STS 615/2019, 11 de Diciembre de 2019

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Barcelona incoó Diligencias Previas 1139/2015, por delito contra el patrimonio en la modalidad de robo con violencia continuado en casa habitada contra D.ª Margarita; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Vigésima Primera (Rollo de P.A. núm. 37/2017) dictó Sentencia en fecha 15 de marzo de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que la acusada, doña Margarita, nacida el NUM000 de 1982 en Filipinas, con NIE NUM001, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, por cuanto ha sido condenada mediante sentencia firme de fecha 6 de febrero de 2015 por un delito de estafa a la pena de 1 año y 7 meses de prisión, fue contratada como empleada de hogar entre las fechas de 3 de octubre de 2014 a 20 de marzo de 2015 por doña Natalia, nacida en fecha NUM002 de 1930, contando en la fecha de los hechos con 84 años de edad, para prestar servicios de labores de cuidado y asistencia de doña Natalia y conviviendo con la misma en su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM003, NUM004, NUM004 de la ciudad de Barcelona, procedió, actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento y valiéndose siempre de la confianza que doña Natalia y su familia tenían en ella depositada para el cuidado y asistencia de su familiar de avanzada edad, a suministrar a la doña Natalia de manera continuada una cantidad suficiente de sustancias psicotrópicas (benzodiacepinas, diazepam y nordiazepam) para causar en la misma somnolencia, sedación, ataxia, incoordinación motora y amnesia.

La acusada, doña Margarita, residía en el domicilio de doña Natalia sito en la CALLE000 n° NUM003, NUM004, NUM004 de la ciudad de Barcelona aun en las fechas de diciembre de 2014 y enero de 2015 en que por razón de las fiestas navideñas esta estuvo de vacaciones con sus familiares y aún durante el periodo de ingreso hospitalario y/o residencial que doña Natalia precisó por los hechos objeto de autos y hasta que fue detenida.

Como consecuencia de lo anterior doña Natalia sufrió deterioro cognitivo, disartria, disfagia, caídas al suelo, necesitando la utilización de una silla de ruedas desde el mes de febrero de 2015 y llegando a comportar la necesidad de su ingreso en residencia geriátrica en fecha 11 de febrero de 2015 debido al importante deterioro cognitivo que presentaba y a que no podía valerse por sí misma, hasta llegar a su ingreso de urgencia en el Hospital Clínic de Barcelona el día 19 de marzo de 2015, todo ello con la finalidad de conseguir sustraer joyas en poder de doña Natalia y gran parte de las cuales esta guardaba en una caja fuerte en su domicilio por valor total desconocido ascendiendo el total de las no recuperadas a no menos de 18000 euros de cuya llave la acusada se había apropiado en las circunstancias descritas y dinero en efectivo por valor de 1000 dólares.

Del mismo modo, actuando con idéntico ánimo, y habiéndose apoderado en las circunstancias anteriormente descritas de las libretas y tarjetas bancarias y sus correspondientes números PIN realizó operaciones de retirada de dinero de las siguientes cuentas bancarias titularidad de doña Natalia:

A. Cuenta de Catalunya Caixa número NUM005: entre las fechas 15 de febrero de 2015 a 1 de marzo de 2015 retiró del cajero de la entidad bancaria la cantidad total de 5.900 euros (cinco mil novecientos euros) mediante la utilización de la tarjeta n° NUM006 asociada a dicha cuenta:

- el día 15 de febrero de 2015 retiró la cantidad de 900 euros

- el día 16 de febrero de 2015 retiró la cantidad de 900 euros

- el día 17 de febrero de 2015 retiró la cantidad de 900 euros

- el día 20 de febrero de 2015 retiró la cantidad de 900 euros

- el día 21 de febrero de 2015 retiró la cantidad de 900 euros

- el día 22 de febrero de 2015 retiró la cantidad de 500 euros

- el día 1 de marzo de 2015 retiró la cantidad de 900 euros.

En fechas 10 y 11 de marzo de 2015 la acusada retiró del cajero sendas cantidades de 900 euros (novecientos euros) mediante la utilización de la cartilla bancaria asociada a la cuenta referida, siendo el total de 1.800 euros (mil ochocientos euros).

B.- Cuenta de La Caixa número NUM007: entre las fechas de 24 de febrero de 2015 a 15 de marzo de 2015, retiró del cajero de la entidad bancaria la cantidad total de 5.000 euros (cinco mil euros) mediante la utilización de la tarjeta número NUM008 asociada a dicha cuenta:

- en fecha 24 de febrero de 2015 retiró la cantidad de 300 euros

- en fecha 2 de marzo de 2015 retiró la cantidad de 500 euros

- en fecha 14 de marzo de 2015 retiró la cantidad de 1.500 euros

- en fecha 14 de marzo de 2015 retiró la cantidad de 1500 euros

- en fecha 15 de marzo de 2015 retiró la cantidad de 1.200 euros

En fechas de 11 y 13 de marzo de 2015 realizó mediante el cajero de entidad bancaria sendos traspasos de dicha cuenta a la cuenta número NUM009, titularidad de la acusada, por importe de 3.000 (tres mil) euros cada una de ellas, siendo el total de 6.000 (euros).

Como consecuencia del suministro de benzodiacepines, diazepam y nordiazepam, doña Natalia ha sufrido somnolencia, sedación, ataxia, deterioro cognitivo, incoordinación motora y amnesia, lesiones que han necesitado para su curación de tratamiento médico consistente en reposo para lograr el restablecimiento de la integridad corporal de la misma, habiendo necesitado para ello de un ingreso hospitalario durante 2 días y de 2 meses impeditivos para su curación.

Se acordó la prisión provisional de la acusada en fecha 21 de marzo de 2015 por el Juzgado de Instrucción número 5 de Barcelona, siendo puesta en libertad en virtud de Auto de la Sección 6a de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 23 de abril de 2015".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, doña Margarita, como autora penalmente responsable de un delito de ROBO con VIOLENCIA continuado, previsto y penado en los artículos 237, 242.1 del Código Penal en relación al artículo 74 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en forma de agravante y en su modalidad de abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal a pena privativa de libertad en forma de prisión de 4 años, 3 meses y 1 día e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, doña Margarita, como autora penalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en forma de agravante y en su modalidad de alevosía del artículo 22.1ª del Código Penal y abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal a la pena de prisión de 1 año, 7 meses y 16 días.

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada, doña Margarita, como autora penalmente responsable de un delito de estafa continuada del artículo 248.1 y 2 c), 249, 250.1.6 y 74.1 y 2 del Código Penal así como de un delito de falsificación de documento privado del artículo 395 del Código Penal, así como de un delito contra la salud pública del artículo 359 del Código Penal,

Que debemos condenar y condenamos a la acusada, doña Margarita, a pagar, en concepto de responsabilidad civil, a doña Natalia, la cantidad de 6000.-euros por las lesiones, 23000 euros por el dinero sustraído más 18000.-euros por el valor de las joyas sustraídas y no recuperadas más intereses legales.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada, doña Margarita, al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Provéase respecto de la solvencia de la acusada.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos a la acusada declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Margarita que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y D.ª Margarita formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Ministerio Fiscal

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° de la LECr., por inaplicación indebida de los artículos 248.1; 248.2 c) y 74 del Código Penal.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1° LECr., por inaplicación indebida del artículo 22.8ª del Código Penal, al no apreciar la agravante de reincidencia.

D.ª Margarita

Motivo Primero.- (Renunciado).

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, por improcedencia de la aplicación del art. 74.1 relativo al delito continuado de robo con violencia.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECr., por indebida inaplicación del art. 234 del Código Penal.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECr., por indebida inaplicación del art. 147.2 del Código Penal.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 22.1º del Código Penal, al haberse producido infracción del principio non bis in idem.

Conferido traslado de los respectivos recursos, el Ministerio Fiscal se dio por instruido en el recurso de contrario, impugnando su admisión e interesando con carácter subsidiario su desestimación de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 27 de agosto de 2018; la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 31 de octubre de 2019.

La sentencia recurrida condena a la acusada como autora de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP con las agravantes genéricas de alevosía y abuso de confianza en concurso real con un delito continuado de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 con la agravante de abuso de confianza.

Esencialmente, en sucinto resumen, porque la acusada, contratada para prestar servicios de labores de cuidado y asistencia a doña Natalia, que contaba con 84 años de edad y conviviendo con la misma en su domicilio, procedió a suministrarle de manera continuada sustancias psicotrópicas (benzodiacepinas) que el causaron en un transcurso de dos meses, somnolencia, sedación, ataxia, deterioro cognitivo, incoordinación motora y amnesia; lesiones que necesitaron para su curación de tratamiento médico consistente en reposo para lograr su pleno restablecimiento, un ingreso hospitalario durante dos días y transcurrieron dos meses impeditivos hasta su curación.

Causación del deterioro cognitivo y capacidades motoras procurado por la acusada con la finalidad de conseguir sustraer joyas y dinero en poder de doña Natalia, cuya gran parte guardaba en una caja fuerte en su domicilio, cuyo valor total se desconoce pero el total de las no recuperadas asciende a no menos de 18.000 euros de cuya llave la acusada se había apropiado tras lograr ese estado en doña Natalia; y también para, en similar modo y situación, apoderarse de las libretas y tarjetas bancarias y sus correspondientes números PIN y realizar diversas operaciones de retirada de dinero en efectivo y dos transferencias en su favor, por un montante total de 18.700 euros.

Resolución que es recurrida tanto por el Ministerio Fiscal que formula dos motivos, como por la representación procesal de la acusada, que formula cinco; en los siete casos por infracción de ley y que por razones sistemáticas y mejor comprensión de la resolución, los enunciados por la acusación se examinarán tras analizar el cuarto, tercero y quinto de la defensa por los que comenzaremos.

El cuarto motivo de la defensa de la acusada, se formula por infracción de ley del artículo 849.1 LECr., por indebida inaplicación del art. 147.2 del Código Penal.

1. Explica que se considera probado que la acusada administró, de forma continuada, benzodiacepinas, concretamente diazepam, a la perjudicada Doña Natalia. Ello, admite, se infiere tanto de la testifical de la propia perjudicada, como de la testifical de sus hijos, así como de los análisis que se llevaron a cabo con posterioridad inmediata a la puesta de manifiesto de los hechos acaecidos; y que se halló en poder de la acusada un blíster vacío de diazepam y que la denunciante nunca se había medicado con benzodiacepinas.

   Ante ello, continúa explicando, en el trámite de conclusiones, la defensa introdujo la calificación alternativa a lo acontecido, de delito leve de lesiones, pues la señora Natalia no precisó de tratamiento médico o quirúrgico alguno. Afirmación que basa en el informe de fecha 26 de marzo de 2015 del Doctor Gustavo, obrante en autos, donde en el apartado de plan terapéutico concluye que no es preciso tratamiento alguno salvo la lógica interrupción en la administración de benzodiacepinas.

   En consecuencia, entiende la representación de la recurrente, que, a pesar de la lógica empatía que despierta en cualquier persona una señora de más de ochenta años de edad, la no concurrencia de los elementos del tipo del delito de lesiones impide, por aplicación del principio de legalidad, la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 del Código Penal, resultando correcta la calificación alternativa interesada de delito leve del art. 147.2 CP.

2. Ciertamente la sentencia en su relato de hechos probados indica que como consecuencia del suministro de benzodiacepines, diazepam y nordiazepam, doña Natalia ha sufrido somnolencia, sedación, ataxia, deterioro cognitivo, incoordinación motora y amnesia, lesiones que han necesitado para su curación de tratamiento médico consistente en reposo para lograr el restablecimiento de la integridad corporal de la misma, habiendo necesitado para ello de un ingreso hospitalario durante 2 días y de 2 meses impeditivos para su curación .

   Establece una reiterada jurisprudencia de esta Sala que el tratamiento médico es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere; y así hemos referido que por tratamiento médico que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico", o "aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

   En un inicio, desde ese presupuesto, se entendió que el reposo, aun aconsejado por médico, no determina por parte de éste la aplicación activa de su conocimiento en la realización de un sistema de actuaciones de finalidad curativa, sino que, por el contrario, deja la obtención de la curación a la propia evolución de la naturaleza facilitada por una conducta de descanso que solo al propio lesionado o enfermo está encomendada su aplicación ( STS núm. 1406/2002, de 27 de julio); y de igual modo la STS 451/2003, de 28 de marzo indicaba con relación al citado reposo, simplemente éste, no seguido de técnicas de rehabilitación o del suministro de fármacos, no puede constituir tratamiento médico o quirúrgico.

   Sin embargo, la casuística, proporcionó situaciones donde, el descanso o reposo, no restaba al cuidado exclusivo del paciente sino que precisaba de indicación y cuidado médico en aras de un adecuado restablecimiento de las lesiones padecidas. El supuesto más paradigmático viene referido a determinadas fracturas o fisuras óseas o algunas lesiones ligamentosas o musculares. Así, existe una numerosa jurisprudencia donde se destaca que concorde al enunciado jurisprudencial pacíficamente admitido antes trascrito, existe tratamiento desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por el médico, incluida la administración de fármacos o la fijación de comportamientos a seguir, donde el reposo como concreción de esos comportamientos, puede conformar por sí mismo el único tratamiento admisible para algunas lesiones ( STS núm. 1895/2000 de 11 de diciembre).

   Consideración del reposo, como tratamiento, reiterado en numerosas resoluciones, generalmente en relación con lesiones que originan fracturas óseas (vd. STS núm. STS 353/2014, de 8 de mayo y las resoluciones que allí cita).

   En la sentencia núm. 169/2008, de 8 de abril, se indica que la jurisprudencia ha relacionado el concepto de tratamiento médico especialmente con su finalidad curativa; pero sin embargo, el elemento del tratamiento médico se debe entender de una manera normativa, en tanto su significado es el de caracterizar una forma de lesión cuya gravedad no es irrelevante; y en este sentido el tratamiento del dolor y la necesidad de reposo para permitir la curación también configuran una gravedad de la lesión que no justifica la atenuación de la pena que, en definitiva, antes el art. 617 CP y ahora el 147.2, prevén para simples malestares corporales que carecen de relevancia patológica.

   En autos, el menoscabo corporal sufrido, descrito como probado, era de especial gravedad: somnolencia, sedación, ataxia, deterioro cognitivo, incoordinación motora y amnesia; donde el reposo dada la edad del paciente y el deterioro cognitivo y motor descrito, posibilita inferir al juzgador que el reposo resultaba necesario para su restablecimiento.

   Y dado que así lo afirma como probado, tanto el menoscabo derivado de la lesión como la necesidad médicamente establecida del reposo para el restablecimiento de la víctima, y nos encontramos en sede de infracción de ley, donde el relato probado debe ser mantenido, el motivo no puede prosperar.

3. Pero incluso en sede de presunción de inocencia, donde encaja mejor el argumentario del recurrente, tampoco podría prosperar.

   Si examinamos los diversos informes médicos obrantes en autos, el pericial forense, indica que la intoxicación por benzodiacepinas es tributaria de tratamiento médico y que la Sra. Natalia estuvo dos días hospitalizada ante la imposibilidad de caminar de forma autónoma. Antes y después a ser atendida por el servicio de Urgencias del Hospital Universitario Clinic de Barcelona, fue tratada por doctores de Hospital Plató (fueron quienes la derivaron a urgencias), donde conforme al historial aportado, y debido a la disfagia, ésta derivada de la referida intoxicación por benzodiacepinas, tienen que alimentarla con dieta específica y líquidos con espesante, han de tratarla de una posible broncoaspiración, secundaria también a la disfagia, le suministran Anaxate (cuyo principio activo es el flumazenilo, que neutraliza los efectos centrales de las benzodiacepinas a dosis demasiados altas, como recuperación de la consciencia y posibilitar una respiración autónoma) y también le indican fisioterapia para su recuperación funcional durante su ingreso con continuación en la Residencia.

   De ahí, que el informe emitido el día 26 de marzo, después de la segunda remisión a urgencias desde el Hospital Plató, indique que el flumazenilo (antídoto de las benzodiacepinas) no requiere ser administrado, pues ya había sido suministrado, además de otros tratamientos alimentarios y rehabilitadores han desplegado sus efectos, pues la víctima ha recobrado la consciencia y fuerza muscular en las extremidades y eso determina que tratamiento posterior no precise ya, aunque permanezca aún en silla de ruedas, carece de relevancia alguna.

   Además de ello, en la fundamentación de la sentencia, se pone de relieve la concreción del reposo en la "monitorización y observación hospitalaria", con precisión además de ser necesaria e imprescindible para su curación, a lo que debemos anotar, que no fue meramente pasiva o de mera observación y vigilancia dadas las atenciones sanitarias que el estado de semi y/o total inconsciencia en que quedó aquella, como describe la resolución recurrida, privada incluso de su capacidad ambulatoria o de subvenir por sí misma a sus más elementales necesidades fisiológicas de alimentarse, precisada además para la indispensable ingesta de líquidos que fueran suministrados con espesante "consistencia néctar".

4. Por otra parte, si bien en el delito de lesiones, se atiende a su configuración a través de la denominada unidad natural de acción, donde varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y ser juzgadas como una sola acción; donde incluso el ejemplo más habitual empleado es que varios puñetazos seguidos configuran un único delito de lesiones; y así, en autos, la conducta de la acusada, ha sido calificada como un solo delito, a pesar de que las acciones empleadas para la causación del menoscabo cognitivo y motor, son muy prolongadas en el tiempo, durante más de un mes; acaece aquí con la particularidad de que el menoscabo se produce, no por el suministro en cada ocasión de las benzodiacepinas, aisladamente muy probablemente sin capacidad lesiva, sino por acumulación de las sucesivas ingestas en ese dilatado plazo temporal, que singularmente permiten en este singular supuesto fáctico, apreciar desde una perspectiva normativa, un único delito.

   Además, pese a que se estima la agravante de alevosía, no se opta por la opción de aplicar el tipo agravado del art. 148 CP (vd. STS núm. 566/2017, de 13 de julio); lo que implica que ya se pondera, pese a la dimensión del menoscabo funcional cognitivo y motor causado y pese a su prolongación temporal, la relativa sencillez de su recuperación con la atención médica especializada recibida. La buena recuperación de su salud, es así expresamente recogida en la sentencia recurrida.

   Antecedentes que permiten concluir, atendidos el medio empleado y el resultado producido, que en modo alguno puede considerarse que el tipo base aplicado y la pena resultante, sean desproporcionados.

El tercer motivo de la defensa es formulado por infracción de ley del artículo 849.1 LECr., por indebida inaplicación del art. 234 del Código Penal.

1. Argumenta que debió calificarse la conducta apropiadora del dinero y joyas como hurto y no robo con violencia, porque la recurrente se quedó sola en el domicilio de la señora Natalia durante el periodo de Navidad, fechas en las que la familia al completo se trasladó a su segunda residencia y la señora Natalia se encontraba mucho mejor, fechas en las que su patrocinada pudo hacerse con las joyas y el dinero sin necesidad de violentar la caja fuerte (por cuanto no hay constancia fehaciente de que en la misma hubiera joyas o/y dinero) y sin que la sumisión química, calificada como violencia por el juzgador, fuera un elemento concurrente en el acto depredatorio.

2. Al margen de las diversas apropiaciones a través de los cajeros bancarios, donde se constatan reintegros y transferencias en catorce fechas distintas, el relato de hechos probados, al que debemos de atenernos en un motivo por error iuris, relata que la acusada suministraba a la víctima de manera continuada benzodiacepinas "con la finalidad de sustraer joyas... y dinero".

   De otra parte, incluso desde una perspectiva valorativa, carece de sentido, mantener la intoxicación, si la inicial apropiación no se reiteraba.

3. Aunque no argumentado por el recurrente, la calificación de hurto de la narración probada subsistiría si la denominada comúnmente "sumisión química" no se acomodara, como defiende un sector de la doctrina, al concepto de violencia típica, al considerar que ese tipo de violencia no se adecúa a las exigencias del tipo penal, entendiendo que la referencia que se hace a la violencia sobre las personas del art. 237 implica la necesidad de una violencia directa sobre las mismas.

   Pero esa posición no parece pacífica ni asentada; tanto en la doctrina clásica, como en las nuevas aportaciones que las reformas de estas figuras típicas han suscitado. Así, es cierto que violencia en la segunda acepción del DLE, se contempla como "acción y efecto de violentar o violentarse"; y violentar, como "aplicar medios violentos a cosas o personas para vencer su resistencia", que parece remitir a fuerza física; pero a continuación se afirma que desde 2014 (vigesimotercera edición), el Diccionario entiende por violento en su cuarta acepción "que implica uso de la fuerza física o moral"; y a su vez, aunque la quinta acepción de fuerza, en el sentido de forzar, se describe como "acto de obligar a alguien a que asienta a algo, o a que lo haga", en la segunda se define como "aplicación del poder físico o moral" y se alude a la definición de 'físico' como "perteneciente o relativo a la constitución y naturaleza corpórea, en contraposición a moral"; integración que posibilita, se concluye en este sector doctrinal, afirmar la existencia de un uso semántico de violencia como forzamiento de la voluntad de un tercero a partir de la afectación física de su sustrato corporal; donde consecuentemente la connotación física viene dada por el carácter físico del resultado, la afectación física de la víctima y no por la existencia de un acometimiento o ímpetu físico en la acción.

   Por tanto predicable a los supuestos donde a través de una sustancia tóxica (sumisión química), se elimina o reduce la consciencia del sujeto siendo privado de su capacidad de reacción. Como pacíficamente mantiene la jurisprudencia.

   En la sentencia recurrida, no se discute y evidencia el relato que el despojo que conlleva la apropiación de dinero y joyas por parte de la acusada, se realiza contra la voluntad de la víctima propietaria de esos bienes, pero sucede además aquí, que el medio por el que se logra contrariar esa voluntad es la administración de un psicotrópico, donde no solo ocasionalmente se priva de consciencia a la víctima, sino que le ocasiona un grave menoscabo corporal tributario de tratamiento médico. La violencia afirmada concorde con las conclusiones acusatorias, es la derivada de la intoxicación, en el mismo sentido que la describe la STS núm. 1332/2004 de 11 de noviembre (reiterado en la núm. 577/2005, de 4 de mayo), cuando entiende que añadir sustancia estupefaciente al whisky constituye la violencia o intimidación exigida por el art. 242 para penar esta clase de robo, que implica una sumisión química equivalente a la sujeción física.

   Mediaba con anterioridad a esa resolución y en el mismo sentido, la STS 2217/1989, de 8 de septiembre de 1989, que califica el apoderamiento tras la narcotización como robo con violencia del art. 501.5º CP/73; así como la STS 2442/1992, de 16 de noviembre, recurso núm. 1016/1991, que indicaba que "propinar un narcótico que la inmoviliza (tanto o más que si se le atara) y ejercer efectos en todo su organismo, más o menos graves según, dosis, edad, contraindicaciones etc. es una agresión lesiva no inferior al forcejeo, ligaduras, empujones, etc."; y de igual modo la STS 2395/1993, de 30 de octubre, recurso 2373/1992 equipara los resultados de la violencia propia con la administración de un fármaco hipnótico.

   Actividad lesiva, que resalta evidenciada en el caso de autos y de la que igualmente es exponente la STS núm. 627/2011, de 21 de junio, donde se recoge que los hechos probados refieren una misma dinámica comisiva: la acusada acudía a ciertos locales de ocio y se presentaba a varones "maduros" con los que entablaba relación y proponía ir a sus viviendas para mantener relaciones sexuales. En su casa se ofrecía para preparar una copa a la que incluía una mezcla de clonazepan y de doxilamina en una dosis que "en cualquier persona sana provocaría una intoxicación aguda y previsiblemente la muerte en personas con antecedentes cardiacos y/o insuficiencia respiratoria". Se añade que las dosis de la sustancia introducida en los vasos eran muy superiores a las terapeúticas que, además, se potenciaban en combinación con el alcohol y que las dos sustancias eran contraindicadas en su utilización conjunta. El sueño que provocaba propiciaba la realización de actos de desapoderamiento. Resalta el hecho probado, que una de sus víctimas falleció y que otra pudo salvarse gracias a la intervención inmediata de un hijo suyo que lo llevó a un centro médico. Y donde resulta condenada la acusada, como autora de un delito de asesinato, otro de homicidio intentado y dos de robo con violencia; donde el medio comisivo violento pues, lo integra la disolución en la bebida de la mezcla de esas sustancias que dejaban a los sujetos pasivos en un estado de inconsciencia que aprovechaba para sustraer el dinero y objetos de valor que pudiera haber en las viviendas.

   El motivo se desestima.

El quinto motivo de la defensa se formula por infracción de ley del artículo 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 22.1º del Código Penal, al haberse producido infracción del principio non bis in idem.

1. Alega que se considera que el suministro o administración de benzodiazepinas es constitutivo de violencia y esta violencia se ejerce a fin y efecto de asegurar el buen fin del acto depredatorio. Por ello, continua, siendo esta violencia un elemento del tipo penal del injusto, no procede su inclusión como circunstancia agravante concurrente, ya que ello es una evidente infracción del principio non bis in ídem, por cuanto implica penalizar doblemente la misma conducta.

2. Motivo que no puede prosperar, pues aunque efectivamente el suministro o administración de benzodiazepinas es constitutivo de la violencia que configura el robo, la agravante de alevosía no se aplica al delito de robo, sino exclusivamente al de lesiones. O dicho de otro modo, no media ponderación reiterada de su desvalor, cuando el delito de robo subsistiría, hubieran o no sido alevosas las lesiones.

El primer motivo formulado por el Ministerio Fiscal, es por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° LECr., por inaplicación indebida de los artículos 248.1; 248.2 c) y 74 del Código Penal.

1. Recuerda que el Fiscal formuló acusación por los delitos de robo, estafa y lesiones; pretensión parcialmente acogida en sentencia al condenar por los de robo y lesiones, absolviendo del delito de estafa, omitiendo cualquier fundamentación sobre este tipo delictivo, lo que le obligó, indica, a intentar complementación de la sentencia, rechazada por la Sala "por cuanto la desestimación de la calificación por estafa se afirma tratada conjuntamente con la del robo y el delito contra la salud pública (fundamento quinto primer párrafo), concluyendo la Sala que solo concurre con dicha calificación por delito de robo".

   Precisa que el objeto del motivo es impugnar por error iuris, la referida absolución del delito continuado de estafa de los arts. 248.2 e) y 74 CP, al entender que, dados los hechos declarados probados, que obviamente se respetan de forma absoluta en el presente recurso dada la vía casacional elegida del art. 849.1 LECr., procede apreciar y condenar por el mencionado delito.

   Argumenta, que a su entender, los hechos declarados probados tienen su encaje típico en el delito de estafa del artículo 248.2 c) CP, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, que contempla expresamente la comisión de la estafa mediante la utilización de tarjetas de crédito ajenas. En el presente supuesto, afirma, se llenan los elementos del referido tipo penal, desde el momento en que la acusada, mediante la artera acción de introducir las tarjetas o la libreta bancaria de la Sra. Natalia en cajeros automáticos hasta en dieciséis ocasiones, identificándose ante la máquina a través del número secreto o PIN correspondiente a la víctima, se generó una presunción de uso del verdadero titular, no correspondiente con la realidad, y a través de dichas operaciones, movida por el ánimo de lucro, la acusada consiguió obtener dinero del cajero en catorce ocasiones y realizar traspasos dinerarios en dos ocasiones a cuenta bancaria titularidad de la acusada, efectuando, en definitiva, transferencias o desplazamientos patrimoniales no consentidos en perjuicio del patrimonio del verdadero titular.

   Por otra parte considera que de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, la utilización de la tarjeta sustraída no se puede entender, al amparo del art. 8.3 CP, subsumida en la consumación del delito de robo con violencia; lo que justifica que no estamos ante una conducta punible cuya antijuridicidad queda totalmente cubierta aplicando una sola norma penal, requisito éste imprescindible para estimar que concurre un concurso de normas, sino que es necesario acudir a dos normas para abarcar la total ilicitud del delito. Así ejemplifica con resoluciones, que de un lado se aplica la norma que tipifica el robo con intimidación, para abarcar la entrada en la casa de los acusados con las armas aparentemente verdaderas y la sustracción de determinados objetos, entre ellos las tarjetas de crédito; y de otro, la utilización de esas tarjetas en dos cajeros y en internet, conductas éstas en las que, como se explica en la sentencia, concurren los elementos del tipo penal de la estafa, y cuya antijuridicidad, por lo tanto, no está cubierta o abarcada por el tipo penal de robo; se trata de acciones sucesivas, para cuya adecuada punición es preciso aplicar conjuntamente las dos normas penales que de modo separado sancionan tales comportamientos.

   Solo queda cubierta la total antijuridicidad de los hechos aquí enjuiciados, concluye, si se aplican conjuntamente las normas penales que sancionan el robo y la estafa; misma conclusión a la que igualmente se llega desde el examen de la cuestión desde su vertiente subjetiva: no cabe decir que no existió en el caso el dolo propio del delito de estafa, puesto que al utilizar las tarjetas se pretende crear por los acusados, como se indicó, una apariencia de veracidad, con el fin de lograr un enriquecimiento ilícito, que supone la concurrencia del elemento subjetivo del citado tipo penal; elemento subjetivo que no se corresponde con el del delito de robo.

   Añade un argumento más, con cita de la STS 634/2000, de 26 junio, que "usualmente el perjudicado en estos supuestos de retirada fraudulenta de fondos en una entidad bancaria no es el titular de la cuenta sino la propia entidad". Aunque sin embargo, no interesa sea alterada la declaración de responsabilidad pronunciada en favor de esta.

2. En esta hora de examinar la adecuada subsunción de los hechos declarados probados, conviene clarificar la parte aceptada por el Fiscal, consecuencia de sus conclusiones en la instancia: un robo con violencia en las personas continuado, donde la violencia deriva del deterioro cognitivo (y motor) originado por intoxicación de benzodiacepinas, mantenida en un período temporal superior a un mes, pese a lo cual, el menoscabo corporal que origina, es calificado como un solo delito de lesiones.

3. Ciertamente, la jurisprudencia siempre se ha manifestado contraria a admitir la continuidad en el robo con violencia (entre otras varias, SSTS 17 mayo 1989 y 18 setiembre 1993, 1677/1999, de 24 de noviembre; 904/2002, de 16 de mayo, 898/2012, de 15 de noviembre u 898/2012, de 15 de noviembre).

   En esta última resolución, con cita de la STS núm. 1143/2011 de 28 de octubre, se señala que la excepcionalidad de aplicación del delito continuado forma parte del enunciado mismo del art. 74 del CP, en cuyo apartado 3 se precisa que "... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

   También cita la 898/2012, el ATS 2331/2011, 22 diciembre, donde esta cuestión se plantea y resuelve del mismo modo: "...la parte recurrente solicita se aprecie la continuidad delictiva respecto de los delitos de robo con violencia o intimidación. Alega que todos los hechos delictivos contra el patrimonio se cometieron en apenas veinticuatro horas en una zona céntrica de Barcelona con una técnica comisiva idéntica y que la pena sin apreciar la continuidad delictiva resulta exacerbada. [...] La doctrina de esta Sala ha excluido de manera reiterada de la figura de la continuidad delictiva los casos de pluralidad de robos con violencia, -pese a su cercanía en el tiempo- con base en el artículo 74.3.º del Código Penal . Conforme a este precepto, quedan exceptuadas de las reglas generales de la continuidad delictiva, las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En tal sentido, y respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho esta Sala que "los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente". (Así por todas, STS 78/2000, de 21 de enero ). Es evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial (apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad física y psíquica de las personas".

   Para concluir que este entendimiento jurisprudencial está generalizado en otros muchos precedentes. Así hemos dicho que "... el delito de robo con violencia o intimidación en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas, daño típico de ofensa a bienes evidentemente personales que adquiere una significación especial y que impide apreciar la continuidad delictiva, tanto entre distintos robos con violencia o intimidación, como entre robo con violencia y robo con fuerza en las cosas o hurto" ( STS 97/2010, 10 de febrero, confirmando la tesis proclamada, entre otras muchas, en las SSTS 782/1998, 5 de junio; 1677/1999, 24 de noviembre; 78/2000, 31 de enero; 1564/2002, 7 de octubre y 1572/2003, 25 de noviembre).

4. Esa doctrina es mantenida unánimemente, en relación al delito de robo con violencia e intimidación, quizás por la configuración unitaria de las tipologías complejas que contemplaba el artículo 501 del anterior Código Penal, robo con homicidio, robo con violación o las diversas modalidades de robo con lesiones; pues sin embargo admitimos la continuidad en el delito de amenazas graves (vd. STS 49/2019, de 4 de febrero, con cita de las precedentes, 234/2004 de 17 de marzo, 832/1998 de 17 de junio y 1537/1997 de 12 de diciembre). En todo caso, la casuística viene determinada fundamentalmente por la subsunción de la expresión "eminentemente personal".

   En la sentencia recurrida, la violencia afirmada y admitida por el recurrente, es la derivada de la intoxicación propiciada y mantenida por administración de benzodiacepinas; lo que determina que en la calificación continuada del robo con violencia, pese a su aparente contradicción, no se contenga una quiebra del pacífico criterio de la inviabilidad del delito continuado cuando medie una reiteración de lesiones a un bien jurídico eminentemente personal. Vimos en el fundamento anterior la justificación de la calificación de la causación lesiva como un solo delito; los actos aislados del suministro de la benzodiacepina carecen en principio de actitud lesiva y solo un proceso acumulativo, genera el menoscabo corporal que padeció y mantuvo la víctima en ese dilatado tiempo, en un proceso cuyo inicio, suministros ulteriores y final, no resultan concretizados. Y ese suministro, considerado en su conjunto, en ese dilatado período de tiempo, es el acto violento que determina la calificación de los diversos apoderamientos, como delitos de robo con violencia.

   Si las sustracciones bajo un acto violento o intimidatorio, se condensaran en un mismo momento, aunque afectasen a diversos sujetos, integrarían un solo delito de robo con violencia; pero escindidas temporalmente, en el decurso de al menos un mes y responder a un mismo plan preconcebido y aprovechamiento de la misma ocasión, aunque el ataque lesivo se considere unitario, determina su continuidad.

   Desde esta perspectiva, el acto violento es uno y sólo los apoderamientos son plurales. De modo que nada impide la calificación de dichos apoderamientos como continuados, cuando el ataque al bien personal es considerado unitario y es el ataque a la propiedad, el reiterado.

5. Intoxicación mantenida, que operaba como vis physica compulsiva, en cuanto propiciaba los apoderamientos, la nula reacción al despojo sufrido y consiguiente facilitación de los sucesivos, incluidas las extracciones (y las dos transferencias) bancarias por medio de la tarjeta o libreta a través de cajero.

   Cuestión que también admite el recurrente, pero entiende que en estas últimas operaciones, la calificación de robo dejaría sin sancionar la apariencia de veracidad simulada, con el fin de lograr un enriquecimiento ilícito (ajena al robo), en la utilización de la tarjeta, sancionada en el art. 248.2.c) CP.

   Pero en la jurisprudencia que invoca el recurrente, cuando se produce el apoderamiento de metálico en el cajero con la tarjeta ajena, generalmente la intimidación o la violencia ya han cesado. Lo que no acontece en autos, donde la situación de inconsciencia, entre otras consecuencias, generada por la intoxicación dolosamente generada persiste, situación de violencia que se proyecta sobre todas estas sustracciones y determina su calificación por el tipo más grave, el robo violento. Piénsese en la situación en que los autores, se hacen acompañar de la víctima al cajero, hasta ver si el pin que les facilitó de la tarjeta violentamente sustraída, al utilizarla ellos, es el correcto.

   Es decir, lo fundamental, es determinar si cuando se extrae el dinero del cajero, persiste la violencia o intimidación, pues entonces, no cabe calificar como estafa asimilada. Pues en una situación de violencia, cabe que concurra también engaño, así la STS 98/2012, de 15 de noviembre, donde quienes sustraían la droga a punta de pistola, se hacían pasar por una identidad y cualidad que no les correspondía, la de policías.

6. Por otra parte, la específica tipificación de la utilización de tarjetas de crédito, o sus datos, en operaciones en perjuicio de su titular o de un tercero, en el art. 248.2.c), es reciente, proviene de la reforma operada por LO 5/2010; lo que no ha impedido que con anterioridad, esa conducta haya sido sancionada como manipulación informática con ánimo de lucro, tras la reforma debida a la LO 15/2003; y con anterioridad a la vigencia de esa norma, como delito de robo con fuerza en las cosas (criterio a luz de derecho vigente de la fecha defendido tanto por la FGE -consulta 2/88- como por la jurisprudencia de esta Sala).

   No postulamos la ultraactividad de la norma derogada; pero sirven esos antecedentes para justificar que aunque no primase como abrazadera la calificación tributaria a la violencia, la morfología del tipo que contemplamos es similar al robo con fuerza en las cosas, lo que permitiría en cualquier caso, su contemplación e incorporación dentro del delito continuado objeto de condena en la instancia. El delito continuado previsto en el art. 74 CP, no exige que se integre por conductas que infrinjan el mismo precepto penal, también cuando se trata de preceptos de similar naturaleza; así no es infrecuente entre los los delitos de apropiación indebida y estafa cometidos indistintamente en ejecución de un plan preconcebido ( STS 611/2017, de 13 de septiembre de 2017, con cita de la 1298/2009 de 10 de Diciembre y 292/2013 de 21 de Marzo) y el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda de 6 de octubre de 2000, estableció (aunque fuera a efectos de aplicar la agravante de reincidencia) que los delitos de robo con violencia o intimidación y los delitos con robo con fuerza en las cosas, tenían la misma naturaleza delictiva.

   Tanto más, cuando el delito continuado por robo con violencia objeto de condena se estima con la agravante de abuso de confianza, derivada de que la acusada había sido contratada como cuidadora de la víctima, residía en su domicilio, incluso cuando aquella se ausentaba; especial relación de confianza, en la cual el sujeto pasivo ha otorgado al activo acceso a los bienes jurídicos lesionados por éste, en virtud de esa confianza de la que se abusa con quiebra de los deberes de lealtad y fidelidad derivados de aquella; y el abuso de confianza ya es uno de los elementos inherentes a la estafa; agravante también proyectada con la sentencia de instancia sobre las apropiaciones en los cajeros.

7. En definitiva, el motivo se desestima; y consecuentemente también el segundo de los formulados por la acusación pública, al ser subsidiario al primero, en cuanto instaba la estimación de una agravante genérica del delito de estafa, cuya condena interesaba en el inicial motivo desestimado.

Por último, el segundo de los motivos formulado por la defensa, ya que el anunciado primero fue renunciado, se formula por infracción de ley, por improcedencia de la aplicación del art. 74.1 relativo al delito continuado de robo con violencia.

1. Afirma que nada hay que acredite siquiera indiciariamente, que la sustracción de joyas y de dinero se produjo en varios momentos y en aprovechamiento de un plan preconcebido, no procede, en modo alguno, la aplicación de la continuidad delictiva en el presente supuesto.

2. El motivo no tiene recorrido alguno; por una parte no respeta el relato de hechos probados; y por otra olvida que además de las sustracciones de las joyas y dinero que se encontraba en el domicilio, también es condenado, por las apropiaciones del cajero que también se han integrado en el delito de robo continuado, de ahí que se incluya su importe en el pronunciamiento sobre responsabilidad civil y obra soporte documental de esas extracciones (y dos transferencias) en dieciséis ocasiones distintas en catorce fechas diversas.

Reiteración de las apropiaciones durante un período no inferior al mes, pero no del único acto lesivo que las propicia y es mantenido en un período temporal mayor, que es precisamente la singular circunstancia que posibilita la estimación del delito de robo con violencia continuado.

El motivo se desestima.