora importa, se puso en cuestión la inmunidad diplomática de la encargada del Consulado General de Perú, lo que a juicio de la recurrente no justificaría su falta de legitimación pasiva, motivo al que se da una respuesta negativa, porque la falta de legitimación acogida por la decisión de instancia fue "ad causam" e íntimamente ligada a la cuestión de fondo. Sentado lo anterior, el órgano jurisdiccional de la suplicación entró a decidir sobre la existencia de un despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, y vulneración del art. 24 CE, descartando la existencia de móvil vulnerador alguno de derechos fundamentales, quedando justificado el ejercicio de la postestad disciplinara empresarial.

Disconforme la demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, a través de un recurso, en el que en primer término se censura la admisión como pruebas de grabaciones de la demandada, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 9 de enero de 2018 Demandas nº 1874/13 y 8567/13, Asunto López Ribalda y otros v. España. Sin embargo, dicha sentencia no es firme a los efectos que exige el artículo 224.3, en relación con el art. 219.2 de la LRJS, al no tener carácter definitivo, en los términos del artículo 44.2.b) en relación con el art. 43 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales al haberse remitido el asunto ante la Gran Sala y encontrarse el mismo en trámite ante la misma. Se solicitó la remisión de la sentencia citada de contraste, a la Gran Sala, dentro del plazo de tres meses, que establece el art. 43.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma 4 de noviembre de 1950), habiendo aceptado dicho tribunal la solicitud formulada, con fecha 28-5-2018, en aplicación del art. 43.2 de dicho Convenio.

Siguiendo el hilo argumental del recurso plantea un segundo punto de contradicción que sustenta en la existencia de una incongruencia omisiva para el que propone como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 16 de diciembre de 2014 (rec. 3043/2014), para señalar la necesariedad de examinar con carácter previo la vulneración del derecho fundamental tal y como se alegó en los escritos. Dicha sentencia también se ofrece de contraste para el motivo tercero, en relación a la valoración de la prueba testifical y documental.

En el caso de la decisión de contraste, el trabajador interpuso demanda impugnando el despido objetivo alegando, la vulneración de la garantía de indemnidad, la existencia de cesión ilegal pretendiendo se declarara la obligación de ser readmitido por la codemandada Cajasol y subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido por irregularidades formales. La Sala de suplicación al resolver primero sobre la cesión ilegal no entra a conocer del motivo de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad. El TS aprecia contradicción respecto a la omisión del pronunciamiento sobre la pretendida nulidad. Reitera doctrina señalando que ante una pretensión de nulidad de una decisión empresarial por vulneración de derechos fundamentales el pronunciamiento judicial sobre dicha vulneración debe ser previo a cualquier otro aunque se pudiera apreciar la nulidad o improcedencia de dicha decisión por defectos formales. La protección de los derechos fundamentales ha de actuar con carácter prioritario sobre cualquier otra garantía de rango legal, de ahí que al titular haya de dársele satisfacción mediante un análisis razonado de la afectación que sobre el mismo pueda tener la conducta de la demandada, con independencia de que la actuación empresarial se haya ajustado a las formalidades legales. Por ello, se anula en dicho extremo la sentencia recurrida ante la falta de respuesta a la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, devolviendo las actuaciones a la Sala de origen.

Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia omisiva es preciso que se produzca una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión, cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución. Así se afirma en la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 1998 (recurso 1439/1997), entre otras muchas. Como se recuerda en esta sentencia, esas conclusiones son el reflejo de una abundantísima doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 142/1987, 36/1989, 368/93, 87/1994 y 39/1996, y que resumidamente afirma que sólo viola el artículo 24.1 de la Constitución aquella incongruencia en virtud de la cual el órgano judicial deja sin contestación las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita ( sentencia 368/93).

La exigencia del artículo 218 de la LEC y del artículo 97.2 LRJS de que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la causa petendi, de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo ( STC 142/87).

Aplicando esa doctrina al presente caso, la contradicción no puede declararse existente. En efecto, en la sentencia referencial se declara o acoge el vicio de incongruencia "omisiva" y la Sala Cuarta anula la sentencia de suplicación porque no se pronuncia sobre el recurso del trabajador frente a la sentencia de instancia, que había declarado improcedente el despido, y en el que solicitaba la nulidad del mismo por vulneración de derechos fundamentales, siendo palmario el vicio procesal allí denunciado, a saber, la falta de un pronunciamiento sobre la pretensión de nulidad. Y esta no es la situación de la sentencia recurrida, en la que, en contra de lo argumentado en el recurso, sí se abordó la vulneración del derecho fundamental concernido, tal y como se desprende del fundamento de derecho cuarto, por lo que no es cabe confundir un pronunciamiento desestimatorio, con el vicio de incongruencia omisiva.

Por lo que al motivo de la valoración de la prueba testifical y documental importa, carece de contenido casacional pues a ordenada a cuestionar la valoración de la prueba realizada en este caso por la Sala de suplicación, y esta Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013)], pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho, como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009), 14/10/10 (R. 1787/2009), 06/10/10 (R. 3781/2009), 15/10/10 (R. 1820/2009), 31/01/11 (R. 855/2009), 18/07/11 (R. 2049/2010), 05/12/11 (R. 905/2011)], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 26/11/2013 (R. 2471/2011), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013), 17/06/2014 (R. 1057/2013)].

La recurrente como cuarto punto de contradicción, insiste nuevamente en que la decisión recurrida ha incurrido en el vicio de incongruencia en relación a la cuestión de inmunidad diplomática de la Sra. Delia. Pero este motivo debe ser inadmitido por falta de cita de la sentencia de contraste, pues es doctrina reiterada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - como hiciera la Ley de Procedimiento Laboral anterior - exige que se acredite la contradicción con la sentencia que se recurre antes de pasar al análisis de la infracción denunciada; y así los arts. 219.1 y 223.4 LRJS vienen a imponer al recurrente la carga procesal consistente en la mención de esa sentencia y su aportación al procedimiento para constancia y conocimiento de las partes y de la sala. Por ello, quien recurre debe hacer esa cita tanto en el escrito de preparación como en el de interposición del recurso (autos, entre otros, de 26 de junio de 2002, R. 3673/2001; 14 de junio de 2005, R. 3224/2004; 23 de febrero de 2006, R. 2244/2005, 29 de junio de 2011, R. 342/2011 y 12 de enero de 2017, R. 1761/2016).

Finalmente, el último motivo de contradicción gira sobre los requisitos que debe comportar la vulneración de la garantía de indemnidad, proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contradicción, la dictada por esta Sala de 18 de marzo de 2016 (rec. 1447/2014), que resuelve el recurso de casación unificadora formulado por un profesor cantaor de flamenco en el conservatorio de danza de la Comunidad de Madrid, con sucesivos contratos temporales administrativos y sentencias firmes declarando la laboralidad de la prestación de servicios de servicios y la improcedencia de los despidos. La Sala declara la nulidad de la última extinción contractual, decidida antes de la finalización del último contrato, también administrativo, tras haber remitido burofax indicando que si se extinguía su contrato la extinción sería nula o improcedente. La sentencia recurrida había declarado la improcedencia del despido, que la Sala considera nulo por vulneración de la garantía de indemnidad. No en vano, en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. Se recuerda la doctrina sobre la inversión probatoria prevista para los procesos sobre lesión de derechos fundamentales.

Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque, de acuerdo con el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de decisiones judiciales pese a ser los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las mismas sustancialmente iguales (por todas, SSTS 5-4-17, Rec. 502/16, 20-7-17 Rec 3358/15, 26-9-17 Recs 2655/15, 2905/15 y 272/2016, 28-9-17 Rec 3017/15, 4-10-17 Rec 3404/15, 10-10- 17 Rec 2040/14).

Así, como se acaba de comprobar, un examen comparativo entre la sentencia impugnada y la aportada para justificar la contradicción, permite alcanzar la conclusión de que, en el presente caso, no concurre dicho presupuesto, y que de contrario, las dos sentencias establecen la misma doctrina sobre la garantía de indemnidad, que impide ( STC 14/1993, 183/2015, entre otras muchas) que la empresa adopte medidas de represalia contra el trabajador, derivada de las actuaciones de este encaminadas al ejercicio de sus derechos en el ámbito jurisdiccional, es decir el principio de que no pueden derivarse del ejercicio de una pretensión procesal consecuencias perjudiciales para el trabajador en la relación laboral, y también, aquella otra doctrina ( STC 135/90 de 19 de julio entre otras varias) expresiva de que cuando un trabajador invoque que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho constitucional aportando, al efecto, indicios que generen una razonable sospecha, incumbe al empresario al prueba de la no existencia de un motivo razonable de despido.

A partir de esta doctrina, la sentencia recurrida atendiendo a las circunstancias del caso, concluye afirmando la inexistencia de vulneración del derecho fundamental concernido, descartando que los indicios en los que la demandante sustenta su acción y pretendida nulidad del despido, tengan entidad suficiente para cobijar el éxito de la acción, descartando abiertamente la suficiente conexión temporal entre las quejas realizadas en el Ministerio de Relaciones exteriores de Perú en 2016, y Ministerio de la Mujer, y el despido que tuvo lugar mucho tiempo después, descartando la concurrencia de ilegítimo móvil vulnerador de derecho fundamentales. La situación que refiere la sentencia de referencia no es parangnable con la que terminamos de examinar, no solo por la existencia de un enlace claro entre la inicial reclamación previa y el posterior cese del demandante, sino también porque carece de causa cierta la extinción del último contrato, antes de su terminación, dado que éste al igual que los anteriores, se revela como fraudulento, sin que la razón esgrimida por la demandada justifique tal proceder.

Además de lo anterior, la recurrente no lleva a cabo una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos establecidos en el art. 224.1 a) LRJS, en relación con los arts. 221.2.a) y 219 de dicha Ley. Dicho requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de sus fundamentos a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos (por todas, SSTS 26-10-16 Rec 1382/15 y 3604/2014). 21-2-17 Recs 3728/15 y 301/16 y 28-2-17 Rec 1694/15). Sin embargo, en su lugar se limita a reproducir parte de la fundamentación jurídica de las sentencias de contraste, sin analizar los hechos, ni las pretensiones, ni los fundamentos de las mismas.

Tampoco el recurso cita y fundamenta la infracción legal, y la Sala ha señalado con reiteración que el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y que debe por ello estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal, y que dicha exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas"; de modo que dicho requisito "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia". Así, por todas, 13-2-18 Rec 1333/16. 21-2-18 Rec 198/16, 5-4-18 Rec 3123/16, 28-6-18 Rec 3457/16, 19-7-18 Rec 799/2017 y 2012/2017, 9-10-18 Rec 393/2016.

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS, sin imposición de costas.