STS 1424/2018, 26 de Septiembre de 2018

Objeto del recurso de casación y hechos del litigio

1. El presente recurso de casación tiene por objeto la sentencia de 27 de septiembre de 2012 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestimaba del recurso 262/02 promovido frente al Decreto de la Generalitat de Catalunya 342/2001, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales de Cataluña.

2. Los hechos que se encuentran en la base del litigio son los siguientes:

   2.1 La Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución («ANGED»), mediante escrito registrado el 12 de diciembre de 2012, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2012 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, desestimatoria del recurso 262/02 , que promovió frente al Decreto de la Generalitat de Catalunya 342/2001, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales de Cataluña [«IGEC»] (Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya [«DOGC»], número 3542, de 28 de diciembre de 2001).

   La recurrente en el suplico de la demanda interesó, con carácter principal, que se declarase disconforme a derecho y se anulara el Decreto 342/2001 impugnado, por inconstitucionalidad de la Ley que desarrolla y/o, alternativamente, anulara su contenido por manifiesta y grave infracción del procedimiento de elaboración de las disposiciones generales; y, subsidiariamente, se anulen y se revoquen los artículos 3, 4, 5.2, 7.1 y 10 del mismo Decreto, por las razones expuestas en tal demanda. Entre otras Vulneración por alguna de las previsiones del Decreto 342/2001 de los límites materiales inherentes a toda norma reglamentaria; a) Art. 3: superficie de venta; b ) Art. 4: concepto de superficie de venta; c ) Art. 5.2 : concepto de contribuyente; y d) Art. 10: fórmula de determinación simplificada de la superficie destinada a almacenes, talleres, obradores y otras zonas de producción.

   Por auto de 29 de junio de 2005 se acordó la suspensión del fallo del presente recurso por concurrir cuestión prejudicial constitucional hasta que se resolviera el recurso de inconstitucionalidad seguido ante el Tribunal Constitucional con el número 1772/200. Dicho recurso, interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2000, de 29 de diciembre, del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales, ha sido desestimado por la STC 122/2012, de 5 de junio de 2012 , publicada en el BOE nº 159, de 4 de julio de 2012.

   La sentencia recurrida en su fundamento jurídico séptimo sostiene lo siguiente:

   Por fin, invoca la demanda la infracción de los límites materiales inherentes a toda norma reglamentaria de cuatro preceptos del Decreto impugnado, a saber:

   1. Artículo 3, que reza así : « Artículo 3. Superficie de venta. A efectos de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 16/2000, de 29 de diciembre , la superficie de venta es la superficie total de los lugares donde se exponen las mercancías con carácter habitual y permanente, o destinados a este fin con carácter eventual o periódico y a los que puede acceder la clientela para realizar las compras; los espacios internos destinados al tránsito de personas; la superficie de la zona de cajas; la comprendida entre esa zona y las puertas de salida y las dedicadas a actividades de prestación de servicios, y la ocupada por los vendedores tras el mostrador, cuyo acceso está vetado al público».

   Se queja la demanda de que la definición legal de superficie de venta incluye todas aquellas «superficies dedicadas a actividades de prestación de servicios», cuya interpretación literal llevaría a incluir cualquier sección o establecimiento independiente, pero la normativa comercial autonómica ha introducido importantes matizaciones en el art. 2 del Decreto 346/2001 , incluyendo solo la superficie destinada a prestar servicios directamente relacionados con la actividad comercial y excluir las superficies dedicadas exclusivamente a la restauración, a la comercialización de servicios, a actividades lúdicas en general, y específicas para niños y guarderías.

   Sin embargo, ya ha quedado señalado que habrá de estarse a la normativa específica sobre equipamientos comerciales vigente en cada momento, por lo que la queja de la demanda resulta más bien irrelevante. Y, en todo caso, una interpretación adecuada de la norma legal y de la reglamentaria enjuiciada, lleva a las mismas conclusiones contenidas en el Decreto 346/2001, sin que haya lugar a nulidad alguna en virtud de interpretaciones literalistas.

   2. Artículo 4, que reza así « Artículo 4. Cómputo de la superficie de venta.

   4.1. En el cálculo de la superficie de venta se computa de forma acumulada la superficie de los lugares y espacios a que se refiere el artículo anterior cuando estén distribuidos en varias plantas de un mismo local, o incluso en locales diferentes pero contiguos, comunicados entre sí o que compartan cualquier tipo de servicio o instalación vinculados a la actividad ejercida por un mismo titula.

   4.2. Son locales, a efectos de este impuesto, las edificaciones, construcciones e instalaciones, así como las superficies cubiertas o sin cubrir abiertas al público, donde se desarrolla la venta al detalle.

   4.3. La cesión a terceros de espacios integrados dentro del área delimitada en el artículo anterior no determinará su exclusión del cómputo del elemento de superficie de venta.

   4.4. A efectos de lo establecido en el apartado 1 anterior, se entiende que la actividad de venta al detalle es ejercida por un mismo titular cuando la utilización de las superficies de venta sea llevaba a cabo por entidades integradas en un grupo de sociedades, tal como éste se define en el artículo 42 del Código de Comercio , o por la persona física o jurídica dominante".

   Sostiene la demanda que este art. 4 incurre exactamente en la misma infracción que el art. 3 anterior, en relación con el gravamen solo de grandes establecimientos comerciales individuales y no de grandes establecimientos colectivos ( arts. 2.3 de la Ley 17/2000 y 1 del Decreto 346/2001 ).

   Sin embargo, como la misma demanda resalta, conforme al art. 4.3 de la Ley 16/2000 son « grandes establecimientos comerciales individuales los que disponen de una superficie de venta igual o superior a los 2.500 metros cuadrados. El establecimiento que no tenga la consideración de gran establecimiento comercial individual porque no cumple el requisito de superficie mínima queda sujeto al Impuesto cuando, a consecuencia de una ampliación, iguale o supere los 2.500 -metros cuadrados de superficie de venta. En este caso, tributa por la totalidad de la superficie, sin perjuicio de la aplicación del mínimo exento que establece elartículo 7 »; y el art, 6 de la misma Ley 16/2000 señala que « es sujeto pasivo, en cualidad de contribuyente, la persona física o jurídica titular del gran establecimiento comercial individual definido por el artículo 4, con independencia de que esté situado o no en un gran establecimiento comercial colectivo. Se entiende por gran establecimiento comercial colectivo el definido por la normativa específica sobre equipamientos comerciales ».

   La demanda interpreta que alguno de los términos del art. 4 del Decreto impugnada «hacen que la previsión legal se pueda ver frustrada», interpretación que en modo alguno puede compartirse, debiendo estarse a las previsiones legales contenidas al respecto tanto en la Ley 16/2000 como en la Ley 17/2000, sin que quepa ahora suscitar supuestos concretos hipotéticos en que se entendiera el establecimiento como individual o como colectivo, sin que, a juicio de la Sala, la mención que se hace al grupo de empresas del art. 42 del Código de Comercio se refiera a tal cuestión.

   3. Artículo. 5.2, del siguiente tenor: « 5.2. A efectos de lo establecido en el apartado 4 del artículo anterior, es contribuyente la persona física o jurídica dominante del grupo de sociedades ».

   Reitera la demanda que este precepto busca que se pueda gravar a ciertos establecimientos comerciales colectivos, alegación que, en virtud de las mismas consideraciones vertidas en el precepto anterior, no comparte la Sala.

   4. Artículo 10, que dice así: « Artículo 10. Sistema opcional de determinación simplificada.

   De acuerdo con lo establecido en la letra b) del artículo 7.2 de la Ley del impuesto, el sujeto pasivo puede optar por declarar la superficie real destinada a almacenes, talleres, obradores y otras zonas de producción, o bien la superficie que resulte de aplicar sobre la superficie de venta reducida el coeficiente que corresponda, según los intervalos siguientes:

   Superficie de venta real Coeficiente

   Hasta 5.000 m2 0,15

   Entre 5.000 y 10.000 m2 0,25

   Más de 10.000 m2 0,35

   La demanda imputa a la norma reglamentaria haber incurrido en error al incorporar el término «real» a la superficie de venta, pues el propio precepto se refiere a la superficie de venta «reducida».

   Sin embargo, no se aprecia por la Sala la denunciada infracción del art. 7.2.a) de la Ley 16/2000 , según el cual, « 2. La superficie total se obtiene de sumar las superficies siguientes: a) La superficie de venta, tal como se define en la normativa específica sobre equipamientos comerciales, reducida en 2.499 metros cuadrados en concepto de mínimo exento », por cuanto el precepto reglamentario no es sino desarrollo de lo establecido en el art. 7.2.b) de la misma Ley 16/2000 en los siguientes términos: «b) La superficie destinada a almacenes, talleres, obradores y espacios de producción, reducida en la proporción que resulte de la relación entre la superficie de venta reducida y la superficie de venta real. Se establecerá por reglamento un sistema opcional de determinación simplificada de esta superficie ». Por tanto, la Ley recoge la relación entre superficie de venta reducida y la superficie de venta real y no se observa extralimitación reglamentaria alguna.

   En consecuencia, no se aprecia infracción de los límites materiales inherentes a toda norma reglamentaria, por lo que también este último motivo de impugnación habrá de ser desestimado.

   La sentencia recurrida cuenta con un voto particular discrepante, quien en contra de lo razonado por la mayoría en el fundamento de derecho cuarto, número 4, concluye que: «hubiese procedido el planteamiento de una cuestión prejudicial para aclarar las dudas en torno a una eventual restricción de la libertad de establecimiento -y/o de su justificación- como consecuencia del régimen jurídico impositivo específico que supone el IGEC para los grandes establecimientos comerciales, dada la afectación real, evidenciada por la STJUE de 24 de marzo de 2011, que ciertos aspectos de su régimen jurídico puede proyectar sobre dicha libertad fundamental».

   2.2 ANGED solicitó a esta sala el dictado de sentencia que «case y anule la sentencia recurrida, procediendo a anular el Decreto 324/2001 por el que se aprueba el Reglamento del IGEC (previa elevación, en su caso, de la correspondiente cuestión prejudicial de Derecho comunitario y/o de inconstitucionalidad)».

   2.3.- La Generalitat de Catalunya se opuso al recurso de casación en escrito registrado el 13 de mayo de 2013, interesando su desestimación.

   2.4.- En diligencia de ordenación de 30 de mayo de 2014, el recurso fue señalado para votación y fallo para el día 22 de octubre siguiente.

   2.5.- El 10 de octubre de 2014, ANGED presentó escrito informando de las denuncias que había formulado ante la Dirección General de Mercado Interior y Servicios [«DG MARKT»] -trasladada después a la Dirección General de Fiscalidad y Unión Aduanera [«DG TAXUD»]- y ante la Dirección General de Competencia [«DG COMP»] de la Comisión Europea, y del estado en que se encontraban los dos expedientes abiertos en relación con la posible vulneración por el IGEC (i) de la libertad de establecimiento y (ii) del Derecho de la Unión Europea en materia de ayudas de Estado. En diligencia de ordenación de 13 de octubre de 2014 se dio traslado a la Generalitat de Catalunya, para que alegase lo que a su derecho conviniera, lo que hizo mediante escrito registrado el día 21 del mismo mes.

   2.6 . La GENERALITAT DE CATALUNYA, parte recurrida en el actual recurso de casación, presentó escrito con en el que solicita que se declare la pérdida sobrevenida de objeto del presente recurso de casación y resuelva el archivo de las actuaciones, y que se comunique al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ante el que está pendiente de resolución la cuestión prejudicial C-233/2016, la finalización del presente recurso de casación por pérdida sobrevenida de objeto.

   Esta Sala dictó Auto de fecha diez de mayo de 2017 en el que se dice que:

   PRIMERO.- Aduce- la recurrente- que dicha ley ha modificado significativamente el Impuesto sobre grandes establecimientos comerciales -IGEC- creado por Ley 16/2000, de 29 de diciembre (así mismo del Parlamento de Cataluña); y que lo ha hecho reforzando su carácter de tributo de protección ambiental y, de esta manera, eliminando muchas de las prescripciones que han sido cuestionadas por ANTED en su recurso contencioso-administrativo contra el Decreto 341/2001, de 24 de diciembre [por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre grandes establecimientos comerciales] que dio origen al actual proceso jurisdiccional.

   También señala que esa nueva Ley 5/2017 ha derogado tanto la Ley 16/2000 como el mencionado Decreto 342/2001; derogación que, en su criterio, ha de considerarse integral y sin ningún elemento de ultractividad.

   Como así mismo recuerda la jurisprudencia que, en lo que hace a los procesos de impugnación de disposiciones generales, ha afirmado su carácter objetivo --por ser su objeto el control de legalidad de tales disposiciones y no pretensiones individualizadas--, y ha destacado también que esto conlleva que la derogación o nulidad de la disposición impugnada haga perder su objeto a tales procesos "excepto si la norma impugnada despliega una ultraactividad con posterioridad a su derogación".

   Es con base en todo lo anterior como sostiene la pérdida de objeto del actual proceso jurisdiccional cuya declaración reclama y, a consecuencia de ello, también la inadmisibilidad de la cuestión prejudicial C-233/2016 actualmente en trámite ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

   SEGUNDO.- Tiene razón la recurrente ANGED en que la consideración conjunta del artículo 21 de la nueva Ley 5/2017 y del artículo 24.1 del Decreto 342/2001 impide descartar futuras liquidaciones por el IGEC con posterioridad a la derogación de la anterior Ley 16/2000.

   El artículo 21 de la Ley 5/2017 establece:

   "Artículo 21. Régimen transitorio para el ejercicio del 2017.

   1. El ejercicio del 2017 del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales consta de dos períodos impositivos:

   a) El período impositivo comprendido entre el 1 de enero y el día anterior a la entrada en vigor del impuesto establecida por la letra a de la disposición final séptima, para cuya liquidación es de aplicación la Ley 16/2000, de 29 de diciembre , del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales, y las normas que la desarrollan.

   b) El período impositivo comprendido entre el día de entrada en vigor del impuesto establecida por la letra a de la disposición final séptima y el 31 de diciembre de 2017, en que es aplicable la regulación del impuesto contenida en este capítulo y en las normas que lo desarrollen.

   2. La gestión y el pago del impuesto se rige para cada uno de los períodos impositivos por la normativa que sea de aplicación de acuerdo con lo establecido por el apartado 1.

   3. Para la liquidación del impuesto, mediante padrón, correspondiente al primer período del ejercicio del 2017, la Administración tributaria debe efectuar el prorrateo que corresponda.

   4. Para la liquidación del impuesto correspondiente al período impositivo al que se refiere la letra a del apartado 1, está vigente el Decreto 342/2001, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales".

   Y el artículo 24.1 del Decreto 342/2001 dispone: "Artículo 24. Pago del impuesto.

   24.1 La exacción de las deudas notificadas colectivamente se realizará por medio de un recibo. El plazo de ingreso en período voluntario de dichas deudas comprende del 1 al 30 de junio o día inmediato hábil posterior, sin perjuicio de los casos de fraccionamiento. En el mismo edicto por el que se practique la notificación colectiva deberán comunicarse los datos siguientes:

   a) El plazo para el pago.

   b) Las modalidades de pago admitidas.

   c) Los lugares, días y horas en que se puede efectuar el pago.

   d) La advertencia de que, transcurrido el plazo de pago, se iniciará el período ejecutivo y las deudas se exigirán mediante el procedimiento de apremio y acreditarán el recargo correspondiente, los intereses de demora y, si procede, las costas que se deriven (...)".

   Debiéndose añadir que la Ley 5/2017 se publicó en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya el 30 de marzo de 2017 y sobre su entrada en vigor incluye esta Disposición final 7 .

   Entrada en vigor.

   La presente ley entra en vigor al día siguiente de su publicación el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya, salvo:

   a) Los capítulos V, VI, VII y VIII del título I de la parte primera, relativos al impuesto sobre grandes establecimientos comerciales; al impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos; al impuesto sobre el riesgo medioambiental de la producción, manipulación y transporte, custodia y emisión de elementos radiotóxicos, y al impuesto sobre las bebidas azucaradas envasadas, que entran en vigor el primer día del trimestre siguiente a la entrada en vigor de la presente ley.(...)".

   De todo lo cual se deduce la posibilidad de liquidaciones correspondientes a los ejercicios 2016 y 2017 después del inicio de vigencia de la Ley 16/2000.

   A ello ha de sumarse que un elevado número de autoliquidaciones que los obligados tributarios hubieron de presentar en aplicación de dicha Ley 16/2000 fueron objeto de impugnación jurisdiccional y están pendientes de recursos de casación cuya tramitación ha quedado suspendida a resultas de lo que se decida en la cuestión prejudicial C- 233/2016 actualmente en trámite ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto, ha de compartirse la oposición que formula ANGED en el sentido de que el actual proceso jurisdiccional, frente a lo preconizado por la Generalitat de Catalunya, conserva su objeto y utilidad.

   Por ello acordó:

   "No ha lugar a la petición de la GENERALITAT DE CATALUNYA de que se declare la pérdida sobrevenida del objeto del presente recurso de casación núm. 3797/ 2012 y así se comunique en la cuestión prejudicial C-233/2016 actualmente en trámite ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

   .

   2.7.- En providencia de 27 de octubre de 2014 esta sala dejó sin efecto el señalamiento para deliberación, votación y fallo previamente acordado, ordenando lo siguiente: « Dése cuenta de la resolución del procedimiento abierto contra el Reino de España por la Comisión (6978/14/TAXU) a que se refiere el escrito del Procurador D. José Manuel Villasante García, actuando en nombre y representación de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución, debiendo la parte recurrente comunicar a esta Sala el resultado de dicho procedimiento ».

   2.8.- El 9 de marzo de 2015, ANGED registró otro escrito, acompañando un documento de la DG COMP, fechado el 28 de noviembre de 2014 y firmado por el Director General Adjunto de Ayudas Estatales, relativo al asunto « SA.36205 (2013/CP) - Supuesta ayuda estatal a pequeños comercios minoristas de seis regiones españolas», con el que informa a los Secretarios de Estado de Economía y de Comercio del Gobierno de España de que, «tras el análisis preliminar y sobre la base de la información actualmente disponible, nos planteamos considerar la exención concedida a los pequeños comercios minoristas y a determinados establecimientos especializados como ayuda estatal incompatible».

   Evacuado traslado a la Generalitat de Catalunya para que alegase lo que a su derecho conviniera, formuló alegaciones el 17 de abril de 2015.

   2.9.- En providencia de 8 de junio de 2015 esta sala acordó oír « a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la procedencia de plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , cuestión prejudicial de interpretación sobre la conformidad de la Ley 16/2000, de 29 de diciembre, del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales -cuyo reglamento, aprobado por Decreto de la Generalidad de Cataluña 342/2001, de 24 de diciembre, constituye el objeto del pleito- con los artículos 49 y 54 , que prohíben las restricciones, directas o indirectas, de la libertad de establecimiento, y 107, que considera incompatibles con el mercado interior las ayudas de Estado que falseen o amenacen falsear la competencia, en favor de determinadas empresas o producciones, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ».

   2.10.- ANGED se manifestó a favor del planteamiento de la cuestión prejudicial, al entender que era procedente y conforme al Derecho de la Unión Europea. La asociación recurrente sostuvo que la Ley del Parlament de Catalunya 16/2000, de 29 de diciembre, del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, vulnera los artículos 49 , 52 , 54 , 107 y 108.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Diario Oficial de la Unión Europea, Serie C 326/47, de 26 de octubre de 2012, versión consolidada. En adelante, «TFUE»), resultando « contraria al régimen de libertad de establecimiento» y dando lugar a «una ayuda de Estado prohibida ».

   2.11.- La Generalitat de Catalunya se opuso a que se suscite la cuestión prejudicial, por no considerarla necesaria para resolver el recurso de casación, con base en las siguientes alegaciones:

   Primera. Falta de determinación de las dudas interpretativas del Derecho Comunitario que según este Tribunal Supremo deben someterse a la decisión prejudicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que afecta el derecho de las partes a un proceso con todas las garantías procesales garantizado por el artículo 24 CE

   .

   Segunda. Naturaleza del IGEC, controversias constitucionales y actuaciones llevadas a cabo por la Comisión Europea

   .

   Tercera. Los artículos 49 y 54 del TFUE no se oponen a la existencia de un impuesto medioambiental como el IGEC, creado por la Ley del Parlamento de Catalunya 16/2000 de 29 de diciembre

   .

   Cuarta. El artículo 107.1 del TFUE no se opone a la existencia del impuesto ambiental sobre las grandes superficies comerciales que regula la Ley del Parlamento de Catalunya 16/2000

   .

   En otrosí primero suplica, para el caso de que esta sala resuelva plantear cuestión prejudicial, que se otorgue «un nuevo trámite de audiencia en el que especifique las dudas interpretativas del derecho comunitario que alberga en relación con los preceptos autonómicos controvertidos, y anticipe el sentido de las preguntas que pretenda formular al TJUE».

   En otrosí segundo interesaba, para el caso de que esta sala mantuviera sus dudas interpretativas, vistas las alegaciones presentadas, que «difiera la continuación del presente proceso y en todo caso el planteamiento de la cuestión prejudicial regulada en el art. 267 del TFUE , al resultado de los procedimientos que se siguen ante la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea (SA.36205 ayudas de Estado) y ante la Dirección General de Fiscalidad y Unión Aduanera de la Comisión Europea (EU pilot 6978/14/TAXU, infracción del art. 49 TFUE )».

   2.12.- El Ministerio Fiscal consideró procedente y pertinente el planteamiento de la cuestión prejudicial: (i) en relación con la «infracción de la libertad de establecimiento regulada en el art. 49 TFUE », porque sustancialmente comparte la postura sostenida por la parte recurrente y el voto particular formulado a la sentencia de instancia, y (ii) en relación con la «infracción de la prohibición de ayudas de Estado establecida por el artículo 107 TFUE », porque, tal y como se plantea en este proceso, constituye el «reverso funcional» de la presunta restricción de la libertad de establecimiento.

   El Fiscal razonó que la práctica habitual de esta sala es concretar las dudas interpretativas del Derecho de la Unión Europea en relación con los preceptos de Derecho autonómico controvertidos, anticipando el sentido de las preguntas a formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea [«TJUE», en adelante], pero considera que esta forma usual de proceder es un requisito de mera utilidad del trámite, y en este caso de lo actuado se desprende nítidamente «el objeto de la duda y los preceptos afectados por ella, tanto desde el punto de vista del Derecho Nacional como del Derecho de la Unión Europea».

   El Fiscal consideró improcedente posponer la continuación del proceso -en concreto, el planteamiento de la cuestión prejudicial- hasta la resolución de los expedientes abiertos por la Comisión Europea, porque el TJUE tiene plena jurisdicción para pronunciarse sobre «la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión» - artículo 267.b) TFUE -, no siendo compatible con dicha norma «la pretensión de articular una especie de cuestión prejudicial suspensiva de la cuestión prejudicial que condicionaría y subordinaría la decisión del TJUE al criterio adoptado por la Comisión Europea».

3. - Por Auto de esta Sala de diez de marzo de dos mil dieciséis se acordó:

   Primero.- Suspender el procedimiento hasta la resolución de este incidente prejudicial.

   Segundo .- Plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales:

   1. ) ¿Los artículos 49 y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la existencia de un impuesto regional que grava la utilización de grandes superficies comerciales individuales cuya superficie de venta sea igual o superior a 2.500 m2 por razón del impacto que pueden ocasionar al territorio, al medio ambiente y a la trama del comercio urbano de esa región, pero que legalmente opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y prácticamente recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta que: (i) no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales con una superficie de venta individual inferior a 2.500 m2, sea cual sea la suma de la superficie de venta de todos sus establecimientos; (ii) exonera a los grandes establecimientos comerciales colectivos; (iii) exime a los establecimientos comerciales individuales dedicados a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, y (iv) hace tributar únicamente por el 40% de la base liquidable que les corresponda a los dedicados esencialmente a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento, y de puertas y ventanas, y a los centros de bricolaje?

   2. ) ¿El artículo 107 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituyen ayudas de Estado prohibidas, con arreglo a dicha disposición, (i) la exoneración total en el IGEC de los establecimientos comerciales individuales cuya superficie de venta sea inferior a 2.500 m2, de los establecimientos comerciales colectivos y de los establecimientos comerciales individuales dedicados a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, y (ii) la exoneración parcial en el IGEC de los establecimientos comerciales individuales dedicados esencialmente a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento, y de puertas y ventanas, y a los centros de bricolaje?

   3. ) Si las exoneraciones totales y parciales del IGEC reseñadas constituyen ayudas de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, ¿cuál sería el alcance temporal de esa decisión, habida cuenta de la existencia y del contenido de la carta que, con fecha 2 de octubre de 2003, el Director de Ayudas de Estado de la DG COMP remitió a la Representación del Reino de España ante la Unión Europea, en relación con el asunto CP 11/01, supuestas ayudas concedidas por la Comunidad Autónoma de Cataluña de acuerdo con la Ley del Parlament de Catalunya?.

4. - El Tribunal de Justicia (Sala Primera) de la Unión Europea dictó sentencia de 26 de abril de 2018 en la que declara:

   1) Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en el litigio principal, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

   2) No constituye una ayuda de Estado, en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el controvertido en el litigio principal, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 2500 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, ni en la medida en que concede una reducción del 60 % de la base liquidable a los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

   En cambio, un impuesto de este tipo constituye una ayuda de Estado, en el sentido de esa misma disposición, en la medida en que exonera a los grandes establecimientos comerciales colectivos cuya superficie de venta sea igual o superior a 2500 m2.

   3) En circunstancias como las descritas por el órgano jurisdiccional remitente, las ayudas de Estado resultantes del régimen de un impuesto como el controvertido en el litigo principal no pueden constituir ayudas existentes en el sentido del artículo 1, letra b), del Reglamento (CE) n.º 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999 , por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE , cuyo tenor se reproduce en el artículo 1, letra b), del Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

El impuesto sobre grandes establecimientos comerciales no es contrario al Derecho europeo, porque no vulnera la libertad de establecimiento de los artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y porque el diferente tratamiento fiscal que otorga a los establecimientos comerciales en función de su superficie o en atención al menor impacto ambiental y territorial de ciertos establecimientos especializados no conlleva una ventaja selectiva constitutiva de una ayuda de Estado incompatible, según el artículo 107.1 TFUE , con el mercado interior.

Como sostiene la Generalidad de Cataluña, de la Sentencia del TJUE de 26.4.18 se deduce que el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales no es contrario al Derecho europeo, porque no vulnera la libertad de establecimiento de los artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y porque el diferente tratamiento fiscal que otorga a los establecimientos comerciales en función de su superficie o en atención al menor impacto ambiental y territorial de ciertos establecimientos especializados no conlleva una ventaja selectiva constitutiva de una ayuda de Estado incompatible, según el artículo 107.1 TFUE , con el mercado interior.

En efecto, la Sentencia del TJUE de 26.4.18 responde a las tres cuestiones prejudiciales planteadas por este Tribunal Supremo en los términos siguientes:

1. ) Los artículos 49 y 54 del TFUE , relativos a la libertad de establecimiento, no se oponen a un impuesto como el IGEC que grava los grandes establecimientos comerciales (apartado 35 de la Sentencia y punto 1 del fallo).

2. ) Por lo que se refiere a las ayudas de Estado, en el sentido del artículo 107.1 del TFUE , se concluye lo siguiente:

- No constituye una ayuda de Estado prohibida por el artículo 107.1 del TFUE un impuesto como el IGEC que grava los grandes establecimientos comerciales con superficie de venta superior a 2.500m2 y exonera a los establecimientos de superficie de venta interior a 2.500 m2 (apartado 67, primer inciso, de la Sentencia y punto 2 del fallo).

- El IGEC tampoco constituye una ayuda de Estado prohibida en la medida en que exonera a los establecimientos dedicados a la jardinería o en la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, ni en la medida en que concede una reducción del 60% de la base liquidable a los establecimientos dedicados a la venta de mobiliario, artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje, cuando estos establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medio ambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los que sí están sujetos al IGEC, circunstancia que corresponde verificar a los tribunales españoles (apartado 67, segundo inciso, de la Sentencia y punto 2 del fallo).

La exención del IGEC de los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2 sí constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 del TFUE (apartado 68 de la Sentencia y punto 2 del fallo).

La ayuda de Estado consistente en la exención del IGEC a los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2 no se puede considerar una ayuda existente conforme al artículo 1, letra b), del Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo , de 22 de marzo, reproducido en el artículo 1, letra b), del Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo de 13 de julio (apartado 86 de la Sentencia y punto 3 del fallo).

Lo anterior debe entenderse, de conformidad con la referida sentencia del TJUE, sin perjuicio de que, en el caso de las concretas exenciones o bonificaciones de establecimientos comerciales basadas en su menor impacto ambiental y territorial, los órganos judiciales puedan eventualmente comprobar si los establecimientos concretos que disfrutan de dichas exenciones o bonificaciones tienen efectivamente ese menor impacto ambiental y territorial, circunstancia que no se da en el caso del presente recurso de casación, que no se refiere a situaciones jurídicas individualizadas sino al control de legalidad de una disposición reglamentaria.

Recuerda la Generalidad de Cataluña el recurso contencioso administrativo promovido por el recurrente ANGED (que no tiene la condición de sujeto pasivo del IGEC), ahora recurrente en casación, contra el Decreto 342/2001, es un recurso de carácter objetivo que tiene una finalidad nomofiláctica, de control de legalidad de una norma reglamentaria, en el que no se pueden formular pretensiones particulares de restablecimiento de situaciones jurídicas individualizadas o de reparación de daños y perjuicios, sino únicamente solicitar la nulidad de la norma impugnada y en el que los poderes del Tribunal quedan limitados a declarar, en su caso, esta nulidad, con efectos erga omnes ( artículo 72.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ). En este sentido, y en concordancia con el carácter objetivo del proceso, el recurso formulado por ANGED se limitó a solicitar la declaración de nulidad del Decreto 342/2001.

En consecuencia, la Sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018 descarta la vulneración del Derecho europeo alegado como motivo segundo del recurso de casación, ya que, según indica, el IGEC (en los términos previstos en la Ley 16/2000 y en el Decreto 342/2001) no infringe la libertad de establecimiento ( artículos 49 y 54 TFUE ) y asimismo, ni la limitación del IGEC a los establecimientos comerciales superiores a 2.500 m2 con la exención de los establecimientos inferiores a 2.500 m2, ni las exenciones y bonificaciones previstas en favor de determinados establecimientos especializados, implican una ayuda de Estado contraria al artículo 107.1 del TFUE . Por ello, en aplicación de esta Sentencia del TJUE de 26.4.18 , ha desestimarse el motivo segundo del recurso de casación planteado por el recurrente.

Conforme a la Sentencia del TJUE de 26.4.18 se admite la licitud de las prescripciones legales que disminuyen o suprimen la carga fiscal de los establecimientos superiores a 2500 m2 que no causan un impacto ambiental y territorial tan intenso como los causados por establecimientos sujetos al IGEC y, por ello, por lo que no pueden declararse contrarias al Derecho europeo ninguna de las bonificaciones y exenciones de los establecimientos comerciales establecidas en la Ley 16/2000 y en su Reglamento de desarrollo.

Aunque sí reconoce la Sentencia del TJUE de 26.4.18 la potestad de los órganos judiciales españoles para comprobar si determinados establecimientos concretos que disfrutan de estas exenciones o bonificaciones cumplen, efectivamente, la condición de no causar un impacto ambiental o territorial tan intenso como los otros establecimientos sujetos al IGEC que, según la norma legal declarada conforme al derecho europeo, justifica el diferente trato fiscal, pero este no fue el objeto del recurso contencioso administrativo ni puede serlo del recurso de casación, limitado a juzgar la legalidad de una disposición reglamentaria.

Compartimos la tesis de la recurrida de que el poder de control al que se refiere la Sentencia del TJUE de 26.4.18 no lo puede ejercer este Tribunal Supremo en el marco del proceso contencioso en trámite, que tiene por objeto el recurso objetivo promovido por una asociación de empresas, que no es sujeto pasivo del IGEC, en demanda de anulación de una disposición general, en el que no se han formulado, ni se podían formular, pretensiones de reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas. Este control judicial deberá efectuarse, en su caso, en el marco de los otros procesos judiciales que eventualmente puedan promover los sujetos pasivos del IGEC que consideren que ciertos establecimientos comerciales exentos o bonificados no cumplen la condición de no causar un impacto ambiental o territorial tan intenso como los otros establecimientos sujetos al IGEC, y en esta medida podrían, hipotéticamente, ser beneficiarios de una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 TFUE .

En consecuencia procede estimar parcialmente el presente recurso de casación casando la sentencia recurrida, que se anula y se deja sin efecto, debiendo estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, procediendo a anular el Decreto 324/2001 por el que se aprueba el Reglamento del IGEC en cuanto recoge la exención del IGEC de los establecimientos comerciales colectivos de superficie superior a 2.500 m2 art. 4 en relación con el art. 3 y 1 del Decreto 346/2001 ), por cuanto constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 del TFUE .

A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer espesa imposición de las costas procesales.