STSJ Canarias 115/2023, 23 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Marzo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 115/2023 |
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000003/2023
NIG: 3501645320220001321
Materia: Personal
Resolución:Sentencia 000115/2023
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000222/2022-01
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandante: JUNTA DE PERSONAL DEL CONSORCIO DE EMERGENCIAS; Procurador: JOSE CARLOS PEÑALVER GARCERAN
Demandado: CONSORCIO DE EMERGENCIAS DE GRAN CANARIA
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SENTENCIA
Ilmos. Srs.
Don Jaime Borrás Moya
Presidente.
Don Francisco José Gómez de Lorenzo-Cáceres
Doña María del Carmen Monte Blanco
Magistrados
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de marzo de dos mil veintitrés.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de apelación que, con el número 003/2023, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador don José Carlos Peñalver Garcerán, en nombre y representación de la Junta de Personal del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria, de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI-F) y de más de un centenar de funcionarios públicos del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria (todos ellos relacionados en el encabezamiento del recurso de apelación), bajo la dirección del Letrado don Luis Miguel López Gómez.
El recurso se ha promovido frente al Auto dictado con fecha 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Cuatro de Las Palmas de Gran Canaria, en el incidente de medidas cautelares dimanante del procedimiento abreviado nº 222/2022.
En esta alzada ha comparecido, en calidad de parte apelada, el Consorcio de Emergencias de Gran Canaria, representado y defendido por la Letrada titular de la Asesoría Jurídica del Cabildo Insular de Gran Canaria, doña María del Pilar Herrera Rodríguez.
PRIMERO.- La parte dispositiva del Auto recurrido es del tenor literal siguiente:
"DISPONGO: Se acuerda denegar la medida cautelar solicitada por el procurador DON JOSÉ CARLOS PEÑALVER GARCERÁN, en la representación que tiene acreditada de la parte actora, y sin imposición de costas a ninguna de las partes.".
SEGUNDO.- La anterior decisión vino precedida de los hechos y fundamentos jurídicos que seguidamente reproducimos:
"ANTECEDENTES DE HECHO.-
ÚNICO.- Que por la representación procesal de los recurrentes se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del Recurso de Alzada interpuesto el día 24 de junio de 2021 frente a la Resolución del Gerente del CONSORCIO DE EMERGENCIAS DE GRAN CANARIA de fecha 24 de mayo de 2021, y por OTROSÍ, solicitó la adopción de medida cautelar, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes por lo que formada pieza separada para la sustanciación de la medida cautelar interesada, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, con el resultado que obra en autos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.-
PRIMERO.- Solicita la parte demandante se acuerde medida cautelar, señalando en el suplico de SU SOLICITUD que se acuerde:
Suspender las reuniones de la MESA GENERAL DE NEGOCIACIÓN convocadas por parte del CONSORCIO DE EMERGENCIAS DE GRAN CANARIA, ordenar al referido Consorcio que proceda con carácter inmediato a aplicar al meritado Consorcio y a su personal el régimen jurídico del Cabildo Insular de Gran Canaria tal y como debería hacerse desde el año 2015.
SEGUNDO.- El artículo 130 LJCA, en el que se contienen los elementos centrales de las medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo, establece que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. En el inciso 2 de este artículo 130 se establece que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
La jurisprudencia, con ocasión de examinar el alcance de este artículo 130 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, ha venido señalado, en reiteradas ocasiones (como ejemplo sirvan los autos de 28 de abril de 2006, de 2 de noviembre de 2000, 29 de enero de 2002, 31 de octubre de 2002,16 de mayo de 2003, entre otros), que el criterio elegido en dicho artículo para decidir sobre la suspensión cautelar del acto impugnado es que su ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso; exigencia de aseguramiento del proceso que viene a representar lo que en la doctrina se ha denominado «periculum in mora»; esto es, que de ejecutarse el acto se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso.
La jurisprudencia ha añadido por otra parte que la apreciación de este requisito (del «periculum in mora») ha de efectuarse mediante una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, de tal forma que, cuando la suspensión cautelar sea la única vía para la efectividad de la futura sentencia estimatoria que pueda dictarse, los intereses públicos a considerar en ese juicio de ponderación -y que obsten a la suspensión- deberán ser muy relevantes, y que la necesidad de la inmediata ejecución del acto recurrido para atender tales intereses deberá constar de manera inequívoca.
El examen del «periculum in mora» y de la ponderación de los intereses en conflicto, debe hacerse, por otra parte (Auto de 28 de abril de 2006), caso por caso, valorando las particulares circunstancias que presentan, teniendo en cuenta los factores que concurren.
Igualmente, se exige la apariencia de buen derecho, y el Alto Tribunal viene limitando el juego determinante de la apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris" ya que en buena medida comporta entrar, con carácter previo, contradicción limitada y frecuentemente ausencia de prueba, en el fondo de los procedimientos. Y así, no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia, sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, siquiera a los meros fines de la tutela cautelar. Ahora bien, como ha declarado en repetidas ocasiones el Tribunal Supremo -entre otras muchas, Sentencias de 14 de abril de 2003 (casación 5020/99), 17 de marzo de 2008 (casación 1021/06) y 30 de marzo de 2009 (casación 790/08), donde se citan otras anteriores de 27 de julio de 1996, 26 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 1999, 22 de enero, 26 de febrero, 22 de julio y 23 de diciembre de 2000, 2 de junio y 24 de noviembre de 2001, 15 de junio y 13 de julio de 2002 y 22 de febrero de 2003- la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la decisión del pleito, pues, de lo contrario, se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba ( artículo 24 de la Constitución), salvo en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. En la misma línea se expresa la sentencia de 18 de mayo de 2004 (casación 5793/01), donde, citando resoluciones anteriores de la propia Sala Tercera (autos de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y sentencia de 14 de enero de 1997, entre otros), se pone de manifiesto que la jurisprudencia hace una aplicación matizada y restrictiva de la doctrina de la apariencia del buen derecho.
TERCERO.- En el presente supuesto, ya de la redacción del propio suplico del escrito de solicitud de la medida cautelar se desprende la improcedencia de adopción la medida cautelar solicitada, puesto que la propia parte pone de manifiesto que esta situación ya existe desde el año 2015.
El artículo 728 de la LEC, de aplicación supletoria, en su punto 1, segundo párrafo, dispone que "No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces".
Habiendo expuesto que este conflicto ya se extiende desde el año 2015, habiendo presentado múltiples demandas en relación a esta misma situación, y sin constar que hasta este momento se haya entendido que exista la urgencia que ahora se invoca, puesto que no se aporta acreditación de solicitud de medida cautelar previa, procede desestimar la solicitud.
Además, y en relación a la apariencia de buen derecho invocada, como ya se ha expuesto, la jurisprudencia no admite un análisis de cuestiones de fondo, y únicamente cabe examinar determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta - ATS 14 de abril de 1997-, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una...
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