STS 1559/2019, 11 de Noviembre de 2019

El presente recurso de casación se interpuso por Alcampo, S.A. contra la sentencia núm. 618, de 16 de septiembre de 2015, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, desestimatoria del recurso de apelación núm. 415/2014 promovido por la citada entidad frente a la sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 16 de Barcelona, de 19 de mayo de 2014, que desestimó el recurso ordinario núm. 679/2010 instado contra la resolución de la Junta de Finanzas de la Generalidad de Cataluña, de fecha 19 de octubre de 2010, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa núm. 1838/2010 interpuesta contra la inclusión en el padrón del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales [IGEC], del centro comercial sito en Sant Quirze de Valles y la liquidación correspondiente al ejercicio 2009.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

"SEGUNDO.- La entidad mercantil apelante aduce como fundamentos jurídicos de su recurso aquellos mismos que ya adujo ante el Juzgado de lo contencioso administrativo.

Todos ellos han obtenido adecuada respuesta en la sentencia de instancia, cuyas acertadas consideraciones hace propias. No obstante lo cual esta Sala, en aras a garantir al máximo el principio de tutela judicial, entiende procede recoger en esta su sentencia en segunda instancia todo lo que constituye su doctrina reiterada sobre los extremos planteados por la actora y recogido ya en reiterados pronunciamientos, entre los cuales la sentencia 529/2015 , dictada en autos 43072013, en los cuales era parte recurrente la misma entidad mercantil ALCAMPO, SA, ahora apelante.

Considerábamos en la dicha sentencia

TERCERO.- Considera en primer lugar la parte actora que el tributo es inconstitucional al vulnerar los principios constitucionales de capacidad económica y de igualdad tributaria previstos en los artículos 14 y 31.1 CE. En este sentido afirma que la capacidad económica es totalmente independiente del tamaño del establecimiento y la superficie el mismo no es garantía de la adquisición de una posición dominante en el sector, que según el legislador sólo los establecimientos de superficie superior a 2.500m2 deberían producir externalidades negativas en el medio ambiente, cuando ello en realidad no siempre es así, y además el establecimiento ALCAMPO cuenta con licencia ambiental concedida por la propia Generalitat de Catalunya. Afirma asimismo que vulnera la libertad de empresa pues supone una limitación desproporcionada e inadecuada del derecho constitucional a la libertad de establecimiento y libre comercio, pudiendo afectar de manera significativa a la localización de empresas en el territorio español.

En relación con tales cuestiones, debemos pronunciarnos en el mismo sentido que lo ha hecho esta misma Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 1ª, en su Sentencia de 21 de noviembre de 2013, para rechazar todos y cada uno de los alegatos de la parte recurrente.

En dicho pronunciamiento, se expone que:

"TERCERO: Sobre tales cuestiones ya nos hemos pronunciado en el recurso directo contra el Decret 342/2001, de 24 de diciembre, que aprueba el Reglamento del impuesto, bajo el número 262/2002, interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Superficies de Distribución (ANDEG), y que ha sido desestimado por nuestra citada sentencia 908/2012, de 27 de septiembre de 2012, en cuyo fundamento de derecho cuarto hemos dicho lo siguiente:

"La solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 16/2000 ha quedado sin objeto, al menos parcialmente, desde el pronunciamiento contenido en la citada STC 122/2012, de 5 de junio de 2012, al disponer los apartados 1 y 2 del art. 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que: " 1. Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado". 2. Las sentencias desestimatorias dictadas en recursos de inconstitucionalidad y en conflictos en defensa de la autonomía local impedirán cualquier planteamiento ulterior de la cuestión por cualquiera de las dos vías, fundado en la misma infracción de idéntico precepto constitucional".

La STC 122/2012 desestima el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno contra la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2000, de 29 de diciembre, del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales, al considerar que el impuesto autonómico vulneraba el art. 6.3 de la LOFCA, por someter a gravamen la misma materia imponible que el impuesto local sobre actividades económicas y, como pretensión subsidiaria, que el impuesto sobre bienes inmuebles, sin que en la legislación sobre régimen local existiese una habilitación para ello.

Ante todo, ha de advertirse que según declara tal STC, "lo gravado por el impuesto autonómico es la realización de un tipo específico de actividad comercial individual, de venta de productos al por menor o al detalle, mediante grandes superficies de venta, y no la mera titularidad o el uso de los inmuebles en los cuales se desarrolla dicha forma de comercio", lo cual priva de objeto a cualquier alegación sobre duplicidad entre el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales y el impuesto sobre bienes inmuebles.

Respecto del impuesto sobre actividades económicas, declara la misma STC que "una primera comparación de la regulación del hecho imponible de ambos impuestos permite concluir que nos encontramos ante dos impuestos, uno general, que afecta a todo tipo de actividades económicas, por su mero ejercicio, y que grava la riqueza potencial que se pone de manifiesto con el ejercicio de una actividad económica, de cualquier tipo y en cualquier circunstancia, y otro impuesto específico, que grava únicamente a determinadas actividades comerciales, las ejercidas por las grandes superficies comerciales individuales, que venden determinados productos, al por menor o al detalle, si bien configurando su actividad de un modo tal que se distinguen del resto de actividades comerciales, no por cuestiones de mera organización interna, sino por su repercusión sobre el consumo, la ordenación del territorio y el medio ambiente", para añadir que "en el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales la superficie no es un mero índice de riqueza, utilizado para cuantificar el tributo, sino que sirve también para calificar el tipo de actividad gravada, y así identificar los sujetos pasivos que, a los efectos del impuesto, son grandes establecimientos comerciales. El elemento superficie es un presupuesto que ha de concurrir para que se realice el hecho imponible, pues sólo el ejercicio de éste determinado tipo de actividad es lo que ha querido gravar el legislador, porque considera que produce un impacto negativo sobre el medio ambiente, el territorio y el comercio tradicional. En definitiva, es dicho impacto negativo derivado de la mera existencia de estos grandes establecimientos comerciales individuales lo que pretende desincentivar el legislador autonómico con el pago de un impuesto, independientemente de la cuantía de los beneficios que pueda obtener, es decir, prescindiendo en la cuantificación del tributo del beneficio que obtenga por la realización de esta concreta actividad empresarial, sirviendo la recaudación del propio tributo para compensar "el impacto territorial y medioambiental que pueda ocasionar este fenómeno de concentración de grandes superficies comerciales" y atender a "las necesidades de modernización y fomento de comercio integrado en trama urbana", según consta en la exposición de motivos de la ley, razón por la cual el art. 3 de la misma afecta el producto de dicha recaudación al "fomento de medidas para la modernización del comercio urbano" y al "desarrollo de planes de actuación en áreas afectadas por los emplazamientos de grandes establecimientos comerciales"".

Y concluye la STC, "de cuanto acabamos de señalar se desprende, además y finalmente, que el tributo tiene, aunque sea parcialmente, una finalidad extrafiscal, lo que no puede dejar de tenerse en cuenta a la hora de establecer sus diferencias, tanto con el impuesto de actividades económicas como con el impuesto sobre bienes inmuebles. En conclusión, la comparación de las bases imponibles del impuesto autonómico controvertido y el impuesto sobre actividades económicas, una vez puesta en relación con sus hechos imponibles, aporta unos criterios distintivos que son suficientes para poder afirmar que los impuestos enjuiciados no tienen un hecho imponible idéntico y, por tanto, superan la prohibición establecida en el art. 6.3 LOFCA, lo cual conduce a desestimar el presente recurso de inconstitucionalidad".

Ello no obstante, han de analizarse las alegaciones contenidas en la demanda respecto de las invocadas infracciones de otros preceptos constitucionales:

1. Artículos 31.1 y 14 de la Constitución

Se invoca en la demanda que el fundamento del impuesto se basa en meros perjuicios y/o afirmaciones carentes de toda justificación fáctica, intentando camuflar una figura tributaria arbitraria y discriminatoria e imponer un nuevo obstáculo directamente dirigido a beneficiar a unos determinados operadores y a perjudicar a otros. Según la demanda, los elementos configuradores del impuesto no reflejan la pretendida "singular capacidad económica" que se atribuye a los establecimientos comerciales gravado por el impuesto, que no producen los efectos negativos sobre el medio ambiente y el territorio que se citan en el art. 2 de la Ley 16/2000.

A juicio de la Sala, estos alegatos no justifican el suscitar cuestión de inconstitucionalidad, al no apreciarse discriminación arbitraria, que exige que no medie ninguna razón objetiva de diferenciación, sino que existe una justificación objetiva y razonable, que cabe encuadrar dentro de los límites de apreciación del legislador competente para ello. El objeto o materia gravada por el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales es el beneficio impropio del que gozan los grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo, y por los costes sociales que provoca la desestructuración del pequeño comercio urbano. Como es natural, tal conclusión del legislador puede ser objeto de legítimas discrepancias de lege ferenda, pero no incide en la arbitrariedad constitucionalmente prohibida ni tampoco en desigualdad discriminatoria, al ser patentes y objetivas las diferencias entre los grandes establecimientos comerciales gravados y los de otros operadores. La abundante prueba documental aportada en término probatorio avala, a juicio de la Sala, la anterior conclusión.

2. Artículo 157.3 en relación con los artículos 133.1 y 149.1.14, de la Constitución y con el artículo 6.3 de la LOFCA

Ha de estarse, obviamente, a lo declarado con efectos de cosa juzgada, por la citada STC 122/2012. La única cuestión que resta por analizar es si la modificación del referido precepto de la LOFCA en 2009, hace posible, y, en su caso, necesario, plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con la primitiva redacción de tal precepto.

La STC 122/2012 señala que "el bloque de la constitucionalidad que ha de servir de canon para el enjuiciamiento de la ley, en esta clase de recursos es el efectivamente existente en el momento de procederse a la resolución del proceso constitucional que se hubiese entablado ", y tras resaltar la modificación del art. 6.3 LOFCA por la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre , que asimila los límites establecidos tanto en el art. 6.2 como en el 6.3, añade que no procede "identificar los conceptos de materia imponible y hecho imponible, porque ello conduciría a una interpretación extensiva del art. 6.2 LOFCA, notoriamente alejada del verdadero alcance de la prohibición que en dicha norma se contiene. [...]El hecho imponible es un concepto estrictamente jurídico que, en atención a determinadas circunstancias, la Ley fija en cada caso "para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria", es decir, es el acto o presupuesto previsto por la Ley cuya realización, por exteriorizar una manifestación de capacidad económica, provoca el nacimiento de una obligación tributaria. Por el contrario, "por materia imponible u objeto del tributo debe entenderse toda fuente de riqueza, renta o cualquier otro elemento de la actividad económica que el legislador decida someter a imposición, realidad que pertenece al plano de lo fáctico". De ahí que, en relación con una misma materia impositiva, el legislador pueda seleccionar distintas circunstancias que den lugar a otros tantos hechos imponibles, determinantes a su vez de figuras tributarias diferentes. En suma, al "hecho imponible" -creación normativa- le preexiste como realidad fáctica la materia imponible u objeto del tributo, que es la manifestación de riqueza efectivamente gravada, esto es, el elemento de la realidad que soportará la carga tributaria configurada a través del hecho imponible exponente de la verdadera riqueza sometida a tributación como expresión de la capacidad económica de un sujeto".

Por tanto, si la STC 122/2012 únicamente se pronuncia acerca de la vulneración del art. 6.3 LOFCA en su redacción posterior a la Ley Orgánica 3/2009 , referido a "hechos imponible", será posible, sin infringir el citado art. 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , suscitar cuestión de inconstitucionalidad en relación con la eventual vulneración del mismo art. 6.3 LOFCA en la redacción originaria, referida a "materia imponible".

Ello es así por cuanto, como reitera entre otras muchas la STC 73/2011 de 19 mayo de 2011, estimatoria de la cuestión de inconstitucionalidad que planteamos en su día contra inciso de la letra s) del art. 20.3 LHL, derogado por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, "Conforme reiterada doctrina de este Tribunal Constitucional en las cuestiones de inconstitucionalidad los efectos extintivos sobre el objeto del proceso, como consecuencia de la derogación o modificación de la norma cuestionada, vienen determinados por el hecho de que, tras esa derogación o modificación, resulte o no aplicable en el proceso a quo y de su validez dependa la decisión a adoptar en éste (entre otras SSTC 111/1983, de 2 de diciembre , F. 2 ; 125/2003, de 19 de junio , F. 2 ; 102/2005, de 20 de abril , F. 2, y STC 101/2009, de 27 de abril , F. 2). A la luz de la citada doctrina, el presente proceso no ha perdido su objeto, dado que el precepto cuestionado, a pesar de haber sido derogado, resulta aplicable en el proceso Contencioso-administrativo en cuyo seno se ha suscitado la presente cuestión de inconstitucionalidad ".

Ciertamente, el resultado podría ser anómalo: aquí se enjuicia un Reglamento de 2001 que desarrolló la Ley 16/2000, dictada cuando se encontraba vigente la redacción primitiva del art. 6.3 LOFCA y de la validez de la Ley 16/2000 depende la del Reglamento impugnado. A la vez, la STC 122/2012 ha declarado que tal Ley no es contraria a la redacción, vigente desde la Ley Orgánica 3/2009, del mismo art. 6.3 LOFCA. Si ahora se declarara que sí es contraria la Ley 16/2000 a la redacción originaria del art. 6.3 LOFCA, resultaría una inconstitucionalidad limitada temporalmente.

Sin embargo, la Sala entiende que no ha lugar a plantear cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 16/2000 por vulneración de la redacción originaria del art. 6,3 LOFCA, esto es, por afectar a materias que la legislación de régimen local reserve a las Corporaciones locales.

En efecto, como ha quedado señalado, el objeto o materia gravada por el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales es el beneficio impropio del que gozan los grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo, y por los costes sociales que provoca la desestructuración del pequeño comercio urbano. Se trata de un tributo con finalidad extrafiscal, tal como declara la STC 122/2012 , cuyos recursos obtenidos se afectan al fomento de las medidas de modernización del comercio urbano en Cataluña y al desarrollo de planes de actuación en las áreas afectadas por los emplazamientos de los grandes establecimientos comerciales, al tiempo que la presión fiscal que genera se modula en función de las distintas variables que configuran las potenciales externalidades negativas que la implantación de grandes establecimientos comerciales produce, tanto en el sector de la distribución comercial como en la ordenación territorial y en el medio ambiente. Además, el impuesto grava a sujetos en los cuales se pone de manifiesto una singular capacidad económica, directamente vinculada a la circunstancia de la utilización de grandes superficies, no sólo porque la ocupación de grandes extensiones denota por ella misma una capacidad económica, sino también porque facilita a los titulares un aumento notorio del volumen de operaciones y, por lo tanto, la adquisición de una posición dominante en el sector.

De acuerdo con lo reiterado por la STC 122/2012 , el tributo puede no ser sólo una fuente de ingresos sino que también puede responder a políticas sectoriales distintas de la puramente recaudatoria, de modo que el legislador puede "configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuenta consideraciones básicamente extrafiscales". A diferencia del tributo con finalidad fiscal o recaudatoria, en el tributo primordialmente extrafiscal "la intentio legis del tributo no es crear una nueva fuente de ingresos públicos con fines estrictamente fiscales o redistributivos" no es el mero gravamen de una manifestación de riqueza, de capacidad económica exteriorizada, sino coadyuvar a disuadir a los sujetos pasivos de la realización de una determinada conducta, del incumplimiento de ciertas obligaciones o, dicho en términos positivos, su intención es estimular o incentivar una determinada actuación. La finalidad extrafiscal tendrá que aparecer reflejada en la estructura del impuesto y plasmarse en su hecho imponible, y no será suficiente para considerar que un tributo es primordialmente extrafiscal, y diferenciarlo de otro básicamente fiscal, con introducir en sus elementos coyunturales o accesorios, como son, por ejemplo, los beneficios fiscales, ciertas finalidades de estímulo o incentivo a determinadas conductas.

A la misma conclusión se llega del examen de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la redacción originaria del art. 6.3 LOFCA:

- Las SSTC 37/1987, de 26 marzo (Impuesto sobre Tierras Infrautilizadas de la Ley del Parlamento de Andalucía núm. 8/1984, de 3 de julio, de Reforma Agraria), y 186/1993, de 7 de junio (Impuesto de dehesas calificadas en deficiente aprovechamiento por la Ley de la Asamblea de Extremadura 1/1986, de 2 de mayo, sobre la Dehesa en Extremadura), que admiten la constitucionalidad de los tributos con finalidad extrafiscal.

- Las STC 289/2000 de 30 noviembre (Impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente, regulado en la Ley del Parlamento de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 12/1991, de 20 de diciembre), y 179/2006 de 13 junio (Impuesto sobre las instalaciones que incidan en el medio ambiente, creado por la Ley de la Asamblea de Extremadura 7/1997, de 29 mayo, de medidas fiscales sobre la producción y transporte de energía que incidan sobre el medio ambiente), concluyen que los impuestos autonómicos recurridos sometían a tributación, sin habilitación legal previa y sin medidas de compensación o coordinación, la misma materia imponible que resulta gravada por el Impuesto municipal sobre Bienes Inmuebles.

- Por fin, la STC 168/2004, de 6 octubre (gravamen tributario sobre los elementos patrimoniales afectos a actividades de riesgo, establecido en la Ley del Parlamento de Cataluña 4/1997, de 20 mayo, de protección civil de Cataluña), concluye que su objeto no coincide con el del IBI ni con el del IAE, puesto que no somete a tributación la capacidad económica exteriorizada por la titularidad de determinados bienes inmuebles o de derechos reales sobre ellos, como sucede en el IBI, ni la hipotéticamente derivada del ejercicio de actividades empresariales, profesionales o artísticas, que es el caso del IAE, sino las instalaciones y actividades en las que concurre una indudable peligrosidad para las personas y los bienes y a las que ha de hacerse frente mediante la activación de los correspondientes planes de protección civil. Se destacan en esta STC 168/2004 conclusiones igualmente aplicables al impuesto sobre grandes establecimientos comerciales: " De la regulación legal del gravamen se infiere su inmediata vinculación a la realización de una política pública sectorial, aquí la prevención de grandes riesgos, así como su afección a la financiación de un fin concreto, puesto que el producto íntegro del gravamen se destina a la constitución de un fondo de seguridad, que tiene por objeto la financiación de actividades de previsión, prevención, planificación, información y formación (art. 58 ). Consecuentemente, cabe afirmar que el legislador autonómico no ha creado una nueva fuente de ingresos públicos con fines genéricamente fiscales, sino un tributo finalista encaminado a corresponsabilizar a los creadores de riesgos para la protección civil en la prevención y lucha contra los mismos. Más aún, mediatamente el gravamen pudiera coadyuvarse a reducir los riesgos al desincentivar, haciéndolas más onerosas, algunas conductas o actividades. Así sucede, significativamente, con el almacenamiento de sustancias peligrosas en suelo urbano [art. 59.1, primero a)] " y también que " el gravamen no es un tributo de carácter contributivo, sino que prima su vertiente retributiva, pues su exacción no depende del valor del bien o de la renta que potencialmente produzca, sino del riesgo que encierra, de su peligrosidad, medidos en términos de protección civil, por lo que no se da aquí un fenómeno de doble imposición. Dicho de otro modo, a diferencia del tributo autonómico declarado inconstitucional en la STC 289/2000 , en el presente caso no cabe hablar de una figura tributaria con finalidad exclusivamente recaudatoria, tanto por la definición legal de sus elementos determinantes, cuanto por el establecimiento de un fondo de seguridad ".

3. Artículo 38 de la Constitución

Invoca la demanda la vulneración del derecho constitucional a la libertad de empresa, reconocido en el art. 38 CE , ya que -se sostiene- el impuesto supone una limitación desproporcionada e inadecuada de un derecho constitucional.

Sin embargo, este alegato no va acompañado de ninguna justificación explícita desde la perspectiva jurídica, limitándose a afirmaciones apodícticas, tales como la posibilidad de conducir a resultados absolutamente confiscatorios, la infracción de principio de igualdad dentro del territorio estatal del art. 139.2 CE o que va a ser perjudicial para Cataluña. Además, el alegato se refiere a cuestión ajena al presente litigio, la Ley de equipamientos comerciales.

En consecuencia, no procede que la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad alguna, por lo que este motivo de nulidad de la demanda habrá de ser rechazado."

Del mismo modo, la naturaleza peculiar del impuesto impedirá que podamos apreciar confiscatoriedad alguna en la génesis y materialización de la exacción.

También sostiene la actora que el impuesto contiene en sí mismo un agravio comparativo al establecer como umbral determinante del nacimiento de la obligación tributaria la superficie mínima de 2.500 m2; pues bien la existencia de umbrales tributarios o mínimos exentos no supone discriminación alguna sino que es expresión de una opción legislativa de política tributaria susceptible de variación. En cualquier caso es opción del operador mercantil elegir una u otra superficie para su negocio, en función de los costes-beneficios que espera obtener del mismo, por lo que si libremente instala el establecimiento comercial en una superficie superior a 2.500m2, deberá tener en cuenta su sujección al tributo que nos ocupa.

En definitiva, ni existe tratamiento discriminatorio ni se vulnera principio alguno del derecho tributario, ni tampoco el artículo 9.c de la LOFCA.

La reciente STC 53/2014, de 10 de abril, ha venido a confirmar todo lo anterior al desestimar una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección 2 ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias, respecto del artículo 21 de la Ley 15/2002, de 27 de diciembre , de medidas presupuestarias, administrativas y fiscales, con la que se creó el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales en aquella comunidad, por considerar plenamente constitucional el tributo, y respetuoso con el artículo 6.3 LOFCA, y con los artículos 38, 14 y 31 CE.

CUARTO.- La sociedad actora considera que el IGEC incurre en varias vulneraciones del Derecho comunitario, recordemos que la apelante entiende que el IGEC es una ayuda estatal ilícita a determinados comercios, prohibida por el artículo 107 TFUE , ya que su recaudación se destina a beneficiar a los pequeños y medianos comercios urbanos sin ningún tipo de justificación, y además vulnera el principio de libertad de establecimiento del artículo 49 TFUE al restringir en Cataluña la libertad de establecimiento de grandes establecimientos comerciales. Por todo ello solicita el planteamiento de cuestión prejudicial comunitaria.

En relación con tales cuestiones, recordar que la misma Sentencia de este Tribunal, Sección 1ª, de 21 de noviembre de 2013 , resulta muy clarificadora en este sentido cuando afirma que:

"b) En todo caso, la Sala no aprecia méritos para suscitar cuestión prejudicial, dado el carácter tributario o fiscal de la norma legal de que se trata en relación con los principios comunitarios que se invocan. Así, el art. 2.3 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, dispone expresamente que "La presente Directiva no se aplicará a la fiscalidad", lo que se justifica en su Considerando 29, donde se lee que dado que en el Tratado se prevén bases jurídicas específicas en materia fiscal y dados los instrumentos comunitarios ya adoptados en esta materia, procede excluir la fiscalidad del ámbito de aplicación de la Directiva. En el mismo sentido, el art. 2.3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como ley "horizontal" o "paraguas"), dispone que: "Esta Ley no se aplicará al ámbito tributario".

Por otra parte, en absoluto resulta extrapolable al ámbito fiscal de que aquí se trata la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la normativa sobre establecimientos comerciales. La sentencia de su Sala Segunda de 24 de marzo de 2011 (asunto C400/08 ), resuelve, estimándola en parte, la solicitud de la Comisión de las Comunidades Europeas de que se declarara que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE al imponer restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, resultantes de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y de la normativa de la Comunidad Autónoma de Cataluña sobre la misma materia, a saber, la Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales, el Decreto 378/2006, de 10 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 18/2005, y el Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales.

En el parágrafo 80 de dicha sentencia se declara, en general, que "A este respecto, debe observarse que, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, las restricciones relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales parecen medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España".

Los incumplimientos que señala esta sentencia se ciñen a aspectos muy parciales de la normativa sobre equipamientos comerciales: prohibición de implantación de grandes establecimientos comerciales fuera de la trama urbana consolidada de un número limitado de municipios; limitación de la implantación de nuevos hipermercados a un reducido número de comarcas y exigencia de que esos nuevos hipermercados no absorban más del 9 % del consumo de productos de uso cotidiano o del 7 % del consumo de productos de uso no cotidiano; aplicación de límites en cuanto al grado de implantación y a la repercusión sobre el comercio minorista existente, más allá de los cuales no se pueden abrir nuevos establecimientos comerciales grandes ni medianos; y composición de la Comisión de Equipamientos Comerciales garantizando la representación de los intereses del comercio minorista ya existente y no contemplando la representación de las asociaciones activas en el ámbito de la protección del medio ambiente ni de las agrupaciones de interés que velan por la protección de los consumidores.

Nada de ello tiene relación, directa o indirecta, con el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales de Cataluña que nos ocupa, tributo que, en cualquier caso, persigue una finalidad extrafiscal, esencialmente, como ha quedado repetido, gravando el beneficio impropio del que gozan tales grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo. Si el citado parágrafo 80 de la sentencia de 24 de marzo de 2011 entiende que las restricciones de la normativa de equipamientos comerciales, relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales, son "medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España", la misma conclusión habrá de alcanzarse, claramente, respecto del impuesto en cuestión.

Por fin, los parágrafos 127 a 130 de la misma sentencia rechaza que las tasas previstas en el artículo 12 de la Ley 18/2005 por la tramitación de una solicitud de licencia y por el informe sobre el grado de implantación supongan para los operadores económicos interesados cargas que pudieran tener un efecto disuasorio sobre su implantación en territorio catalán y que sean desproporcionadas. Idéntica conclusión se ha de sostener, en todo caso, respecto del impuesto que nos ocupa. No se aprecia ni efecto disuasorio alguno ni desproporción, dado el importe del impuesto, cuya transparencia es igualmente clara.

Por tanto, no procede plantear cuestión prejudicial alguna, al resultar, claramente, que no existe infracción de ningún principio comunitario".".

Consideraciones que hacemos nuestras y que sirven para rechazar los argumentos de la apelante en relación con una supuesta vulneración del artículo 49 TFUE. En cualquier caso la recurrente debe recordar que estando fijada la base imponible del tributo, puede libremente elegir la superficie que considere mas adecuada en orden a la explotación comercial de su negocio valorando el margen de beneficio que espera percibir, antes y después de impuestos.

La actora sostiene que en el supuesto de la superficie comercial gravada, no constan probadas las externalidades en las que se fundamenta el hecho imponible del tributo (léase: costes de orden diverso, no internalizados, generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo, así como por sus efectos desestructuradores del pequeño comercio urbano).

Conforme establece el art 281.4 LEC , los hechos notorios se hallan eximidos de prueba, y constituye un hecho constatable a simple vista que la implantación o proliferación de grandes superficies comerciales tiene repercusiones específicas de naturaleza diversa; pues condiciona la planificación urbanística del entorno; incide en el medio ambiente y trae consigo desplazamientos masivos añadidos que a su vez llevan aparejados mayores requerimientos de servicios públicos de transporte y de vías de comunicación adaptadas a las circunstancias; y ciertamente, propicia la desaparición paulatina de formas de vida tradicionales, merecedoras de un cierto grado de respeto y protección y en las que el pequeño comercio de proximidad ha desempeñado un papel destacado.

La STJUE de 24 de marzo de 2011, asunto C 400/2008 , dictada a propósito de las restricciones impuestas en su momento por la legislación catalana para el establecimiento o apertura de grandes superficies comerciales, consideró que algunas de esas restricciones eran desproporcionadas y que, además, no era lícito que se sustentasen en motivos de oportunidad de carácter netamente económico. Pero en lo que ahora importa, la sentencia no hizo sino reconocer que, efectivamente, las grandes superficies generaban externalidades de naturaleza diversa que podían justificar restricciones en sede de emplazamiento y tamaño (FJ 80).

Asimismo, resultan de enorme interés para nuestro caso las consideraciones que se contienen en los fundamentos jurídicos 114 a 118 de la reiterada sentencia, cuyo tenor es el que sigue:

"114. Mediante la sexta parte de la segunda imputación, la Comisión niega la compatibilidad del artículo 10 de la Ley 18/2005 con el Derecho de la Unión.

115. A este respecto, alega que algunos de los criterios en que deben basarse la Generalidad o las autoridades municipales para pronunciarse sobre las solicitudes de licencia comercial carecen de precisión. Se refiere, más concretamente, a las "condiciones que conforman la seguridad del proyecto y la integración del establecimiento en el entorno urbano", la "movilidad generada por el proyecto" y el "derecho de los consumidores a disponer de una oferta amplia y diversa en términos de calidad, cantidad, precio y características de los productos". Según la Comisión, tales criterios impiden a los solicitantes evaluar con precisión sus posibilidades de obtener una licencia y conceden una excesiva discrecionalidad a las autoridades que las conceden.

116. El Reino de España admite que el criterio del "derecho de los consumidores a disponer de una oferta amplia y diversa en términos de calidad, cantidad, precio y características de los productos" puede no considerarse suficientemente preciso, pero sostiene que no es el caso de los otros dos criterios impugnados. Sea como fuere, dicho Estado miembro alega que el mero hecho de que los criterios carezcan de una definición precisa no los hace inapropiados para la consecución de los objetivos de protección del medio ambiente y de los consumidores. Además, según afirma, el legislador de la Unión hace uso de esta misma técnica, consistente en establecer criterios aplicables sin especificar valores de los que pueda deducirse a priori con exactitud si una solicitud será aprobada o no.

117. A este respecto, hay que señalar que la Comisión no se opone a la naturaleza de estos criterios, sino únicamente a su falta de precisión. Ahora bien, si se admite que la integración en el entorno urbano, los efectos sobre el uso de la red viaria y del transporte público y la variedad de la oferta de que disponen los consumidores son criterios lícitos a la hora de decidir si ha de autorizarse la apertura de un establecimiento comercial, hay que observar, como lo hace la Abogado General en el punto 116 de sus conclusiones, que resulta difícil establecer a priori límites precisos sin introducir un grado de rigidez que podría resultar aún más restrictivo de la libertad de establecimiento.

118. Toda vez que los criterios mencionados en el artículo 10 de la Ley 18/2005 no son imprecisos hasta el punto de resultar inadecuados para la realización de los objetivos de ordenación del territorio, de protección del medio ambiente y de protección de los consumidores invocados por el Reino de España, ni desproporcionados con respecto a dichos objetivos, procede desestimar la sexta parte de la segunda imputación"

Luego, resulta del anterior pronunciamiento un reconocimiento de que las grandes superficies generan "per se" externalidades de diversa naturaleza (de orden urbanístico y medioambiental en todo caso), hasta el punto de justificar un régimen especial de autorización.

Por ello deberá, admitirse que la Ley 16/2000, de 29 de diciembre, habría partido de la misma premisa; y no para restringir el número y emplazamiento de las grandes superficies comerciales (detalle, éste, importante), sino para descargar sobre las mismas una parte del coste de las externalidades producidas por su presencia.

Ciertamente, la STJUE de 24 de marzo de 2011 no admitió que esas restricciones pudieran fundarse en objetivos meramente económicos, resumidos, por ejemplo, en la protección de los intereses crematísticos del pequeño y mediano comercio. Pero conviene insistir en que las externalidades que justifican las previsiones de la Ley 16/2000 presentan una dimensión distinta y concuerdan con aquellas que el TJUE ha admitido como causas habilitantes de restricciones o cargas impuestas a las grandes superficies. En ese sentido, preciso será recordar que el art 4.1 de la Ley 16/2000 establece que "Constitueix el fet imposable de l'impost la utilització de grans superfícies amb finalitats comercials per raó de l'impacte que pot ocasionar al territori, al medi ambient i a la trama del comerç urbà de Catalunya".

Impacto sobre la "trama" del "comercio urbano" (del comercio urbano en general), que bastante tiene que ver con un objetivo no económico: el de la cohesión económica, social y territorial (cohesión, léase, entre y para los agentes económicos pequeños, medianos y grandes; y cohesión en un sentido más amplio). Cohesión que -dicho sea de paso-, forma parte del acervo axiológico no sólo de Catalunya, sino también del conjunto de España y de la Unión Europea ( arts 4.2.c, 14 y 174 del Tratado de Funcionamiento de la UE) y cuyo designio último, en lo que ahora importa, engarzaría con el propósito de evitar -si se nos permite la licencia-la deshumanización de nuestras ciudades y la decadencia de la vida social de nuestros barrios o entornos inmediatos de comunicación y de solidaridad interpersonal.

No en vano, la preservación, por ejemplo, de las condiciones susceptibles de garantizar la supervivencia de la red tejida por el pequeño y mediano comercio, constituye un imperativo de primer orden para la defensa de los derechos más elementales de todos aquellos colectivos (ancianos; personas dependientes en general; y ciudadanos que por razones diversas soportan servidumbres que les hacen reos de su entorno más inmediato) que por la situación personal de sus integrantes hallan en el pequeño y mediano comercio de proximidad la única posibilidad de satisfacer cotidianamente sus necesidades vitales.

Y en Catalunya cuando menos, esos colectivos no son precisamente insignificantes. Destacamos el primer inciso del preámbulo de la Ley 16/2000, cuando señala que "El sector del comerç a Catalunya és integrat, majoritàriament, per petites i mitjanes empreses, que es distribueixen de forma homogènia per tota la trama urbana, una circumstància que singularitza el model de ciutat propi dels països mediterranis' Aquest comerç, anomenat de proximitat, satisfà unes necessitats vitals per als ciutadans, de tal manera que compleix una funció no només econòmica, sinó també social i urbanística".

En cuanto al artículo 107 TFUE , recordar que frente a la lectura sesgada que efectúa la actora en defensa de su postura, el artículo 3 de la Ley 16/2000 , declara afectado el impuesto a dos finalidades. La primera tiene mucho que ver con lo expuesto hasta el momento, y responde a la necesidad de preservar un tejido comercial que satisface unas necesidades distintas a aquellas que pueden satisfacer los grandes establecimientos comerciales (personas mayores, con dificultades de movilidad, sin vehículo propio, con problemas de salud, etc). Y la segunda (desarrollo de planes de actuación en áreas afectadas por los emplazamientos de grandes establecimientos comerciales) tiene relación con las propias necesidades creadas con la implantación de grandes establecimeintos comerciales y responde a problemas de movilidad, facilidades de acceso, construcción de infraestructuras adecuadas o ampliación de las existentes, etc.

En el primer caso, el destino finalista no es favorecer a unos comerciantes (los pequeños), en detrimento de otros (titulares de grandes superficies), sino procurar la subsistencia de los primeros para que puedan prestar el servicio que una parte importante y débil de la sociedad demanda. Por ello no puede hablarse de vulneración alguna del derecho comunitario ni de la libre competencia.

QUINTO.- En cuanto a la sujeción al impuesto de la gran superficie que representa ALCAMPO-DIAGONAL MAR, se deriva de la realización del hecho imponible sin que proceda entrar a examinar otro tipo de consideraciones al encontrarnos ante un tributo considerado constitucional y respetuoso con el derecho comunitario.

Respecto de la no sujeción de las superficies que la actora dedica a la prestación de servicios no vinculados directamente a la actividad comercial, no resulta procedente pues la exención a que se refiere el artículo 5 de la Ley 16/2000 , se refiere a "establecimientos comerciales individuales" dedicados a algunos de tales menesteres, lo que no concurre ni en el caso que nos ocupa, ni en relación a la sociedad apelante, cuyo objeto social, según la escritura de poder incorporada a los autos seguidos ante el Juzgado de instancia es:

"La construcción, instalación y explotación de centros comerciales e hipermercados para la venta de productos del ramo de la alimentación, vestido, calzado, droguería, decoración, objetos de regalo, electrodomésticos, menaje, radio, televisión y, en general, de todo tipo de objetos, artículos y utensilios susceptibles de comercialización al por menor."

Considerándose las superficies mencionadas por la apelante sujetas al tributo, bien por encontrar acomodo en la descripción del objeto social, bien por ser meros accesorios de las mismas. En el mismo sentido, ver Sentencia Sección 1ª de 20 de noviembre de 2013 (recurso 16/2013 ).

Y finalmente, en cuanto a la reducción prevista en el artículo 8.3 de la Ley 16/2000 , tampoco resulta procedente, pues como dispone el precepto se refiere a los sujetos pasivos "dedicados esencialmente" a la venta de determinados productos, lo que como hemos visto no sucede en el caso que nos ocupa, y así ya fue considerado por la Sentencia antes citada de la Sección 1ª de este Tribunal de fecha 20 de noviembre de 2013 , recordando que:

"Ha de tratarse, en ambos casos, de establecimientos en los que la actividad esencial sea alguna de las citadas, lo que no ocurre en el caso de autos. Aunque la norma legal no exige que el establecimiento se dedique única y exclusivamente a alguna de las actividades que se enumeran, sí resulta de la misma que ha de tratarse de una dedicación "esencial", lo que quiere decir que no impide dedicaciones a otras actividades, siempre que tengan carácter accesorio o no esencial, pero dadas las circunstancias del establecimiento de autos, nunca puede entenderse el mismo como dedicado "esencialmente" a tales actividades.

TERCERO.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en instancia, la cual se confirma en todos sus extremos.

CUARTO.- Dada la naturaleza de la presente sentencia ( ATS de 26 de septiembre de 2013 ), y de conformidad con la versión aplicable al caso del art. 139.1 LJCA , añadiremos que no se aprecian circunstancias susceptibles de justificar un pronunciamiento especial en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

[...] Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ALCAMPO, S.A. contra la Sentencia de fecha 19 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Barcelona en procedimiento ordinario núm. 679/2010; la cual se confirma en todos sus extremos. [...] No formular pronunciamiento de condena en costas.

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación de Alcampo, S.A., mediante escrito registrado el 15 de enero de 2016, interpuso el anunciado recurso de casación en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ["LJCA"], formula cinco motivos.

En el primero de ellos denuncia que el IGEC vulnera el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución española, así como su concreta manifestación en el artículo 31.4. Asimismo, afirma que al no existir circunstancias objetivas y razonables que lo justifiquen, se genera un trato diferenciado ante situaciones idénticas que vulneran el principio de igualdad y que "no puede ser progresivo un impuesto que dice basarse en la "singular capacidad económica" de los sujetos pasivos, y luego establecer una cuota fija año tras año, sin atender a los resultados económicos reales de cada centro gravado."

En el segundo motivo denuncia la infracción de los artículos 38, 51.1 y 139 de la Constitución española "porque incide en la defensa de la competencia, privilegia los intereses de los pequeños comerciantes sobre los de los consumidores y usuarios y, finalmente, limita el derecho de libertad de establecimiento y la unidad de mercado en el territorio nacional".

En el tercer motivo se aduce la vulneración del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea afirmando que el IGEC podría tener la consideración de ayuda de Estado ilícita prohibida en el citado artículo, y argumentando que [...] "existen razones fundadas para cuestionar la adecuación del impuesto al ordenamiento comunitario, al constituir éste una ayuda de Estado incompatible con el mismo."

En el cuarto motivo denuncia la vulneración del artículo 49 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea argumentando que "el IGEC restringe la libertad de establecimiento en Cataluña de grandes establecimientos comerciales, sean nacionales o de terceros Estados miembros, pero en todo caso de la Unión Europea, en claro beneficio de los pequeños y medianos comerciantes catalanes no sujetos al impuesto."

En el quinto y último motivo, denuncia la vulneración del artículo 17 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, exponiendo que el IGEC "constituye una limitación desmesurada y desproporcionada del derecho de propiedad privada"

Finalmente solicita se dicte sentencia por la que se " Case y anule la sentencia recurrida, procediendo a anular el padrón y la liquidación correspondiente al IGEC del ejercicio 2009 del centro de mi representada ubicado en Sant Quirze del Valles, previo planteamiento, en su caso, de la correspondiente Cuestión Prejudicial de Derecho Comunitario (y de Inconstitucionalidad), respecto de la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2000, de 29 de diciembre, del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales (LIGEC) y su Reglamento de desarrollo (Decreto 342/2001, de 24 de diciembre) al entender esta parte que vulnera el Principio de libertad de establecimiento, establecido en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y ser el IGEC una Ayuda de Estado ilícita prohibida por el artículo 107 del mismo Tratado." con imposición de costas a la parte contraria.

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la letrada de la Generalidad de Cataluña presenta, el día 11 de mayo de 2016, escrito de oposición en el que, con carácter previo, pone de manifiesto que el recurso debe ser inadmitido porque se trata de cuestiones no planteadas en el escrito de demanda y por ello, pretender incorporar esta pretensión en sede casacional supone una mutatio libelli, proscrita por la LJCA y la jurisprudencia de este Alto Tribunal ya que estamos ante un recurso extraordinario de finalidad nomofiláctica y por lo tanto, no se pueden introducir en casación cuestiones ni pretensiones nuevas no tratadas en la instancia. Del mismo modo subraya que concurre el motivo de inadmisibilidad previsto en la letra a) del artículo 93.2 de la LJCA, toda vez que en el escrito de preparación la recurrente omitió justificar que la infracción de las normas estatales que invoca ha sido relevante y determinante del fallo recurrido.

Y en cuanto al fondo del recurso, respecto a la denunciada infracción de los artículos 49, 107 y 110 del TFUE, considera que debe inadmitirse el motivo "porque, de la misma forma que ha actuado cuanto a la pretensión de nulidad del Reglamento de la Ley del IGEC, se trata de cuestiones y pretensiones no esgrimidas en el escrito de demanda".

Sobre el "único motivo de casación invocado" -se dice-, la recurrente "[...] reitera lo que ya expuso en su escrito de demanda respecto a la supuesta vulneración de los artículos 14 y 31.1 de la Constitución [...]", olvidando que el recurso de casación no es una segunda instancia.

Además, se niegan las infracciones legales aducidas de contrario en tanto que considera que el IGEC es un tributo de naturaleza extrafiscal diferente del IAE que grava "[...] el beneficio impropio del que gozan los grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo, y por los costes sociales que provoca la desestructuración del pequeño comercio urbano [...]", por lo tanto, considera que debe desestimarse el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley 16/2000.

Por último suplica a la Sala "[...] dicte sentencia declarando la inadmisión del recurso. Subsidiariamente, lo desestime con imposición de las costas a la parte recurrente".

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, pero mediante providencia de 21 de junio de 2016, se acordó la suspensión del presente recurso hasta que se resolvieran las cuestiones prejudiciales planteadas en el recurso de casación 3797/2012, debido a la incidencia que el resultado pudiera tener en este recurso.

El 12 de junio de 2018, se dicta providencia alzando la suspensión y dando traslado a la partes de la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas, trámite de alegaciones que fue evacuado mediante sendos escritos presentados el día 25 de junio y el 12 de julio de 2018, respectivamente, quedando nuevamente las actuaciones pendientes de señalamiento.

Finalmente, se señaló para votación y fallo del recurso el día 22 de octubre de 2019, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

El presente recurso de casación se formula contra la sentencia núm. 618, de 16 de septiembre de 2015, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, desestimatoria del recurso de apelación núm. 415/2014 promovido por la citada entidad frente a la sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 16 de Barcelona, de 19 de mayo de 2014, que desestimó el recurso ordinario núm. 679/2010 instado contra la resolución de la Junta de Finanzas de la Generalidad de Cataluña, de fecha 19 de octubre de 2010, por la que se desestimaba la reclamación económico administrativa núm.1838/2010 interpuesta contra la inclusión en el padrón del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales [IGEC], del centro comercial sito en Sant Quirze de Valles y la liquidación correspondiente al ejercicio 2009.

Sobre las alegaciones de inadmisibilidad planteadas por la parte recurrida.

Antes de abordar el examen singularizado de los distintos motivos casacionales esgrimidos, resulta pertinente examinar las alegaciones de inadmisibilidad que se contienen en el escrito de oposición al recurso de casación.

Y es que la abogada de la Generalidad de Cataluña alega: (i) que el recurso de casación no es una tercera instancia, y que, siendo el objeto del mismo única y exclusivamente la sentencia de instancia, la recurrente se limita en su escrito de interposición a reiterar, "exactamente en los mismos términos, todas y cada una de las alegaciones realizadas en la instancia"; (ii) que el enjuiciamiento de la adecuación a la CE de una norma con rango Ley es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional y que la adecuación a la CE de la LIGEC ha sido declarada por la STC 122/2012; (iii) que la entidad recurrente incurre en mutatio libelli ya que en su demanda no postuló la nulidad de precepto alguno del RIGEC, ni la vulneración por la LIGEC de los artículos 49, 107 y 110 del TFUE, por lo que debe considerarse como una cuestión nueva que, como tal, no puede examinarse en casación; (iv) y que el escrito de preparación del recurso de casación no ha observado los requisitos exigidos por el artículo 89.2 LJCA, en relación con el artículo 86.4 LJCA, ya que en dicho escrito la recurrente omitió justificar "que la infracción de las normas estatales que invoca ha sido relevante y determinante del fallo recurrido".

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 2019, recaída en el recurso de casación núm. 466/2014, hemos dado cumplida respuesta a la citada alegación de inadmisibilidad en los siguientes términos, que reproducimos ahora por elementales razones de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina:

1. En primer lugar, debe señalarse que, frente a lo que mantiene la Generalidad de Cataluña, esta Sala aprecia que el escrito de preparación justifica suficientemente - sobradamente- en qué medida la infracción de las normas estatales o comunitarias denunciadas han sido relevantes y determinantes del fallo recurrido.

2. En segundo lugar, tenemos también que rechazar la existencia de la mutatio libelli que denuncia el abogado de la Generalidad de Cataluña en relación a la invocada infracción por la LIGEC del derecho comunitario y la vulneración por algunos preceptos del RIGEC de los principios constitucionales de legalidad y jerarquía normativa.

   A este respecto, debe subrayarse, como acontecía en el asunto resuelto en aquella sentencia, que en el escrito de demanda contencioso-administrativa ALCAMPO, SA. alegaba la inconstitucionalidad de la LIGEC por infracción de otros principios y preceptos de la CE y de otras normas integrantes del bloque de la constitucionalidad, así como la inadecuación del IGEC al ordenamiento comunitario, en concreto, al artículo 43 TCE, que establece la libertad de establecimiento, así como la disconformidad de las liquidaciones y de la resolución de la Junta de Finanzas. Además, se solicitaba el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad y de cuestión prejudicial.

   Y, de otro lado, en el escrito de interposición del recurso de apelación se denunciaba la inconstitucionalidad de la LIGEC, donde se reiteraba la fundamentación de la vulneración de los principios constitucionales que se citan, así como la inadecuación del IGEC al ordenamiento comunitario, reproduciendo los razonamientos sobre la infracción del artículo 43 TCE (libertad de establecimiento). También se alegaba la disconformidad de las liquidaciones y de la resolución de la Junta de Finanzas y, nuevamente, se solicitaba el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad y de cuestión prejudicial.

   No existe, por consiguiente, cuestión nueva en los dos temas a que se refiere la parte recurrida, porque ambos se expusieron ampliamente tanto en el recurso contencioso- administrativo como en la apelación. Pero, aunque esto último no hubiera sucedido, ha de convenirse que ya la propia sentencia objeto del presente recurso de casación delimita los términos de la impugnación y expresamente entra sobre los mismos, aun cuando se haga en referencia a pronunciamientos anteriores.

   Lo anterior, sin embargo, no significa, como en seguida veremos, que no existan otras razones que obstaculicen nuestro pronunciamiento sobre alguna de las infracciones aducidas.

3. En tercer lugar, tiene razón, sin embargo, la parte recurrida cuando afirma que el único órgano competente para enjuiciar la constitucionalidad de una ley es el Tribunal Constitucional. Pero olvida que la STC 122/2012, a la se remite para defender que la cuestión de la constitucionalidad de la LIGEC catalana ha sido definitivamente resuelta por el máximo intérprete de nuestra Constitución, únicamente se pronuncia acerca de la conformidad de dicha norma con el artículo 6.3 LOFCA, y ALCAMPO recurre la LIGEC por la vulneración de varios preceptos de la CE, en particular, los artículos 9.3, 14 y 31.1 y 3.

   Otra cosa es que, como hemos hecho en otros procesos en los que se impugnaba la regulación del IGEC de otras Comunidades Autónomas, tengamos que poner de manifiesto la defectuosa técnica casacional que revela el escrito de interposición del recurso -que dificulta, cuando no impide, un adecuado y pleno examen de la pretensión ejercitada-, porque si bien, en última instancia, lo que se recurren son varias liquidaciones en concepto de IGEC, los motivos de casación van dirigidos a denunciar la contradicción de la LIGEC -en abstracto, es decir, sin ponerlo en conexión, siquiera marginalmente, con los actos administrativos cuestionados- con la Constitución, el bloque de la constitucionalidad y el Derecho europeo.

Primer y segundo motivo de casación: infracción de los artículos 31.4 , 14 , 38 , 51.1 y 139 de la Constitución .

En relación con la tacha de inconstitucionalidad que se vierte en el escrito de interposición, resulta forzoso remitirnos en su integridad a la sentencia de esta misma Sala y Sección núm. 1506/2018, de 16 de octubre, dictada en el recurso de casación núm. 951/2014, referida a un impuesto aragonés sustancialmente idéntico al que ahora nos ocupa y cuya regulación fue impugnada por ANGED en términos similares, en punto a la tacha de inconstitucionalidad, a como lo hace ALCAMPO en este recurso.

Recordábamos en esa sentencia lo que decía el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 96/2013, de 23 de abril, concretamente lo siguiente:

"[...] 6. Comprobado que la Ley impugnada encuentra cobertura en el acervo competencial del legislador aragonés, procede entrar a considerar si dicho legislador autonómico en el ejercicio de su competencia normativa ha desconocido el derecho a la libertad de empresa ( art. 38 CE) o la prohibición de obstaculizar la circulación de personas y bienes en todo el territorio español ( art. 139.2 CE).

*??En relación con la vulneración del art. 38 CE, y como ya expusimos en el fundamento jurídico 4 b), lo que vincula al legislador, en este caso el autonómico, no es el derecho constitucional en sí sino su contenido esencial ( art. 53.1 CE). En efecto, es doctrina constitucional reiterada que "[e]l derecho a la libertad de empresa no es absoluto e incondicionado sino limitado por la regulación que, de las distintas actividades empresariales en concreto, puedan establecer los poderes públicos, limitaciones que han de venir establecidas por la ley, respetando, en todo caso, el contenido esencial del derecho" ( SSTC 18/2011, de 3 de marzo, FJ 15; y 135/2012, de 19 de junio, FJ 5).

*??Sobre este punto la STC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2 (cuya cita se reitera en la STC 109/2003, de 5 de junio, FJ 15) declaró que "no determina la Constitución cuál sea este contenido esencial de los distintos derechos y libertades, y las controversias que al respecto puedan suscitarse han de ser resueltas por este Tribunal". Pues bien, sobre el contenido esencial del derecho a la libertad de empresa la STC 96/2002, de 25 de abril, FJ 11, señaló que "hay que recordar que el art. 38 del texto constitucional dispone que los poderes públicos garantizan el ejercicio de la libre empresa de acuerdo con las exigencias de la economía general. Dicho mandato debe ser interpretado poniéndolo en relación, primero, con los arts. 128 y 131 CE [ SSTC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2; 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 10; y 225/1993, de 8 de julio, FJ 3 b)], viniendo a implicar, fundamentalmente, el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial ( STC 83/1984, de 24 de julio, FJ 3) y a hacerlo en libre competencia ( SSTC 88/1986, de 1 de julio, FJ 4; y 135/1992, de 5 de octubre, FJ 8)... Existe, por tanto, una garantía del inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial "en libertad", que implica "el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado. Actividad empresarial que, por fundamentarse en una libertad constitucionalmente garantizada, ha de ejercerse en condiciones de igualdad, pero también, de otra parte, con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general" [ STC 225/1993, de 8 julio, FJ 3 b)]. Ha de ser entendida "como libertad de actuación, de elección por la empresa de su propio mercado, cuyo ejercicio en condiciones básicas de igualdad queda constitucionalmente garantizado, y cuyo respeto marca los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad ( SSTC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2; 64/1990, de 5 de abril, FJ 4)"".

*??7. De otro lado, hemos de recordar que los recurrentes sitúan la lesión alegada del derecho a la libertad de empresa en que la Ley impugnada provoca, a su juicio, una desigualdad básica en el ejercicio de una cierta actividad empresarial según el territorio donde se realice, alegación que, por las razones expuestas en el fundamento jurídico segundo, limita el objeto de nuestro enjuiciamiento. Este alcance limitado del objeto de este proceso también ha de ser tenido en cuenta a la hora de discernir cuáles son los elementos de nuestra doctrina con los que hemos de realizar el examen que nos compete.

*??En este sentido procede poner de relieve que la STC 96/2002, de 25 de abril, destaca dentro del contenido esencial del art. 38 CE que "la actividad empresarial... por fundamentarse en una libertad constitucionalmente garantizada, ha de ejercerse en condiciones de igualdad". Pero tampoco se puede olvidar que en la referida STC 96/2002 se evaluaba una bonificación estatal que colocaba a los competidores en distinta situación competitiva según cuál fuera el lugar de su residencia. En otras palabras, que, a diferencia del caso que nos ocupa, la desigualdad no procedía de la ordenación diversa de una actividad empresarial por diferentes legisladores en ejercicio de sus competencias propias.

*??En esa misma línea en el fundamento jurídico 8 de la STC 109/2003, de 5 de junio, se resalta que "la libertad de empresa, de la que la transmisibilidad de ésta [autorización de apertura de farmacia] es una concreción, exige que las distintas empresas de un mismo sector se hallen sometidas al mismo género de limitaciones básicas en todo el territorio nacional, pues dicha libertad, que la Ley general de sanidad reconoce, sólo existe en una economía de mercado que resulta incompatible con posiciones jurídicas básicamente distintas de los diversos operadores". Pero no se puede olvidar que esa afirmación se hace cuando se está analizando si el Estado, en uso de su competencia básica ex 149.1.16 CE, puede imponer, como regulación uniforme para todo el territorio nacional, que las autorizaciones de apertura de las oficinas de farmacia sean transmisibles. Como en el caso de la STC 96/2002, no se está en presencia de una desigualdad en las condiciones de ejercicio de una actividad empresarial provocada por los regímenes diversos instaurados por legisladores distintos en ejercicio de sus respectivas competencias.

*??Por el contrario, cuando este es el caso, como ocurre en el presente recurso de inconstitucionalidad, la doctrina constitucional sobre el art. 38 CE a partir de la que se enjuicia la norma impugnada es en cierto modo distinta. Así, el fundamento jurídico 15 de la STC 109/2003, de 5 de junio, donde el objeto del análisis constitucional es la diversidad en las condiciones de ejercicio de la actividad farmacéutica privada generada por varios legisladores autonómicos al prever un régimen distinto de causas de caducidad de la autorización de apertura, retoma el criterio que el Tribunal había usado en las SSTC 88/1986, FJ 6 y 66/1991, de 22 de marzo, FJ 2, según el cual "que las regulaciones autonómicas que... prevengan la intervención de los poderes públicos en el ámbito económico, introduciendo un régimen diverso del o de los existentes en el resto de la Nación es admisible con tal de que dentro del ámbito competencial respectivo "resulte proporcionada al objeto legítimo que se persigue, de manera que las diferencias... previstas resulten adecuadas y justificadas por su fin" ( STC 88/1986, de 1 de julio, FJ 6). Y en fin, desde sus primeras resoluciones ( STC 26/1981, FJ 15) ha venido a decir que no siendo los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor".

*??8. De acuerdo a la doctrina constitucional últimamente reseñada, que es la establecida en supuestos análogos al que es objeto de este proceso constitucional, la ley que ha sido impugnada por crear un régimen diverso del o de los existentes en el resto del territorio nacional en materia de tributación de las empresas de distribución comercial mediante grandes superficies respetará el contenido esencial de la libertad de empresa siempre que (a) se dicte dentro del ámbito competencial respectivo, (b) persiga un fin legítimo y (c) resulte proporcionada al objeto que se orienta.

*??En el fundamento jurídico quinto ut supra quedaron expuestas las razones que justifican que el legislador autonómico, en virtud de sus competencias financieras y materiales estatutariamente asumidas, dictó la ley impugnada dentro de su ámbito competencial.

*??El análisis de la segunda exigencia, consistente en la determinación del fin legítimo de esta figura impositiva, debe partir de dos aclaraciones: a) no se trata de verificar si el legislador autonómico persigue realmente una finalidad extrafiscal, pues tan legítimos constitucionalmente son los tributos que persiguen un fin fiscal como aquellos otros orientados a lograr fines extrafiscales ( STC 60/2013, de 13 de marzo, FJ 2); b) tampoco resultan útiles a estos efectos los criterios establecidos en la doctrina constitucional para determinar si un tributo grava aspectos medioambientales como una materia imponible ( STC 289/2000, de 30 de noviembre) o un hecho imponible distinto ( SSTC 122/2012, de 5 de junio; 196/2012, de 31 de octubre; 197/2012, de 6 de noviembre; 208/2012, de 14 de noviembre; y 210/2012, de 14 de noviembre) de otros tributos estatales o locales, pues estas consideraciones se asocian a que el legislador autonómico haya ejercido su competencia financiera dentro del marco establecido por el Estado en el ejercicio de su potestad originaria ex arts. 133.1, 149.1.14 y 157.3 CE, particularmente dentro de los límites previstos en la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas, cuestión a la que se refiere específicamente el segundo motivo en que se funda este recurso de inconstitucionalidad.

*??Pues bien, según expresa el preámbulo de la Ley 13/2005, de 30 de diciembre, el fin que persigue es la utilización de la política tributaria para la protección del medio natural y territorial, creando tributos propios con finalidad extrafiscal, y afectados al medio ambiente ( art. 45 CE en conexión con el art. 71.8 y 22 EAAr). Los llamados tributos ecológicos buscan "la corrección de las deseconomías externas o externalidades, puesto que los costes sociales y ambientales que los individuos o las empresas que ejercen determinadas actividades contaminantes imponen o trasladan a la sociedad en general no son internalizados por sus causantes ni por el normal funcionamiento del mercado". Estos impuestos responden también al principio de capacidad contributiva, de modo que realmente "gozan de una naturaleza híbrida que, además de compartir los principios constitucionales del ordenamiento tributario, tales como los de capacidad económica, igualdad, generalidad, progresividad, equidad distributiva y no confiscatoriedad, los configura como un tributo autonómico con finalidad extrafiscal y afectado al cumplimiento de los deberes públicos inherentes a toda política ambiental, caracteres que le otorgan una tipicidad diferencial no justificada en postulados fundamentalmente recaudatorios". Continúa diciendo el preámbulo que "[e]s precisamente en esta dimensión en la que los impuestos medioambientales aparecen como un instrumento motivador de conductas. El tributo exterioriza y manifiesta constantemente los elementos suasorios -persuasivos o disuasorios- que refuerzan sus fines ecológicos y no predominantemente fiscales. Tanto su estructura externa -su justificación última- como interna -su articulación extrafiscal y afectación medioambiental- persiguen, por un lado, motivar conductas acordes con la protección del medio natural, estimulando la cesación o disminución de la actividad contaminante y, por otro, contemplar el obligado destino de los recursos generados por la recaudación en la adopción de medidas preventivas, correctoras o restauradoras del medio ambiente contaminado, degradado o lesionado".

*??Aunque la exposición de motivos de la Ley afirme que el impuesto sobre grandes áreas de venta grava el daño medioambiental causado por las actividades contaminantes de las áreas de venta, el análisis de su estructura, como se expondrá con detalle al examinar el segundo motivo en que se sustenta este recurso, nos permite constatar que en realidad el hecho imponible del impuesto es la actividad y el tráfico desarrollado por los grandes establecimientos comerciales, que por su efecto de atracción del consumo provoca un desplazamiento masivo de vehículos. Ahora bien, gravar estas actividades en la medida que conllevan de un modo indisociable una incidencia negativa en el entorno natural y territorial, internalizando así los costes sociales y ambientales que éstas imponen o trasladan a la sociedad, es una finalidad constitucionalmente legítima, ya se califique el impuesto de tributo fiscal o extrafiscal.

*??A mayor abundamiento, en la estructura del impuesto hay determinados criterios que incentivan que las grandes áreas de venta realicen opciones de funcionamiento que ocasionen menores daños al entorno natural y territorial. Así, el art. 35.2 establece un coeficiente multiplicador de la cuota tributaria que adopta su valor más bajo si la superficie comercial está localizada en suelo urbano y asciende progresivamente según el suelo necesite mayores transformaciones para ser apto para el establecimiento del área de venta. En este sentido, la exposición de motivos resalta que "parece claro que la incidencia sobre el medio ambiente, desde un punto de vista territorial, será considerablemente diferente en función de que la actividad a desarrollar se ubique en un suelo perfectamente integrado en el proceso urbanizador o se ubique en un tipo de suelo en el que concurran ciertos valores que es necesario proteger. Un gran establecimiento comercial ubicado en suelo urbano, asimilado en su entorno y su paisaje urbanístico, en el que existe posibilidad de acceso peatonal, que se encuentra integrado en el área operativa de la red de transportes públicos y que, en fin, vertebra una determinada zona comercial, de ocio y de servicios en la ciudad, no produce el mismo impacto ambiental y territorial que otro establecimiento instalado en otro tipo de suelo, ubicado en la periferia de los contornos urbanos y fuera del alcance de los transportes públicos". Este elemento de la estructura del impuesto, por las razones referidas, se relaciona estrechamente con el hecho imponible consistente en la actividad de distribución comercial que, colateral pero ineludiblemente, incide negativamente en el entorno natural y territorial, pues incentiva a que dicha actividad se materialice en zonas que requieran un menor desarrollo urbanístico y un menor uso vehicular de infraestructuras públicas.

*??Otro elemento del impuesto que refleja los objetivos que según su exposición de motivos persigue es la regulación, en la redacción originaria del art. 42 de la Ley (redacción que fue puntualmente alterada, sin trascendencia para este recurso, por la Ley 19/2006, de 29 de diciembre, permitiendo deducir no solo las inversiones en bienes del activo material sino también inmaterial) de una reducción en la cuota, cuya finalidad es estimular al sujeto pasivo para realizar conductas protectoras del ambiente, entre las cuáles, como pone de relieve la representación procesal de las Cortes y la Diputación General de Aragón, se encuentra la puesta a disposición de los clientes de sistemas de transporte colectivo, total o parcialmente financiado por las grandes áreas de venta, o incluso los sistema de venta on line combinados con la entrega a domicilio de la compra, soluciones que posibilitarían una menor contaminación derivada del uso de vehículos y una menor ocupación de las infraestructuras públicas viarias, redundando en una reducción en los efectos colaterales que esta actividad económica provoca sobre el entorno natural y territorial.

*??Finalmente en este ámbito no se puede decir que la creación de este impuesto, en la medida que sujeta a los que desenvuelven este tipo de actividad empresarial a distintos regímenes tributarios según el lugar donde realizan la actividad, haya limitado el derecho a la libertad de empresa de un modo desproporcionado, pues resulta patente, y en todo caso los recurrentes no han acreditado lo contrario, que tal divergencia regulatoria no ha impedido sustancialmente que se inicien y sostengan esta clase de actividades empresariales en Aragón.

*??Aun en el caso que el impuesto sobre áreas de venta haya tenido alguna incidencia negativa en el derecho a emprender y organizar en libertad esta actividad económica en Aragón, supuesto que no resulta aparente y los recurrentes no han sostenido con argumentación alguna, esta restricción, en principio, resultaría justificada por la consecución del fin a que sirve esta norma, que consiste fundamentalmente en que la Comunidad Autónoma de Aragón pueda, en ejercicio de las competencias financieras y materiales asumidas estatutariamente, diseñar, dentro del marco estatal al que nos referimos en el fundamento jurídico 4, una política tributaria propia al servicio de objetivos relacionados con materias sobre las que tiene competencia como la ordenación del territorio, el urbanismo y el medio ambiente. Objetivos estos que la presente normativa sirve en los términos que hemos precisado en este mismo fundamento jurídico.

*??Por todo ello, hemos de concluir que los arts. 28 a 35 de la Ley 13/2005, de 30 de diciembre, que crean el impuesto que grava el daño medioambiental causado por las actividades contaminantes de las áreas de venta, se han dictado dentro del ámbito competencial autonómico, persiguen un fin constitucionalmente legítimo y no producen consecuencias desproporcionadas, de donde resulta que el legislador autonómico no ha desconocido el derecho a la libertad de empresa ( art. 38 CE).

*??9. El primer motivo de impugnación, que como venimos exponiendo es que el impuesto impugnado implica la ruptura de la unidad de mercado, se sostiene porque dicho tributo supone un obstáculo prohibido a la circulación de personas y bienes en todo el territorio español ( art. 139.2 CE).

*??Sobre esta prohibición ya la STC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2, declaró que toda diferencia de régimen jurídico entre una comunidad autónoma y otra "puede incidir sobre la circulación de personas y bienes, pero no toda incidencia es necesariamente un obstáculo. Lo será, sin duda, cuando intencionalmente persiga la finalidad de obstaculizar la circulación, pero... no sólo en ese caso, sino también en aquellos otros en los que las consecuencias objetivas de las medidas adoptadas impliquen el surgimiento de obstáculos que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que aquellas persiguen", doctrina que se ha reiterado en varias ocasiones desde entonces (por todas, SSTC 32/1983, de 28 de abril, FJ 3; y 96/2002, de 25 de abril, FJ 11; 109/2003, de 5 de junio, FJ 15; 100/2012, de 8 de mayo, FJ 4; y STC 210/2012, de 14 de noviembre, FJ 9).

*??Por supuesto que, como hemos declarado en la STC 210/2012, FJ 9, constituyen obstáculos prohibidos y debe entenderse que fragmentan el mercado todas las medidas tributarias que establezcan "una diferencia de trato entre residentes y no residentes sin justificación suficiente". Pero no solo éstas, sino también cualesquiera que, aunque se apliquen igualmente a residentes que a no residentes produzcan consecuencias objetivas limitadoras de la libre circulación "que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que aquellas persiguen" ( SSTC 37/1981, FJ 2; y 109/2003, FJ 15).

*??En aplicación de la doctrina indicada procede que declaremos que el impuesto sobre grandes áreas de venta no supone un obstáculo a la libre circulación de personas y bienes que sea desproporcionado respecto del fin que persigue, al cual ya nos hemos referido en el fundamento jurídico 8 de esta resolución. Llegamos a tal conclusión porque este impuesto, además de que es aplicable indistintamente de que quien realice la actividad empresarial sea residente o no en la Comunidad Autónoma de Aragón, no ha producido, y en todo caso los recurrentes no lo han acreditado, el efecto de limitar sustancialmente que empresarios que actúan en este sector comercial en otras comunidades autónomas se radiquen también en la Comunidad Autónoma de Aragón.

*??Aun en el caso que el impuesto sobre grandes áreas de venta haya producido en alguna medida tal efecto limitativo, supuesto que no resulta aparente y los recurrentes no han sostenido con argumentación alguna, esta restricción, en principio, resultaría justificada por la consecución del fin a que sirve esta norma.

*??Procede declarar, por las razones apuntadas, que los arts. 28 a 35 de la Ley 13/2005, de 30 de diciembre, que crean el impuesto que grava el daño medioambiental causado por las actividades contaminantes de las áreas de venta, no producen el efecto de fragmentar el mercado, por lo que el legislador autonómico no ha desconocido la prohibición de obstaculizar la libre circulación de personas y bienes dentro del territorio nacional ( art. 139.2 CE)".

Y, tras reproducir la fundamentación de la sentencia impugnada sobre las vulneraciones constitucionales aducidas, concluíamos:

"Por tanto, al margen de que el motivo es una reiteración del formulado en la demanda como motivo de nulidad, pues se prescinde abiertamente de la crítica de los razonamientos de la sentencia impugnada, en los que se explica de modo claro y detallado por qué se considera que no es pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, cabe señalar que la reiterada STC 96/2013, en la parte que hemos reseñado, resuelve definitivamente cualesquiera dudas relativas a la infracción del principio de seguridad jurídica, en lo que atañe a la definición del hecho imponible y la concreción del sujeto pasivo, y lo mismo puede decirse en relación con los restantes principios constitucionales que se citan como vulnerados" (FD 4º).

En atención a lo expuesto, los motivos no pueden prosperar.

Tercer y c uarto motivo de casación: vulneración de los artículos 107 y 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Estos motivos han sido resueltos ya por diversas resoluciones de esta Sala y Sección. ?Así, en nuestras sentencias de 6 de marzo de 2019, recurso de cas. 647/2017, y de 23 de abril de 2019, recurso de casación 2484/2017, se recoge nuestra doctrina y se compendian las vicisitudes acaecidas sobre la materia. Recordemos lo dicho en las ocasiones precedentes.

Así, en nuestras sentencias de 6 de marzo de 2019, rec. cas. 647/2017, y de 23 de abril de 2019, rec. cas. 2484/2017, se recoge nuestra doctrina y se compendia las vicisitudes acaecidas sobre la materia. Recordemos lo dicho en las ocasiones precedentes.

* En el recurso de casación 3797/2012, se recurrió la sentencia de 27 de septiembre de 2012 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimaba del recurso 262/02 promovido frente al Decreto de la Generalitat de Catalunya 342/2001, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales de Cataluña. El recurso de casación fue tramitado por los cauces del nuevo recurso de casación, según la reforma introducida por la disposición final tercera de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. Por auto de 10 de marzo de 2016, se recogió como cuestiones de interés casacional a dilucidar, las siguientes: "(i) si la libertad de establecimiento se opone a un impuesto como el discutido en la medida en que sujeta a tributación el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales por razón de sus dimensiones, (ii) si los supuestos de no sujeción que la normativa reguladora prevé constituyen, o no, una ayuda de Estado en los términos del artículo 107 TFUE y (iii), de constituir una ayuda de Estado prohibida, hasta cuándo alcanzaría la contravención".

*En la sentencia de esta Sala, de 26 de septiembre de 2018, núm. 1424/2018, se resolvió el citado recurso de casación 3797/2012, teniendo en cuenta lo dicho en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2018, Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), C-233/16, la cual resolvió la cuestión prejudicial planteada en el marco del citado recurso de casación 3797/2012, en el sentido de que:

"1) Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en el litigio principal, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

2) No constituye una ayuda de Estado, en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, un impuesto como el controvertido en el litigio principal, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 2 500 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, ni en la medida en que concede una reducción del 60% de la base liquidable a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

En cambio, un impuesto de este tipo constituye una ayuda de Estado, en el sentido de esa misma disposición, en la medida en que exonera a los grandes establecimientos comerciales colectivos cuya superficie de venta sea igual o superior a 2 500 m2.

3) En circunstancias como las descritas por el órgano jurisdiccional remitente, las ayudas de Estado resultantes del régimen de un impuesto como el controvertido en el litigo principal no pueden constituir ayudas existentes en el sentido del artículo 1, letra b), del Reglamento (CE) n.º 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE, cuyo tenor se reproduce en el artículo 1, letra b), del Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea".

A la luz de este pronunciamiento este Tribunal consideró que "el poder de control al que se refiere la Sentencia del TJUE de 26.4.18 no lo puede ejercer este Tribunal Supremo en el marco del proceso contencioso en trámite, que tiene por objeto el recurso objetivo promovido por una asociación de empresas, que no es sujeto pasivo del IGEC, en demanda de anulación de una disposición general, en el que no se han formulado, ni se podían formular, pretensiones de reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas. Este control judicial deberá efectuarse, en su caso, en el marco de los otros procesos judiciales que eventualmente puedan promover los sujetos pasivos del IGEC que consideren que ciertos establecimientos comerciales exentos o bonificados no cumplen la condición de no causar un impacto ambiental o territorial tan intenso como los otros establecimientos sujetos al IGEC, y en esta medida podrían, hipotéticamente, ser beneficiarios de una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 TFUE" (FJ 2º)".

La sentencia de 26 de abril de 2018 estimó en parte el recurso, anulando el RIGEC, "en cuanto recoge la exención del IGEC de los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2 art. 4 en relación con el art. 3 y 1 del Decreto 346/2001), por cuanto constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 del TFUE". Y como señaló el auto de aclaración "la Sentencia de este Tribunal Supremo no ha hecho otra cosa que aplicar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2018 (asunto C-233/16), que se limitó a declarar que el IGEC tan solo constituye una ayuda de Estado en el supuesto de que exonera a los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2.

La Sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 no puede anular, como pretende la recurrente, ningún precepto del Decreto recurrido que regule la exención de tributación del IGEC a los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2, porque la Ley 16/2000 -ley de creación de IGEC, ya derogada no establecía un régimen de exenciones para estos establecimientos, sino que se trataba de un caso de no sujeción, aun cuando se hable en la sentencia del Tribunal de Justicia que se produce una ayuda de estado en tanto se exonera del impuesto a los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2 pero lo hace en un sentido material y no técnico jurídico".

La conclusión a la que hemos llegado es que los artículos 49 y 54 TFUE no se oponen a un impuesto como el IGEC, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

Recordábamos que, "La sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 (ANGED), al contestar a la segunda de las cuestiones prejudiciales suscitadas por esta Sala, distingue en su parte dispositiva los siguientes supuestos:

(a) El de los establecimientos cuya superficie de venta resulta inferior a 2.500 metros cuadrados, los cuales no están sujetos al IGEC. Respecto de éstos, el Tribunal de Justicia declara que tal exoneración no constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 TFUE.

(b) El de los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, que disfrutan también de la exención del IGEC, así como el de los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como los centros de bricolaje, respecto de los cuales la Ley del IGEC prevé una reducción del 60% de la base liquidable. En relación con estos establecimientos, el Tribunal de Justicia declara que tales medidas tampoco constituyen una ayuda de Estado en los términos del artículo 107.1 TFUE, siempre y cuando "tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

(c) El de los grandes establecimientos comerciales colectivos con una superficie de venta igual o superior a los 2.500 metros cuadrados, no sujetos al IGEC, medida esta respecto de la que el Tribunal de Justicia reconoce la existencia de una ayuda de Estado.

Así pues, la verificación a que esta sala se encuentra obligada por así ordenarlo el Tribunal de Justicia en su sentencia tantas veces citada de 26 de abril de 2018 se refiere únicamente a los establecimientos comerciales que se dediquen a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales o a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como los centros de bricolaje, respecto de los que será preciso determinar si su impacto sobre el territorio y el medio ambiente menor que el de otras empresas que no reúnen tales condiciones justifican que queden exentas o que soporten una carga fiscal más reducida y, en el caso de que así fuera, cuáles serían las consecuencias en relación con la liquidación que constituye el objeto del presente proceso".

*

Al igual que en las ocasiones precedentes, en este caso la recurrente tampoco ha alegado ni justificado que su establecimiento al que se refiere la liquidación impugnada, aun superando los 2.500 metros cuadrados, se dedique única y exclusivamente a cualquiera de las actividades favorecidas por tales beneficios fiscales. Debiendo remitirnos, por la similitud con el supuesto que nos ocupa a lo dicho, aunque referida al Principado de Asturias, a la sentencia de 22 de enero de 2019, dictada en el recurso de casación 408/2017, que damos por reproducidas en aras a la brevedad.

* Por último, por lo que respecta al criterio de diferenciación fiscal relativo al carácter individual del establecimiento comercial, que tiene como efecto exonerar del IGEC a los grandes establecimientos comerciales colectivos, este criterio diferencia, en cambio, dos categorías de establecimientos que se encuentran objetivamente en una situación comparable por lo que respecta a los objetivos de protección medioambiental y de ordenación territorial perseguidos por la normativa controvertida en el litigio principal. Por consiguiente, la no sujeción a este impuesto de los grandes establecimientos comerciales colectivos reviste carácter selectivo y puede, por tanto, constituir una ayuda de Estado si se cumplen los demás requisitos enumerados en el artículo 107 TFUE, apartado 1" (apartado 61).

*Sigue expresando la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 que "[...] es importante señalar que, en la medida en que los beneficiarios de las ayudas resultantes de un impuesto como el controvertido en el litigio principal se definen de forma genérica y abstracta y en que el importe de la ayuda que se les concede de este modo no está determinado, estas ayudas están comprendidas en el concepto de "régimen de ayudas", en el sentido del artículo 1, letra d), del Reglamento n.º 659/1999 [Reglamento del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (DO 1999, L 83, p. 1)], cuyo tenor se reproduce en términos idénticos en el artículo 1, letra d), del Reglamento 2015/1589 [Reglamento del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DO 2015, L 248, p. 9)]" (apartado 81).

*? Como dijimos en nuestra sentencia 290/2019 no es extraño que, en casos en los que se ha declarado por el Tribunal de Justicia que se ha concedido una ayuda, quienes no se benefician de la misma impugnen su propia carga fiscal.

* Ahora bien, debemos recordar que a lo largo de varios de nuestros pronunciamientos relativos al IGEC hemos puesto de manifiesto que los sujetos pasivos no pueden pretender quedar exonerados de su obligación de tributar si estaban sujetos al pago del IGEC por cumplir los presupuestos recogidos en su norma reguladora. ?Así, en el auto de aclaración de 18 de diciembre de 2018 de nuestra sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación núm. 3797/2012), sobre el RIGEC, ya advertimos -volvemos a transcribirlo- que la existencia de ayudas de Estado podrá dar lugar a otras acciones por quienes estén legitimados para ello, pero esta Sala no puede por esta sola circunstancia extender el ámbito de sujeción del impuesto.

* En línea con esta reflexión, en su escrito de alegaciones posteriores a la sentencia ANGED, la Generalitat de Cataluña sostiene que "la ilegalidad de la exención de los establecimientos comerciales colectivos superiores a 2.500 m2 no determina la nulidad del IGEC, sino únicamente la de la propia exención, la cual genera el deber de restablecimiento de las condiciones de la competencia alteradas por la ayuda ilegal, habitualmente mediante la recuperación de la ayuda ilegal por parte del poder público que la ha concedido por la vía de exigir a los beneficiarios de las ayudas ilegales la devolución del importes recibidos y los correspondientes intereses", a lo que añade que "las decisiones sobre la condición de ayudas de Estado incompatibles y sobre la exigencia de su recuperación no corresponden al Tribunal Supremo, ni se pueden adoptar en el marco del presente recurso de casación".

* En efecto, recordemos de nuevo que, en la sentencia de 22 de enero de 2019, recurso de casación 408/2017, referida a liquidación del IGEC del Principado de Asturias, consideramos discutible que una empresa pueda cuestionar la legalidad de una liquidación tributaria por la sola razón de que otras empresas que no se encuentran en su misma situación no están sujetas al impuesto correspondiente. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo la ilegalidad, a la luz del Derecho en materia de ayudas de Estado, de la exención de un impuesto no afecta a la legalidad del tributo en sí mismo, de suerte que quienes están sujetos a dicho impuesto no pueden alegar tal ilegalidad para eludir el pago ( sentencia de 27 de octubre de 2005, Casino France y otros, C-266/04 a C-270/04, C-276/04 y C-321/04 a C-325/04, apartado 44 y sentencia ANGED apartado 26).

*Del mismo modo, los deudores de un tributo no pueden invocar, para eludir el pago de dicho tributo, que la exención de la que disfrutan otras empresas constituye una ayuda de Estado: sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2001, Banks (C-390/98), apartado 80; de 27 de octubre de 2005, Casino France y otros (C-266/04 a C- 270/04, C-276/04 y C-321/04 a C-325/04), apartados 42 y siguientes; de 15 de junio de 2006, Air Liquide Industries Belgium ( C-393/04 y C-41/05), apartados 43 y siguientes, y de 6 de octubre de 2015, Finanzamt Linz ( C-66/14), apartado 21".

Sobre la tercera de las cuestiones seleccionadas en el expresado auto de admisión al que antes hemos hecho referencia, conforme a lo dicho en la sentencia de 26 de abril de 2018, dijimos que "El plazo de prescripción, que, según la sentencia del Tribunal de Justicia resultó interrumpido por el escrito de la Comisión de 28 de noviembre de 2014, facultará a la Administración autonómica para recuperar lo que no recaudó de los grandes establecimientos comerciales colectivos". Lo que en referencia al caso que nos ocupa conlleva que a la recurrente en nada le afecta "en cuanto sujeto pasivo del IGEC que cumple los presupuestos recogidos en la norma reguladora de este tributo".

* El contenido interpretativo que recogimos en las sentencias que nos sirven de guía en el presente es del tenor siguiente:

"Conforme a lo hasta aquí expuesto, y con arreglo al artículo 93.1 LJCA, estamos en condiciones de responder a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión, que nos interroga sobre si los artículos 49 y 54 TFUE se oponen a un impuesto, como el que nos ocupa, que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 2.500 metros cuadrados y sobre si del artículo 107 TFUE se desprende que puede constituir una ayuda de Estado prohibida los supuestos de exención o reducción de la base liquidable previstos en la LIGEC, tanto respecto a los establecimientos con una superficie inferior a 2.500 metros cuadrados como en relación con aquellos que ejercen cualquiera de las concretas actividades previstas legalmente.

*Y la respuesta ha de ser coherente con la doctrina del TJUE establecida en su sentencia de 26 de abril de 2018, concretamente:

* 1. Los artículos 49 y 54 TFUE no se oponen a un impuesto que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 2.500 metros cuadrados por razón del impacto que producen sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano de la región, pero que opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta: (i) que no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales, individuales o colectivos, con una superficie útil de exposición y venta al público inferior a 2.500 metros cuadrados, sea cual sea la suma de la superficie útil de exposición y venta al público de todos sus establecimientos, y (ii) que exonera de gravamen a los grandes establecimientos comerciales cuando desempeñen única y exclusivamente actividades de jardinería o de venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales o que reconoce una reducción de la base liquidable a aquellos establecimientos que se dediquen a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje.

* 2. No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, un impuesto como el IGEC, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 2.500 metros cuadrados. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, ni en la medida en que concede una reducción del 60% de la base liquidable a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje".

*Por las razones expuestas, los motivos no pueden prosperar.

Inexistencia de la infracción denunciada en el quinto motivo de casación (vulneración del derecho a la propiedad privada).

Buena parte de las cuestiones que se plantean en este motivo de recurso ha sido ya resuelta en la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de abril de 2014, en la que claramente se rechaza que un impuesto como el que nos ocupa infrinja los artículos 133.2, 38, 31 y 9.3 CE.

Sin perjuicio de la necesaria remisión a lo que en tal sentencia se declara, solo resta por añadir que las alegaciones que sustentan este quinto motivo de casación son extraordinariamente genéricas y carecen del mínimo soporte argumental.

Se limita la parte recurrente, en efecto, a afirmar que el tributo "afecta muy significativamente a la rentabilidad de la empresa", que "el medio elegido es desproporcionado", que pudo la Comunidad Autónoma "endurecer los criterios medioambientales para conceder licencias en lugar de fijar una carga fiscal desmesurada" y que el impuesto es inadecuado "para corregir las supuestas externalidades negativas, ya que no permite al comercio una conducta adaptativa tendente a minimizar el perjuicio".

Es evidente que con tan escaso bagaje argumental no se puede compartir que el impuesto que nos ocupa lesiona el derecho fundamental contenido en el artículo 17 de la CDFUE, máxime cuando tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han dado carta de naturaleza a ese tributo desde la perspectiva de su ajuste con la Constitución y de su plena conformidad con el Derecho de la Unión Europea, puesto que, en efecto, con independencia de que la afectación del derecho de propiedad solo es uno de los indicios a tener en cuenta, y no el más importante, a la hora de analizar si se ha vulnerado tal derecho, el art. 1.1 del Protocolo Adicional nº 1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, que debe ser tomado en consideración para la aplicación de la CDFUE, admite limitaciones a tal derecho basadas en razones de interés público, sin duda aquí concurrente, considerando este Tribunal proporcionado con el fin perseguido el establecimiento del impuesto ambiental.

Costas procesales.

Procede la imposición de una condena en costas en aplicación de lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional. La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA, señala como cifra máxima a que asciende esa imposición de costas, por la totalidad de los conceptos comprendidos en ellas, la de 8.000 euros.

Y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios habituales seguidos por esta Sala y, desde ellos, se pondera la complejidad de lo suscitado en el recurso de casación y la dedicación requerida para formular el escrito de oposición.