STS 640/2019, 26 de Noviembre de 2019

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Jesús Rivera Huidobro, en nombre y representación de Banco Español de Crédito, S.A., interpuso demanda de juicio ordinario contra Augimar Obras y Contratas, S.A., y sus fiadores solidarios Augimar Grupo Inmobiliario, S.A., D. Teofilo, D. Javier, D. José, D. Julio y D. Marino, en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que se condene a los demandados al pago de un millón trescientos setenta y nueve mil doscientos cincuenta y dos euros con setenta y siete céntimos //1.379.252'77//, importe adeudado en virtud del contrato, más los intereses pactados en éste desde el día 30 de abril de 2010 hasta aquél en que se haga el pago, al tipo pactado en el mismo (6'954% anual), y las costas producidas y que se produzca".

2. - La demanda fue presentada el 6 de septiembre de 2010 y repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Castellón se registró con el núm. 2066/10. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas.

3. - La procuradora D.ª Concepción Campayo Martínez, en representación de Augimar Obras y Contratas, S.A., Augimar Grupo Inmobiliario, S.A., D. Javier, D. José y D. Julio, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   "[...] se estime la excepción planteada de falta de legitimación pasiva, dictando auto que ponga fin al proceso, o, en su caso, se dicte sentencia desestimatoria de la pretensión de la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante".

   La procuradora D.ª Ana Capdevila Ibánez, en representación de D. Teofilo, también contestó a la demanda suplicando al juzgado:

   "[...] se sirva dictar sentencia por la que se desestime la demanda presentada contra mi principal, declarándole liberado de su obligación de afianzamiento, con expresa imposición de costas al demandante".

   Y así mismo contestó la procuradora D.ª Carmen Rubio Antonio, en representación de D. Marino, mediante escrito en el que solicitaba:

   "[...] dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda respecto de Don Marino, absolviéndole de todas las pretensiones de la demanda, y condenando a la parte actora al pago de las costas procesales".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Castellón dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2014, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Jesús Rivera Huidobro en nombre y representación de Banco Español de Crédito S.A., debo absolver y absuelvo a Augimar Obras y Contratas S.A. de las pretensiones que dirigía contra ella con expresa imposición a la actora de las costas causadas, y debo condenar y condeno a Augimar Grupo Inmobiliario S.A., don Javier, Don José, don Julio, Don Teofilo y Don Marino a que de forma solidaria abonen a la actora la cantidad de 1.379.252,77 euros con más los intereses pactados en el contrato desde el 30 de abril de 2010 y expresa imposición a los demandados de las costas causadas".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por las representaciones respectivas de Banco Santander, S.A. (antes Banco Español de Crédito, S.A.), de D. Javier, D. José, D. Julio y Augimar Grupo Inmobiliario, S.A., y de D. Marino.

2. - La resolución de estos recursos correspondió a la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, que lo tramitó con el número de rollo 608/16, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2017, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS: Desestimando los recursos de apelación formulado por las representaciones procesales de Banco de Santander SA, Don Javier, Don José, Don Julio y Augimar Grupo Inmobiliario, S.A., y don Marino contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Castellón en fecha veintisiete de marzo de dos mil catorce, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 2066 de 2010, confirmamos la resolución apelada e imponemos a cada parte apelante las costas causadas por sus respectivos recursos".

.- Interposición y tramitación de los recursos extraordinarios por infracción procesal y recurso de casación.

1. - La procuradora D.ª Concepción Campayo Martínez, en representación de D. Javier, D. José y D. Julio, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "PRIMERO.- Por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.2 11 de la L.E.C., en relación con el artículo 218.1 del mismo cuerpo legal, y de la jurisprudencia de la Sala.

   "SEGUNDO.- Por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.41 de la L.E.C. en relación con el artículo 24 de la C.E.".

   La procuradora D.ª Carmen Rubio Antonio, en representación de D. Marino, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.3º LEC, por infracción e las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso en concreto del artículo 10 LEC al no haber sido apreciada la excepción de falta de legitimación pasiva.

   "2º) Al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución en concreto al derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva al no admitirse la impugnación de la liquidación efectuada en la contestación a la demanda, artículo 405 LEC y fijado como hecho controvertido de la audiencia previa artículo 414.1 LEC, privando a esta parte de un medio esencial de su defensa, generándole efectiva indefensión.

   "3º) Al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en concreto del artículo 217 LEC por atribuir a la parte demandada la carga de la prueba de haberse efectuado correctamente la liquidación del principal reclamado.

   "4º) Al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Infracción del artículo 1822, 1137 último inciso y 1827 del Código Civil.

   "2º) Infracción del artículo 1256 del Código Civil".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 19 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1.- Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Javier, D. José y D. Julio, y los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Marino contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 24 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 608/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 2066/2010, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Castellón de la Plana.

   "2.- Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición a los recursos. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación de los correspondientes escritos.

4. - Por providencia de 8 de octubre de 2019 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 19 de noviembre del presente, en que ha tenido lugar.

Resumen de los hechos.

1. - La entidad actora Banco Español de Crédito, en la actualidad Banco de Santander S.A., con fecha 13 de diciembre de 2007, concertó con la mercantil Augimar Empresa Urbanizadora S.A. un denominado contrato de operaciones financieras, consistente en una permuta de intereses, en el que figuraban, como fiadores solidarios, Augimar Grupo Inmobiliario S.A., D. Teofilo, D. Javier, D. José, D. Julio y D. Marino.

2. - El contrato suscrito presentaba las siguientes condiciones:

   Importe: 14.000.000 de euros.

   Fecha de inicio: 17 de diciembre de 2007.

   Vencimiento: 17 de diciembre de 2011.

   Periodos de liquidación trimestral.

   El importe fijo a pagar por el cliente era del 4,59%; siendo el tipo variable a pagar por el Banco, el Euribor a tres meses, fijado al inicio de cada periodo de cálculo.

3. - En las condiciones generales se fijó, en la cláusula segunda, el vencimiento anticipado, considerándose legítimo motivo del mismo, entre otros, el incumplimiento de las obligaciones de pago.

   Con respecto a la forma de determinación de la cantidad adeudada a la data del vencimiento, en la misma condición general, consta:

   "Producido el vencimiento anticipado de la Operación, la cantidad a pagar por el Banco o por el Cliente como consecuencia de la resolución de la Operación será la que resulte de sumar (i) cualquier cantidad que se encuentre vencida e impagada por razón de la Operación a la fecha del vencimiento anticipado, y (ii) la cantidad que determine el Banco de acuerdo con los precios de mercado existentes en ese momento, para una operación hipotética con las mismas condiciones económicas y de pago que la Operación, y por un plazo equivalente al que medie entre las fechas de vencimiento anticipado y del vencimiento pactado inicialmente para la Operación. El citado cálculo lo realizará el Banco a la fecha de vencimiento anticipado determinada por la parte que haya instado el mismo, y será comunicado al Cliente por escrito, con explicación de los cálculos realizados. Dicha comunicación al Cliente podrá realizarse simultáneamente a la notificación del saldo deudor de la Cuenta de Impagados, prevista en la Estipulación Quinta siguiente".

4. - Comoquiera que la entidad deudora incumplió sus obligaciones, dejando de abonar las cuotas correspondientes a su cargo, desde junio de 2009, el 30 de abril de 2010, Banesto cerró y liquidó la cuenta de impagados, con un saldo a su favor de 1.379.252,77 euros, de los que 1.359.595 euros eran de principal y 19.657,77 euros de intereses de demora devengados hasta ese mismo día.

5. - Según resulta de la liquidación efectuada por el Banco la suma reclamada, por cancelación anticipada, ascendía a la suma de 864.100,00 euros, cuyo saldo concreto se comunicó de la forma siguiente a los demandados:

   "En este caso, el importe resultante de la Cancelación Anticipada de la Operación, solicitada por Uds., fue calculada mediante herramientas de valoración estándar en mercado basadas en el modelo de valoración BGM calibrado a precios de los swaption de mercado. Los datos utilizados en este modelo son los siguientes:

   "Curva de Tipos de Interés de la Fecha de Valoración.

   "Volatilidades de swaption cotizadas en mercado en la Fecha de la Valoración.

   "Se adjuntan pantallazos de volatilidades por subyacente (tipo swap) para los distintos vencimientos de la opción. Estas volatilidades están definidas por 3 puntos (ATM, ATM-1% y ATM + 1%), a partir de los cuales mediante una hipérbola se construye el resto de la superficie.

   "Los datos utilizados a la Fecha de la Cancelación Anticipada de la Operación 09 de abril de 2010, se adjunta como Anexo I y Anexo II de la presente".

   Estos anexos son tablas, en dos hojas (pantallazos), en inglés, con distintas referencias (Tp: Dp; Start date, con fechas 9 de abril de 2010, 12 de abril de 2010 y 13 de abril de 2010; Generator: Curva EUR 3M y EURIBOR 3M; Maturity de 12 de abril a 15 de abril de 2010; Mid ds Factor, con unos números que oscilan entre 1.0000 y 0,9508; Mid ds Rate, con un primer asiento 0,2538 y último 1,6868; Market Quote, desde 0,2500 hasta 1,6858; Curve Spread, con 0,0000 en todas las fechas). El anexo II es una tabla con números. No se aportan los cálculos correspondientes de los que resultó la suma reclamada, ni las operaciones por las que se llegó a la misma.

6. - En la contestación de la demanda, D. Marino impugnó la liquidación efectuada por la demandante. Señaló que en los documentos 4 a 10 parece que se efectúa, por la actora, la supuesta liquidación de la operación, deuda por principal; pero le resulta imposible examinar si dicha deuda es cierta o no, y se pregunta ¿de dónde sale la cantidad reclamada? Transcribe la comunicación del Banco, antes reseñada, añadiendo que, de su lectura, así como los "pantallazos adjuntos", resulta imposible conocer, verificar y/o contradecir, cómo la demandante ha calculado y fijado en 1.397.252,77 euros el importe adeudado.

7. - Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia, por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Castellón, que absolvió a la demandada Augimar Obras y Contratas S.A., toda vez que el swap litigioso fue suscrito por otra sociedad del grupo, concretamente por Augimar Empresa Urbanizadora S.A., que cuenta con personalidad jurídica propia, y condenó al resto de los codemandados, en su condición de fiadores solidarios, a abonar a la demandante, el saldo reclamado de 1.379,252,77 euros, más los intereses pactados en el contrato, desde el 30 de abril de 2010, con expresa imposición de costas.

   En su fundamento de derecho cuarto, la sentencia del Juzgado considera que no basta con impugnar de forma genérica el saldo reclamado, por lo que lo da por debidamente acreditado, con apoyo en una SAP de Guadalajara, de 19 de enero de 2011, en la que se puede leer:

   "No basta decir que la liquidación y el extracto son insuficientes. Dígasenos y acredítese, siquiera mínimamente, que aquel extracto y la liquidación resultan incorrectas por existir abonos que no se contemplan o cargos que no responde a la realidad [...]" y añade: "[...] al resultar acreditado por la demandante la aportación del contrato de apertura y los movimientos contables, cumple con la obligación del art. 265.1.1 LEC, sin que sea admisible una genérica negativa que impide, en este caso, la aportación de los documentos relativos a la concreta operación".

8. - Interpuesto recurso de apelación, el mismo fue desestimado, por mor de sentencia dictada, con fecha 24 de febrero de 2017, por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, la cual, con respecto a la determinación del saldo deudor igualmente impugnado en la alzada, razona:

   "La liquidación practicada por la parte actora se acompañó a la demanda y el ahora apelante se limitó a una genérica descalificación de la misma, sin desarrollar ningún esfuerzo probatorio tendente a acreditar las deficiencias denunciadas, lo que hace este motivo improsperable. Debió, por lo menos, contrastar los términos del contrato y la evolución de los tipos de interés, pues carece de virtualidad una impugnación genérica y carente de todo detalle".

9. - Contra dicha sentencia recurrieron los codemandados D. Javier, D. José, D. Julio, formulando recurso extraordinario por infracción procesal: A) al amparo del art. 469.1. 2º de la LEC, en relación con el art. 218.1 del mismo texto legal, por incongruencia; y B) al amparo del art. 469.1. 4º LEC, por vulneración del derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE.

10. - El demandado D. Marino interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y casación.

    El primero de los mentados recursos, lo fundamentó de la forma siguiente:

    1. Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1 3º LEC, por infracción de las normas legales, que rigen los actos y garantías procesales, en concreto el art. 10 de la LEC, al no haber sido apreciada la excepción de falta de legitimación pasiva.

    2. Al amparo del art. 469.1 4º, por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, en concreto el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, al no admitirse la impugnación de la liquidación efectuada en la contestación de la demanda ( art. 405 LEC) y fijado como hecho controvertido en la audiencia previa ( art. 414.1 LEC), privando a esta parte de un medio esencial de su defensa, generándola efectiva indefensión.

    3. Al amparo del art. 469.1. 2º LEC, por infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC, por atribuir a la parte demandada la carga de la justificación de haberse efectuado correctamente la liquidación del principal reclamado.

    4. Al amparo del art. 469.1. 4º LEC, por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, realizada en la sentencia recurrida, que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, de nuevo con respecto al concreto saldo deudor reclamado y dado como probado.

       El recurso de casación se articuló, de la manera siguiente:

    1. Infracción del art. 1822, 1137 último inciso y 1827 del CC.

    2. Infracción del art. 1256 del CC.

       Procederemos al ordenado examen de los recursos interpuestos.

Recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por los codemandados D. Javier, D. José, D. Julio.

2.1. En primer lugar, se alega, al amparo del art. 469.1. 2º de la LEC, en relación con el art. 218.1 del mismo texto legal, la incongruencia de la sentencia recurrida. Bajo este causal de impugnación se sostiene que el error sufrido en la designación de la sociedad deudora principal conlleva la imposibilidad de condenar a los fiadores solidarios, sin que el juzgador esté autorizado para alterar dicho litisconsorcio fáctico, pues sólo la entidad actora tenía derecho a la modificación de esa situación procesal anómala, lo que intentó en la audiencia previa del juicio y no le fue admitido por el juzgado; es decir se viene a sostener que, pretendida en la demanda la condena de la supuesta deudora y los fiadores solidarios, no es posible la condena de éstos sin la de la otra entidad interpelada en concepto de obligada principal, por lo que, al hacerlo así, el juzgado, en resolución refrendada por la Audiencia, dictó una sentencia incongruente.

Este motivo de impugnación no puede ser estimado. La congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda, que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC), y la sentencia, que le pone fin ( art. 206.1. 3ª LEC), de manera que ésta es la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado a su prosperabilidad. La congruencia exige una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 698/2017, de 21 de diciembre y 233/2019, de 23 de abril).

En este caso, en la demanda se interesó la condena solidaria de todos los demandados. El juzgado consideró que la mercantil codemandada Augimar Obras y Contratas S.A. carecía de legitimación pasiva para ser destinataria de la acción deducida y de un pronunciamiento judicial condenatorio, toda vez que esta sociedad, pese a pertenecer al mismo grupo, no era la deudora principal, que firmó el contrato litigioso, sino que éste fue suscrito por la entidad Augimar Empresa Urbanizadora S.A., tratándose de dos mercantiles distintas, cada una de ellas con su personalidad jurídica propia. No admitió la subsanación pretendida por la actora, en la audiencia previa, de manera que se continuó el proceso, siendo condenados únicamente los fiadores solidarios.

Es claro, con ello, que la sentencia es congruente, pues respondió a la pretensión deducida en juicio, efectuando los correspondientes pronunciamientos postulados en la demanda y contestación, absolviendo a Augimar Obras y Contratas S.A., no con base en la inexistencia o extinción de la deuda garantizada, sino por la errónea identificación de la entidad deudora, y condenando, coherentemente con la acción deducida en juicio, sin alteración de la causa petendi (razón de pedir, fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado), a los otros codemandados, en su condición de fiadores solidarios, sin alterar los términos de debate, sino sujetándose estrictamente a los mismos, por lo que, en modo alguno, se vulneró el contenido del art. 218.1 LEC.

Incluso, en la propia contestación a la demanda, los recurrentes alegaron que el error en la designación de la persona de la deudora principal "no puede ser subsanado por el voluntarismo judicial", pretendiendo improcedentemente, por tal circunstancia, que la demanda se desestimara también contra ellos.

2.2.- Al amparo del art. 469.1. 4º LEC, por vulneración del derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE.

Tampoco este motivo ha de merecer mejor suerte que el anterior. Se viene a alegar a su amparo que se sufrió una vedada indefensión, ante la imposibilidad de contar con la contestación a la demanda llevada a efecto por la deudora principal, lo que impidió además a los recurrentes ejercitar la acción de nulidad del contrato por vía reconvencional, añadiéndose que, por sentencia 253/2016, de 16 de junio, de la misma sección de la Audiencia Provincial, se decretó la nulidad del contrato de permuta financiera.

Para desestimar este nuevo motivo de infracción procesal, es necesario señalar, en primer término, que nos encontramos ante una fianza solidaria, sometida a las disposiciones normativas de las obligaciones de tal naturaleza, lo que fue expresamente consentido por los recurrentes, que aceptaron comprometerse contractualmente bajo dicho régimen jurídico, como resulta de la remisión que efectúa, en sede de fianza, el art. 1822 del CC, a la sección cuarta, capítulo 3º, título 1º, del libro IV del CC, es decir a los arts. 1137 y siguientes de dicha disposición general, lo que implica la inoperatividad del beneficio de excusión ( art. 1831.2 CC). En definitiva, la solidaridad pactada otorga a la fianza un régimen singular con respecto a su carácter accesorio en relación a la obligación principal garantizada.

Pues bien, bajo tal régimen legal el actor ostenta un ius electionis (derecho de elección) para exigir el cumplimiento de la obligación por entero a cada uno de los deudores solidarios ( art. 1144 del CC), toda vez que tratándose de una solidaridad contractual nos hallamos ante una pluralidad de obligados a satisfacer una prestación única nacida de un único acto jurídico: el contrato celebrado. La solidaridad de deudores excluye el litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS 376/2006, de 18 de abril; 112/2015, de 3 de marzo; 214/2016, de 5 de abril, entre otras muchas). No existe, por consiguiente, indefensión de ninguna clase por la circunstancia de que la deudora principal no figure en el procedimiento, ni se puede sostener que, por ello, se sufre detrimento del derecho de defensa, máxime cuando la contestación de aquélla no es un acto necesario, sino una mera posibilidad derivada del principio de contradicción.

En definitiva, no es factible construir una supuesta indefensión basada en un acto procesal eventual, que se aparta del régimen legal de la solidaridad de los deudores, que posibilita además a cualquiera de ellos oponerse al cumplimiento de la obligación reclamada, mediante la articulación de todas las excepciones que se deriven de la obligación y las que les fueran personales ( art. 1148 CC), y sin perjuicio además del derecho de regreso contra el deudor principal y contra los otros codeudores ( arts. 1145 y 1838 y siguientes CC).

No vemos tampoco en dónde radica la supuesta indefensión derivada de la alegada imposibilidad de ejercitar la acción de nulidad del contrato por vicios del consentimiento, pues dicha acción no fue ejercitada, ni tan siquiera sugerida en la contestación de la demanda. Por otra parte, tampoco existía inconveniente para ejercitarla por vía reconvencional, es más el art. 407.1 de la LEC permite dirigir la reconvención también contra sujetos no demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional.

En lo que respecta a la afirmación de que se decretó la nulidad de la permuta financiera en otro proceso, no nos consta con la concurrencia de los requisitos que posibilitan la aplicación de la cosa juzgada ( art. 222 LEC), que, además, no se planteó ante la Audiencia, sobre la cual desde luego no podemos pronunciarnos por las razones expuestas.

Recurso por infracción procesal interpuesto por el codemandado D. Marino.

3.1.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1. 3º LEC, por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, en concreto el art. 10 LEC, al no haber sido apreciada la excepción de falta de legitimación pasiva.

Este motivo de impugnación debe ser rechazado, habida cuenta que el recurrente como codeudor, en su condición de fiador solidario, está legitimado pasivamente, tanto desde el punto de vista procesal, puesto que se le atribuye expresamente en la demanda la condición de deudor, como de fondo ( legitimación ad causam), en virtud del régimen legal de la fianza suscrita, para soportar la carga de la acción deducida contra su persona y sus consecuencias jurídicas, con respecto a un concreto contrato de permuta con garantía de fianza solidaria, que constituye el objeto del proceso, cuyas obligaciones económicas, de forma voluntaria y solidaria, asumió, remitiéndonos al respecto a los razonamientos antes consignados sobre el régimen legal de la fianza de tal clase.

Lo que no se puede sostener es que la incorrecta identificación del deudor principal traiga consigo la falta de legitimación pasiva del recurrente, pues en las obligaciones solidarias el acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquier deudor para exigirle el íntegro cumplimiento de la obligación, y, en este caso, así lo hizo la demandante, instando expresamente la condena del recurrente, operando la fianza en consecuencia como garantía reforzada de la entidad financiera accionante, que legítimamente ejercitó su derecho crédito contra el precitado demandado.

3.2.- Al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, en concreto al derecho de defensa y tutela judicial efectiva, al no admitirse la impugnación de la liquidación efectuada en la contestación de la demanda, art. 405 LEC y fijado como hecho controvertido de la audiencia previa, privando a esta parte de un medio esencial de defensa, generándole efectiva indefensión.

Este causal de infracción procesal no debe ser estimado, puesto que el juzgado no impidió a la parte impugnar el saldo deudor, hasta el punto de reputarlo como hecho controvertido, proponiéndose al respecto prueba pericial por la actora, que fue declarada pertinente, la cual no se llegó a practicar por causa imputable a la demandante.

3.3.- En el tercero de los motivos de infracción procesal, se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en concreto del art. 217 LEC, por atribuir a la parte demandada la carga de la prueba de haberse efectuado correctamente la liquidación del principal reclamado, con cita al respecto la STS 238/2016, de 12 de abril.

Este motivo se analiza conjuntamente con el siguiente motivo de infracción procesal.

3.4.- Al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida, que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

Para resolver estos causales de infracción procesal hemos de tener en cuenta que el argumento de la Audiencia para desestimar el recurso de apelación fue que

"[...] no puede prosperar una impugnación de la liquidación genérica y no detallada. La liquidación practicada por la parte actora se acompañó a la demanda y el ahora apelante se limitó a una genérica descalificación de la misma sin desarrollar ningún esfuerzo probatorio tendente a acreditar las deficiencias denunciadas, lo que hace este motivo improsperable".

Hemos de considerar igualmente que se reclaman, en concepto de gastos de cancelación anticipada, por incumplimiento de la obligación de pago de la deudora principal, a los fiadores solidarios, la suma de 864.100,00 euros, que en la estipulación segunda del contrato calcularía el Banco "[...] de acuerdo con los precios de mercado existentes en ese momento, para una operación hipotética con las mismas condiciones económicas y de pago que la Operación, y por un plazo equivalente al que medie entre las fechas de vencimiento anticipado y del vencimiento pactado inicialmente para la Operación", es decir sin especificar a través de qué concreto procedimiento se llevaría efecto la determinación de lo adeudado. En cualquier caso, liquidado el saldo debido se señala, en el contrato suscrito, que "[...]será comunicado al Cliente por escrito, con explicación de los cálculos realizados". Es decir, exteriorizando el proceso a través del cual se fijó la concreta suma de dinero reclamada por tal concepto, que no es nada desdeñable, sino de importante cuantía. Veamos cómo se abordó tal justificación.

"En este caso, el importe resultante de la Cancelación Anticipada de la Operación, solicitada por Uds., fue calculada mediante herramientas de valoración estándar en mercado basadas en el modelo de valoración BGM calibrado a precios de los swaption de mercado. Los datos utilizados en este modelo son los siguientes:

"Curva de Tipos de Interés de la Fecha de Valoración.

"Volatilidades de swaption cotizadas en mercado en la Fecha de la Valoración.

"Se adjuntan pantallazos de volatilidades por subyacente (tipo swap) para los distintos vencimientos de la opción. Estas volatilidades están definidas por 3 puntos (ATM, ATM-1% y ATM + 1%), a partir de los cuales mediante una hipérbola se construye el resto de la superficie.

"Los datos utilizados a la Fecha de la Cancelación Anticipada de la Operación 09 de abril de 2010, se adjunta como Anexo I y Anexo II de la presente".

Los anexos son simples tablas, que aportan los datos reseñados en el apartado cinco del resumen de antecedentes, y cuya aplicación a la determinación del saldo deudor no se especifica, ni se deduce de ellos el concreto importe de la liquidación de la cancelación anticipada.

Existe pues una total orfandad acreditativa de las operaciones practicadas de las que resulta esa concreta cantidad de dinero y no otra. No nos hallamos ante el caso de los arts. 572 y 573 de la LEC, que exige además la aportación del extracto de las partidas de cargo y abono, que posibilita a la parte ejecutada conocer y efectuar las concretas impugnaciones de los asientos de los que resulta el saldo deudor reclamado, supuestos en los que tiene sentido los razonamientos de la sentencia del Juzgado, sino de una compleja liquidación de un elevado saldo deudor, por un procedimiento que no se especifica en el contrato, haciéndose referencia a unas denominadas volatilidades por 3 puntos, que tampoco se explican, siendo el banco además quien se encuentra con la disponibilidad y facilidad probatoria, esto es en privilegiada posición para justificar la cantidad reclamada por tal concepto.

Pues bien, es en la tesitura expuesta en la que se estima la demanda por no desarrollar el demandado, señala la sentencia de la Audiencia, "ningún esfuerzo probatorio tendente a acreditar las deficiencias denunciadas".

Se acepta acríticamente, atribuyéndole valor probatorio, a la certificación unilateral del saldo deudor llevada a efecto por la entidad actora, y se atribuye al demandado la carga de justificar que la liquidación efectuada por el Banco no es correcta, pese a que fue la entidad financiera quien asumió la demostración de la bondad del saldo reclamado, tras fijarse tal hecho como controvertido en la audiencia previa ( art. 428.1 LEC) y como tal necesitado de prueba ( art. 281.3 LEC), mediante la proposición de una pericial, cuya admisibilidad se fundamenta en la necesidad de contar los juzgadores, para valorar hechos o circunstancias relevantes para la decisión del litigio, con conocimientos especializados ( art. 335.1 LEC).

En el contexto expuesto atenta al canon de la racionalidad dar por demostrado el saldo deudor controvertido, con el argumento de que no hizo el demandado el esfuerzo probatorio tendente a acreditar las deficiencias denunciadas, cuando es el banco quien podría y debía, y así se comprometió, contractual y procesalmente, justificar el saldo reclamado, y sin que quepa impugnar la bondad de la cantidad postulada de 864.100,00 euros, cuando no se explica de dónde proviene tan concreta suma de dinero, y, por lo tanto, que la liquidación del swap no se corresponde con un importe distinto al que se pide en el suplico de la demanda.

Dicho de otra manera, no se cumplen las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 CE, dando por justificado una importante cantidad como adeudada, por medio de un proceso llevado a efecto por quien lo reclama, sin explicación, ni exteriorización de las operaciones realizadas de las que resulta dicho saldo, con el argumento de que el demandado no hizo el esfuerzo para demostrar, no se dice de qué manera, ni cómo, ni de dónde proviene dicho saldo, cuando quien lo sabe, por haberlo determinado, no lo explica.

La STS 238/2016, de 12 de abril, igualmente en un caso de liquidación de un swap, se razonó al respecto:

"El banco había cancelado anticipadamente el swap y, conforme a la liquidación practicada, comunicó el saldo a su favor de 87.372 euros. La administración concursal no se opuso a la cancelación del swap, pero sí a la liquidación. Esto es, mientras no se justificara la liquidación, consideró que el crédito del banco era contingente.

"Era en este pleito en el que debía haberse discutido sobre la procedencia de la liquidación. En este sentido, quien tenía mayor facilidad probatoria para justificar que la liquidación aportada en su día era correcta, y se apoyaba en lo convenido, era el banco. Y es aquí, respecto de esta justificación, que se echa a faltar una actividad probatoria del banco, más allá de la documentación aportada en su día con la comunicación. No en vano fue el banco quien liquidó el swap y para corroborar la correcta liquidación no basta la documentación contractual. Debía acreditarse por su parte que la liquidación se acomodaba a lo pactado.

"Pero adviértase que, conforme a la documentación contractual aportada por el banco al comunicar su crédito, en los documentos 15 y 16, es posible distinguir entre las dos últimas liquidaciones producidas durante la vigencia del swap, practicadas el 19 de febrero y el 19 de mayo de 2010, que originaron sendos créditos a favor del banco de 14.892 euros y 14.603 euros, respectivamente, y la liquidación consiguiente a la cancelación anticipada del swap, que dio lugar a un crédito a favor del banco de 57.867 euros.

"Respecto de las liquidaciones de 19 de febrero y el 19 de mayo de 2010 no está justificada la posición de la administración concursal de considerar estas dos obligaciones contingentes por falta de acreditación, pues se trata de liquidaciones derivadas de la vigencia del contrato de permuta financiera. Es la obligación surgida de la liquidación practicada como consecuencia de la cancelación del swap respecto de la que podría tener razón la administración concursal al entender no justificada la procedencia de tal liquidación.

"De este modo, ante la objeción formulada por la administración concursal demandada de que no constaba justificada la liquidación del swap, pues sólo se había aportado la documentación contractual y la boleta de liquidación, el banco debía haber explicado y justificado la procedencia de la liquidación practicada tras la cancelación del swap, máxime cuando esta última se hizo a instancia del propio banco, después de la declaración de concurso".

Pues bien, ante la insuficiencia probatoria y la imposibilidad de tener por demostrado un hecho que correspondía justificar a la entidad actora, atribuir al demandado recurrente la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión del actor, así como en relación con el principio de disponibilidad y facilidad probatoria, lesiona lo normado en el art. 217.2 y 7 LEC.

Procede, en consecuencia, anular la sentencia de la Audiencia en cuanto condena a satisfacer el saldo reclamado en concepto de vencimiento anticipado.

Recurso de casación.

4.1.- Infracción del art. 1822, 1137 último inciso y 1827 del CC.

Este motivo de impugnación no puede prosperar. No se lesiona el art. 1822 del CC, en cuyo párrafo segundo se refiere precisamente a la aplicación a la fianza litigiosa del régimen de las obligaciones solidarias, y, por lo tanto, lo establecido en los arts. 1137 y siguientes del Código Civil. Se acciona con base en el contrato de 13 de diciembre de 2007, en el que figura expresamente constituida la fianza, con lo que tampoco se vulnera el art. 1827 del CC, constando perfectamente clara la voluntad del recurrente de afianzar, como así efectivamente hizo al suscribir el contrato en el que se formalizó la fianza objeto de este proceso, por lo que la sentencia recurrida no presume la existencia de la garantía.

El demandado era deudor de la actora, como fiador solidario, y como tal pasivamente legitimado para soportar la reclamación dirigida contra su persona, sin necesidad para ello de interpelar al deudor principal, remitiéndonos de nuevo a los argumentos reseñados en el fundamento de derecho segundo apartado 2.2. El recurrente pretende valerse del error padecido en la designación de la deudora principal para liberarse de su responsabilidad, lo que no es posible. El hecho constitutivo de la pretensión de la demandante es el contrato de 13 de diciembre de 2007, aportado con la demanda, con cuya base acciona, y en el que el recurrente figura como fiador, garantizando el cumplimiento de la obligación principal solidariamente con el deudor.

4.2.- Vulneración del art. 1256 del CC.

Se señala que la sentencia recurrida dejó el cumplimiento del contrato al arbitrio de la parte demandante al dar por acreditado un saldo deudor fijado de forma unilateral, sin atenerse a los términos de lo pactado con respecto a la obligación de comunicar los cálculos de los que resulta la suma objeto reclamación, que constituye la pretensión pecuniaria reclamada.

Este motivo de casación carece ya de sentido, una vez que se estimó el recurso extraordinario por infracción procesal. La otra cantidad reclamada viene prefijada en el clausulado del contrato de permuta de liquidación trimestral, que no ofrece problemas de cálculo.

Consecuencia de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal.

En un caso como el presente, en que se estima el recurso extraordinario por infracción procesal como consecuencia de una vulneración del art. 24 CE, la regla 7ª del apartado 1 de la disposición final 16ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, prescribe que la Sala "[...] dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación".

Como se ha razonado no cabe dar por demostrada la cantidad postulada por vencimiento anticipado del swap; aunque sí el saldo reclamado por las liquidaciones llevadas a efecto durante la vigencia del contrato antes de proceder a dicha cancelación, pues con respecto a dicha suma fácil es colegir el importe de lo reclamado y la forma de su determinación, y, por lo tanto, la suma de principal y de intereses moratorios reclamados por tal concepto debe ser estimada, mediante la aplicación de las cláusulas contractuales.

De esta manera se condena a los demandados a abonar las liquidaciones periódicas del swap de 17 de junio, 17 de septiembre, y 17 de diciembre de 2009, así como la 17 de marzo de 2010, que hacen un total con los intereses de demora de 512.314,44 euros, según la certificación bancaria del saldo deudor por tales conceptos.

Extensión de los efectos del recurso extraordinario por infracción procesal a los obligados solidarios en idéntica situación jurídica.

Como resulta de las SSTS 214/2016, de 5 de abril y 93/2017, de 15 de febrero, que se remiten a lo dispuesto en la STS 712/2011, de 4 de octubre, que expone con gran claridad:

"El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990, 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994).

"Este criterio -que la jurisprudencia ha descrito como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes- hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( SSTS de 13 de febrero de 1993, RC n.º 2458/1990 , 8 de marzo de 2006, RC n.º 2586/1999 , 24 de noviembre de 2005, RC n.º 1481/1999 , 3 de marzo de 2011, RIP n.º 1865/2007)".

En el mismo sentido, podemos citar la STS 395/2012, de 18 de junio, cuando señala:

"Esta Sala tiene declarado que los codemandados condenados que se hallan en la misma posición que los recurrentes, se benefician de la actividad procesal de estos cuando existe una comunidad de actuación y se hallan en idéntica situación sustantiva y procesal, al entrar en juego la doctrina de la extensión de los efectos de la sentencia a las partes ligadas por los vínculos de solidaridad, al así exigirlo las más elementales reglas de la lógica. En este sentido se han pronunciado, entre otras muchas, las sentencias 21/2005, de 28 enero, 200/2010, de 30 marzo, y 448/2010, de 6 de julio".

Pues bien, en este caso, el motivo de impugnación no tiene naturaleza subjetiva, sino objetiva, relativo a la forma de determinación del saldo deudor, sin que sea posible que, bajo el mismo concepto liquidatorio del vencimiento anticipado de la misma obligación principal, los fiadores solidarios satisfagan sumas distintas por idéntica partida.

Costas y depósito.

No se hace concreta imposición de las costas de primera y segunda instancia, en tanto en cuanto demanda y recurso de apelación debieron ser parcialmente estimados.

Ni tampoco con respecto al recurso extraordinario por infracción procesal formulado por D. Marino, ni el de casación al hallarse ligado a áquel, modificarse el importe de la reclamación efectuada, y además porque no ha sido necesaria la resolución del segundo motivo, en atención a la estimación del recurso anterior.

No obstante, sí se imponen a los deudores solidarios D. Javier, D. José, D. Julio las costas de su recurso al haber sido desestimado.

Todo ello, en aplicación de los arts. 394 y 398 LEC.

Conforme a la Disposición Adicional 15.ª 8 LOPJ procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido.