STS 580/2019, 26 de Noviembre de 2019

El Juzgado de Instrucción número 4 de Plasencia, instruyó el Procedimiento Abreviado, con el número 50/2017, por delito de tráfico de drogas contra la inculpada Doña Debora, y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que dictó sentencia condenatoria en fecha 15 de enero de 2018, que contiene los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara que el Grupo de Estupefacientes adscrito a la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Cáceres, viene realizando investigaciones en el BARRIO000 de Plasencia desde el año 2008, al objeto de detectar las familias que viven en él y que se dedican a la venta de sustancias al menudeo, resultando que el 10/06/2015 identificaron, en la calle Matías Montero, al que luego se convirtió en el TESTIGO PROTEGIDO n° NUM000, que salía del barrio de forma apresurada, comprobando, en el cacheo superficial que le realizaron, que era portador de un envoltorio que contenía 0,24 gramos de cocaína que acaba de adquirir a cambio de 20 euros en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM001 del barrio mencionado, domicilio habitado por el matrimonio formado por Pedro Miguel, y Debora mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, siendo ésta quien materialmente se la proporcionó, previo pesaje en báscula de precisión. Su valor en el mercado ilícito hubiera sido de 14,28 euros. Esta actuación quedó archivada en el expediente del Grupo.

Retomada la investigación en el mes de noviembre de 2016, se decide realizar vigilancias aleatorias a distancia sobre el citado domicilio, resultando que con fecha 09/03/2017 el funcionario de policía número NUM002, encargado personalmente del "apostadero" sobre la vivienda, observó un trasiego de toxicómanos dirigirse a la casa, deduciendo la entrada en la misma, pese a estar cubierta la visión de la puerta por el furgón de color azul propiedad de Pedro Miguel, porque pasaban por delante de la casa de su cuñado y vecino y se les perdía el rastro justo delante del furgón.

Dos de estos toxicómanos salen de la vivienda al poco de entrar, por tanto sin tiempo para consumirla dentro, por lo que decide trasladar a los agentes a interceptadores, con carnés profesionales números NUM003 y NUM004, sus descripciones físicas para que procedan a la identificación, cacheo superficial e intervención de sustancia estupefaciente en su caso, lo que tiene lugar, sin perderlos de vista en ningún momento y sin que hubieran entrado en ninguna otro vivienda del barrio, en la CALLE001, muy próxima al BARRIO000, resultando ser Benedicto con DNI NUM005 y Bienvenido con DNI NUM006, teniendo el último de ellos en su poder un papel de plata con una gota de sustancia reinosa de revuelto de cocaína y heroína.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Debora, como autora responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE VEINTICINCO (25 €) con una responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA de privación de libertad para el caso de impago por insolvencia, y al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente a la que se le dará el destino legal..

Contra la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Doña Debora, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictándose por esa Sala sentencia de 22 de mayo de 2018, en el Rollo de Apelación número 4/2018, cuyo Fallo es el siguiente:

Se desestiman los dos recursos de apelación interpuestos, por el Ministerio Fiscal y por la representación jurídica de Debora, contra la sentencia 24/2018, de 15 de Enero, dictada en el procedimiento Abreviado 50/2017, por la Sección 2° de la Audiencia Provincial de Cáceres, que, en su consecuencia, se confirma íntegramente, declarándose de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta alzada.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la acusada, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal de la recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de ley del nº 1 del art. 849 LECRIM, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter. Infracción de los arts. 1, 2 y 4 de la L.O. de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales (L.O. 19/1994 de 23 de diciembre) art. 368 párrafo segundo Código Penal.

Segundo.-Infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la LECRIM, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que consta en autos.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma del apartado primero del artículo 850 LECRIM. quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECRIM.

Cuarto.- Infracción de precepto constitucional del art. 852 LECRIM, por vulneración del art. 24 de la C.E., en concreto del Principio de Presunción de Inocencia así como el Derecho a un proceso con todas las garantías.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, y subsidiariamente la desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de noviembre de 2019.

El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó sentencia de fecha 22 de mayo de 2018, por la que desestimaba los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Doña Debora contra la sentencia núm. 24/2018, de 15 de enero, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, recaída en el Procedimiento Abreviado núm. 50/2017 del indicado Tribunal, derivado de las Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Plasencia, condenando a Doña Debora como autora un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de veinticinco euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad para el caso de impago por insolvencia, y al abono de las costas procesales.

Son cuatro los motivos del recurso: infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850.1 y 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; e infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal, y también de claridad en la exposición, nos llevan a reordenar los motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por el examen conjunto del primer motivo, deducido por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del tercer motivo, deducido por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850.1 y 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que a través de los mismos se cuestiona la validez y eficacia del testimonio ofrecido por el testigo protegido, para examinar después el motivo que corresponde al apartado probatorio de la sentencia sobre la base del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por último el motivo deducido por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A través de los motivos primero y tercero, denuncia la recurrente que se han aplicado indebidamente los artículos 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales. Defiende que el testigo protegido no reunía ninguno de los requisitos exigidos en los citados preceptos y que el Tribunal de instancia no respetó las exigencias formales establecidas en la Ley. Con ello se ha vulnerado, a su juicio, su derecho a la defensa al no haberse dictado auto o resolución judicial motivada que declarase al testigo como protegido, al no reunir el testigo las circunstancias para ser declarado protegido y al no haberse dado a la parte la posibilidad de comprobar la veracidad de sus afirmaciones. Muestra su discrepancia con el parecer del Tribunal Superior de Justicia cuando le imputa inactividad e inadecuación del momento procesal en que solicitó conocer la identidad del testigo, momento que coincidió con el trámite de cuestiones previas. Y considera insuficiente que la Sala decidiera en aquel momento dar a conocer la identidad del testigo, únicamente su nombre, lo que unido a la forma en la que prestó declaración, con gafas de sol, con la boca cubierta y con una sudadera con capucha, es decir, absolutamente inidentificable, impidió a la defensa su identificación y la posibilidad de conocer y acreditar las circunstancias concurrentes en el mismo para poder rebatir la credibilidad de su testimonio.

1. En relación a los requisitos necesarios para poder valorar como prueba de cargo la declaración de un testigo protegido, sin merma del derecho del acusado a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 75/2013, de 8 de abril, parte de que "... si bien el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre, Ždichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusadoŽ (FJ 3). (...)

   (...) Con relación al anonimato del testigo, como dato de tales instrumentos de protección, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que el uso de declaraciones efectuadas por testigos anónimos para fundamentar una condena penal no siempre ha de entenderse contrario al Convenio, pero no debe soslayarse el hecho de que ante una acusación fundada en testimonios anónimos la defensa se ve enfrentada a dificultades que no deberían aceptarse en el procedimiento penal ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 69 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 52; 28 de marzo de 2002, caso Birutis y otros c Lituania, § 29). A este respecto, sostiene el Tribunal europeo que el derecho del acusado a tener una oportunidad efectiva de someter a contradicción las pruebas que se dirigen contra él requiere "que el acusado deba conocer la identidad de quien le acusa de modo que pueda cuestionar su fiabilidad y credibilidad" ( SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 127 ; 19 de julio de 2012, caso Hümmer c Alemania, § 38). En ello radica, en efecto, el déficit de defensa inherente al testigo anónimo, puesto que "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o indigna de crédito. Un testimonio, o cualquier otra declaración contra un inculpado, pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá demostrado si no tiene la información que le permita fiscalizar la credibilidad del autor o ponerla en duda. Los peligros inherentes a tal situación son evidentes" ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Koslovski c. Holanda, § 42; 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 28).

   Por tal razón, para que la declaración de un testigo anónimo pueda ser incorporada al acervo probatorio se requiere que los déficits de defensa en que se ve enfrentado el acusado sean compensados a través de la introducción de medidas alternativas que permitan la contradicción ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 72; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 54; 28 de marzo de 2002, caso Birutis y otros c Lituania, § 29. Con carácter general, SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 147; 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza, § 45; 13 de febrero de 2013, caso Gani c. España, § 41). Además, y en todo caso, "incluso cuando se hayan adoptado mecanismos de -equilibrio- adecuados para compensar en grado suficiente los déficits bajo los que actúa la defensa, una condena no ha de estar basada únicamente o de modo decisivo en testimonios anónimos" ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 76; 14 de febrero de 2002, caso Visser contra Holanda, § 55; 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza, § 45).

   En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder erigirse en prueba de cargo, la declaración del testigo anónimo debe reunir tres concretos requisitos. El primero de ellos (...) que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; el segundo, que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y el tercero, que la declaración del testigo anónimo concurra acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá, por sí sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presunción de inocencia."

   Por lo que se refiere al primero de los presupuestos, en la sentencia de esta Sala núm. 296/2019, de 4 de junio, decíamos que "(...) toda resolución que acuerda que un testigo protegido permanezca en el anonimato durante el juicio puede suponer una relevante restricción del derecho de defensa, que es uno de los pilares de todo proceso judicial, por lo que el parámetro de motivación debe ser exigente. El Tribunal Constitucional ha venido afirmando ( STC 143/2001, de 18 de junio) que la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión, "reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( STC 226/1988, de 28 de noviembre), por lo que corresponde a los órganos judiciales velar porque en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, que posean estas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen. Este deber se agudiza, desde luego, en el proceso penal, dada la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo; 102/1998, de 8 de junio; y 91/2000, de 4 de mayo).

   Entendemos que tratándose de la restricción de un derecho fundamental el deber de motivación es reforzado y el propio Tribunal Constitucional ha exigido que el auto contenga una motivación `en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflictoŽ ( STC 75/2013, de 8 de abril) lo que equivale a una motivación exigente o, como señala el máximo intérprete de la Constitución, una motivación en la que `más allá de su carácter razonado, sea posible apreciar un nexo de coherencia entre la decisión adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fines que justifican la instituciónŽ.

   En este tipo de decisiones la motivación debe tener en cuenta que el anonimato del testigo en la fase de enjuiciamiento es excepcional y que debe adoptarse con carácter restrictivo. El juicio de ponderación debe poner en la balanza el análisis de los riesgos que corre el testigo por su colaboración con la justicia y la situación en que queda la defensa si el testigo no es identificado. A tal fin se deben ponderar, entre otros factores, el riesgo real y concreto que puede producirse, en tanto la protección que se otorgue al testigo debe estar en consonancia con el riesgo que se pretende prevenir; el tipo de protección que se otorga, ya que puede ser de mayor o menor intensidad; la gravedad de las penas solicitadas por las acusaciones, ya que cuanto mayor sea la pena menos justificadas estarán las restricciones al derecho de defensa; la consistencia de los medios de prueba disponibles, porque las restricciones que se impongan al derecho de defensa serán más tolerables cuanto menor sea la relevancia del testimonio; la posible adopción de medidas compensatorias a la limitación del derecho de defensa y, por último, la posibilidad de adopción de otras medidas de protección del testigo distintas del simple anonimato.

   Aun reconociendo la dificultad que entraña realizar una motivación individualizada que, a la vez no revele datos que lleven a conocer la identidad del testigo, hay margen para exteriorizar las razones de la decisión judicial y para explicitar el juicio de ponderación realizado."

2. En el caso de autos, no estamos ante una resolución carente de motivación o con motivación insuficiente, sino que nos encontramos ante la inexistencia de resolución alguna. Ninguna resolución a tal efecto fue dictada por el Juez de instrucción en la fase de investigación, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de testigos y peritos en causas criminales, ni por el órgano de enjuiciamiento al recibir las actuaciones, como indica el artículo 4.1 de la citada Ley Orgánica.

   Señala la Audiencia Provincial y reitera el Tribunal Superior de Justicia, haciendo suyos los razonamientos del Tribunal de instancia, que, "si bien no se ha dictado formalmente por el instructor la resolución exigida en el artículo 1 de la L.O. 19/1994, sí aceptó la necesidad de adoptar medidas para prevenir su identidad, derivadas de la condición de testigo protegido que le otorgó el Grupo de Estupefacientes adscrito a la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Cáceres". Con ello se olvida que corresponde en exclusiva a la autoridad judicial ( artículo 1.2 de la L.O. 19/1994) y no a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad asignar motivadamente al testigo o perito la condición de protegido.

   En alguna sentencia hemos admitido la posibilidad de que los agentes policiales estimen urgente una inicial consideración del carácter de testigo protegido en las diligencias policiales. Ello no obstante no se trata de que los agentes decidan tal condición, sino únicamente de adoptar las medidas oportunas para preservar su identidad para asegurar que la posible resolución judicial que pueda dictarse a estos efectos no devenga ineficaz. Pero en todo caso la medida solo puede ser adoptada por la autoridad judicial, y, conforme a la doctrina constitucional expuesta, de forma motivada.

   En esta motivación, tal y como señalábamos en la ya citada sentencia núm. 296/2019, de 4 de junio, "El juicio de ponderación debe poner en la balanza el análisis de los riesgos que corre el testigo por su colaboración con la justicia y la situación en que queda la defensa si el testigo no es identificado. A tal fin se deben ponderar, entre otros factores, el riesgo real y concreto que puede producirse, en tanto la protección que se otorgue al testigo debe estar en consonancia con el riesgo que se pretende prevenir; el tipo de protección que se otorga, ya que puede ser de mayor o menor intensidad; la gravedad de las penas solicitadas por las acusaciones, ya que cuanto mayor sea la pena menos justificadas estarán las restricciones al derecho de defensa; la consistencia de los medios de prueba disponibles, porque las restricciones que se impongan al derecho de defensa serán más tolerables cuanto menor sea la relevancia del testimonio; la posible adopción de medidas compensatorias a la limitación del derecho de defensa y, por último, la posibilidad de adopción de otras medidas de protección del testigo distintas del simple anonimato."

   Ninguna de tales circunstancias han sido ponderadas por los órganos judiciales, y desde luego no pueden suponerse realizadas de manera tácita por la forma en que fuera recibida declaración al testigo protegido en fase de instrucción, encontrándose presente el Letrado de la investigada, llevándose a cabo la declaración sin comunicación visual con el testigo y sin conocer su identidad, y por el hecho de que el Letrado no hiciera objeción alguna.

   Excusa la sentencia la ausencia de resolución motivada porque la defensa en ningún momento ha hecho uso de la facultad de solicitar, motivadamente, en su escrito de calificación provisional la identidad del testigo, tal y como le permite el art 4.3 de la Ley. A lo que añade que la Sala decidió dar a conocer al letrado la identidad del testigo y permitir la entrevista reservada entre letrado y cliente, antes de la toma de declaración, para que la acusada también pudiera conocerla, con la finalidad, precisamente, de poder cuestionar su credibilidad y la fiabilidad de su testimonio, sin que se haya realizado al testigo pregunta alguna sobre esta cuestión.

   Por último, se hace constar por el Tribunal que la Sala ha permitido que la toma de declaración en el plenario se llevara a cabo delante del letrado de la defensa, con la única limitación identificadora de permitir al testigo cubrir sus ojos con unas gafas oscuras, la zona de la boca cubierta y capucha en la cabeza, lo que ha garantizado una efectiva contradicción e inmediación permitiendo a la defensa de la acusada comprobar, a través de la visualización directa, la convicción, veracidad y firmeza con que declara el testigo, mientras la acusada tenía acceso auditivo a la misma.

   Sin embargo, no puede exigirse a la defensa el cumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica 19/1994 cuando ésta no ha sido aplicada al caso concreto. Tampoco puede hacerse recaer sobre la misma las consecuencias negativas de la omisión de determinadas decisiones cuya responsabilidad era de los órganos judiciales.

   Y el hecho de que se diera a conocer en el acto del juicio la identidad del testigo que hasta ese momento era desconocida, y se permitiera una entrevista reservada entre abogado y cliente antes de la toma de declaración al testigo, no garantiza adecuadamente el derecho de defensa de la recurrente.

   Efectivamente, la identidad del testigo que, recordemos, no ha sido protegido, se ha mantenido anónima hasta el acto del juicio oral, en el que finalmente declaró como testigo oculto, al permitir que el mismo declarara ocultando sus rasgos y solo delante del Letrado de la acusada, teniendo ésta únicamente acceso auditivo. Ello lógicamente ha privado a la parte de la posibilidad de evaluar la fiabilidad y credibilidad del testimonio. Además, el postrero momento en que la acusada y su defensa fueron informados de la identidad del testigo, ya en el acto del juicio oral, les impidió efectuar las pesquisas pertinentes que pudieran haber facilitado la preparación de la defensa a partir de dicha información.

   En consecuencia la eficacia probatoria del testimonio ofrecido por el llamado de forma incorrecta testigo protegido aparece seriamente dañada. Se trata de un testigo anónimo, hasta instantes antes de declarar en el acto del juicio, y oculto, con la doble limitación que ello implica para la validez y eficacia del testimonio.

   Por último, aun cuando el Tribunal exprese que en todo caso el testimonio prestado por el testigo protegido no es la única prueba de cargo que le ha llevado a dictar sentencia condenatoria, basta leer el tercer fundamento de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y el cuarto de la dictada por el Tribunal Superior de Justicia para comprender que la convicción del Tribunal en torno a la autoría de los hechos que se atribuye a Doña Debora ha descansado básicamente en aquel testimonio.

   De esta forma, señala el Tribunal en primer lugar que el testimonio del testigo protegido, que declaró haber adquirido droga en la vivienda de la Sra. Debora, le merece plena credibilidad por haber demostrado que conocía a la acusada así como su domicilio, donde se vendía cocaína, y por haber accedido a declarar contra ella a cambio de la cancelación de la multa que le correspondía por posesión de droga en la vía pública, estimando más penoso para el mismo las consecuencias que pueden ir a aparejadas a su declaración que el pago de una multa. Sin embargo, descarta la eficacia probatoria del informe pericial obrante al folio 159 de las actuaciones en relación a la sustancia intervenida al referido testigo por no haberse garantizado la autenticidad de lo recogido y analizado como consecuencia de no haber sido respetada la cadena de custodia. Por ello, pese a la declaración que sobre este extremo hiciera el funcionario de policía citado, no puede asegurarse que la papelina intervenida contuviera efectivamente cocaína, de la que además se desconoce el peso neto y calidad.

   A este testimonio se añaden únicamente los testimonios prestados por los agentes de policía que declararon en el acto del juicio oral, de los que el Tribunal únicamente destaca el prestado por el funcionario con carnet profesional núm. NUM002 que realizó la observación que condujo el día 9 de marzo de 2017 a la ocupación a Don Bienvenido de un papel de plata con una gota de sustancia resinosa de revuelto de cocaína y heroína, cuando éste salía de la vivienda de la Sra. Debora. Igualmente ha valorado el informe pericial sobre esta sustancia obrante al folio 154 de autos, en el que se hace constar que se trata de un papel de aluminio con restos quemados de cocaína más heroína.

   En definitiva, el testimonio prestado por el llamado testigo protegido no cumple mínimamente los requisitos exigidos por la doctrina constitucional en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder erigirse en prueba de cargo.

   En todo caso, y al margen de la ineficacia de la declaración del testigo protegido, como se ha apuntado en el presente fundamento y se analizará con más detalle al examinar el cuarto motivo del recurso, tampoco la prueba practicada presenta solidez y entidad suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que debe llevar a la absolución de Doña Debora. Por ello, la estimación de estos motivos no va a determinar una declaración de nulidad para retrotraer las actuaciones al momento de cometerse la falta denunciada en cuanto a la calificación de testigo protegido.

El cuarto motivo del recurso se deduce por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española.

1. Considera la recurrente que el testigo protegido, prueba de cargo fundamental, no cumple ninguno de los requisitos que la Jurisprudencia señala para dar pleno valor al testimonio. De esta forma señala que fue un móvil económico el que llevó al testigo a declarar contra la recurrente, ya que a cambio de ello le quitarían la sanción que le habían impuesto. La única corroboración periférica de sus manifestaciones viene constituida por la declaración de los policías que se limitaron a recoger lo que les manifestó el testigo protegido, y el acta de recepción de la sustancia intervenida al testigo protegido fue anulada por el Tribunal 'a quo'. Se refiere también la impugnante a la declaración prestada por Don Benedicto y Don Bienvenido, quienes negaron haber adquirido la sustancia intervenida en el domicilio de la Sra. Debora. Por último aduce que no ha existido tampoco persistencia en la incriminación, exponiendo las contradicciones que observa en las distintas declaraciones realizadas por el testigo protegido.

2. Examinando la queja de la recurrente a la vista del material probatorio sobre el que el Tribunal de instancia fundamenta su convicción sobre su responsabilidad en los hechos, lo cual ha sido confirmado por el órgano de apelación, debemos de partir de lo ya razonado en el fundamento anterior sobre la invalidez del testimonio prestado por el denominado testigo protegido.

Además de esta prueba el Tribunal ha valorado los testimonios prestados por los agentes de policía que declararon en el acto del juicio oral, aun cuando, como ya se ha referido, el Tribunal únicamente destaca el prestado por el funcionario con carnet profesional núm. NUM002 que realizó la observación que llevó a la ocupación de la sustancia a Don Bienvenido el día 9 de marzo de 2017, tras salir de la vivienda de la Sra. Debora.

Según refiere la propia sentencia, la sustancia que le fue ocupada consistió en una gota de sustancia resinosa de revuelto de cocaína y heroína contenida en un papel de plata. Se trataba más que de una dosis, de unos restos de sustancia, y la propia sentencia, después de declarar probado que "Dos de estos toxicómanos salen de la vivienda al poco de entrar, por tanto sin tiempo para consumirla dentro..." explica que, según refirió el citado agente, los Sres. Bienvenido y Benedicto permanecieron escasos minutos en la vivienda de la Sra. Debora lo que indicaba que no habían consumido la sustancia en su interior. Por ello, si allí no fue consumida y ninguna dosis fue incautada a los supuestos compradores, más allá de unos restos de cocaína y heroína, parece al menos dudosa la posibilidad de que pudieran haber adquirido la sustancia en el domicilio de la Sra. Debora. Ello tiene cierta corroboración en la declaración de los Sres. Benedicto y Bienvenido respecto a la cual el Tribunal señala que ambos negaron haber adquirido sustancia estupefaciente a la Sra. Debora. Duda el Tribunal de tal manifestación en base a la declaración efectuada por el agente de policía núm. NUM002, "que expuso con precisión que en ningún momento dejó de verlos desde que salieron de la vivienda y que no pudieron, por tanto, adquirir la droga en otro sitio", pero tal afirmación no aclara donde fue consumida la sustancia que se estima adquirida en la vivienda de la Sra. Debora, hecho que tampoco fue presenciado por los agentes.

Y si lo adquirido fue lo ocupado, se trataría de una dosis psicoactiva insignificante, por lo que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no podría ser considerada droga tóxica o estupefaciente como objeto de la acción de tráfico que contempla el artículo 368 del Código Penal ( SSTS núm. 4/2004, de 14 de enero; 152/2004, de 11 de febrero; 221/2004, de 20 de febrero; 259/2004, de 20 de febrero; 366/2004, de 22 de marzo; 1215/2004, de 28 de octubre; 324/2014, de 15 de abril)

Por último, prescindiéndose del contenido del acta de recepción que obra al folio 159, que se corresponde con la sustancia ocupada al denominado testigo protegido, como consecuencia de haberse apreciado por el Tribunal de instancia la ruptura de la cadena de custodia, lo que ha dado lugar a que no estime garantizada la autenticidad de lo recogido y analizado, no puede asegurarse que lo que fue incautado al citado testigo fuera efectivamente cocaína.

En consecuencia, no habiéndose practicado otras pruebas de cargo con una solidez y consistencia incriminatoria que compensen las carencias de toda índole de las manifestaciones del denominado testigo protegido, no puede considerarse enervada la presunción de inocencia de la acusada. Por ello, procede estimar el recurso formulado por Doña Debora y emitir respecto a la misma un pronunciamiento absolutorio, sin necesidad de analizar el segundo motivo de recurso.

La estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas procesales, conforme a lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimar el recurso de casación interpuesto por Doña Debora , contra la sentencia de 22 de mayo de 2018, dictada por el Tribunal superior de Justicia de Extremadura, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 24/18 de 15 de enero, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, recaida en el Procedimiento Abreviado nº 50/2017, y en consecuencia se anula esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta.

2) Declarar de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

3) Comunícar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Sala de lo Penal del Tribunal superior de Justicia de Extremadura, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2047/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Susana Polo Garcia

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 26 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2047/2018 contra la sentencia dictada en el Recurso de Apelación 4/2018 de 22 de mayo, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que resolvió el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, en el Rollo de Sala 50/2017, dimanante del Procedimiento Ordinario número 203/2017 instruido en el Juzgado de instrucción 4 de Plasencia, seguida por un delito de tráfico de drogas contra Doña Debora, con DNI nº NUM007, nacida el NUM008 de 1963 en Plasencia (Cáceres), hija de Victor Manuel y Amalia; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.