STS 505/2019, 24 de Octubre de 2019

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, el 10 de abril de 2018, se dictó sentencia absolutoria de D. Gustavo, Dª Patricia, D. Feliciano, así como de las entidades ANA MARÍA CLUA E HIJOS, S.A. y ESTUDI JURÍDIC ALONSO, S.L. de los delitos y por los hechos por los que venían siendo acusados que contiene los siguientes Hechos Probados:

" ÚNICO: Ha resultado acreditado que los acusados Gustavo y Patricia, socios de la empresa BENITO ARNÓ E HIJOS S.A., con un 18% del accionariado entre ambos, en octubre de 1999 contactaron con la empresa NUEVA RUMASA S.A. a partir de varios anuncios insertados por ésta en la prensa dirigidos a accionistas minoritarios de compañías que quisieran vender sus acciones.

En fecha 27 de octubre de 1999 los acusados suscribieron con NUEVA RUMASA S.A. a través de su apoderada María Angeles, escritura pública de opción de compra sobre la totalidad de sus acciones en BENITO ARNÓ E HIJOS S.A. por un total de 1.989.250.000 pesetas, de las cuales declaraban recibidas a cuenta 198.925.000, opción a ejercitar en el plazo de tres meses a partir de que decayeran los derechos de adquisición preferente del resto de la sociedad, debiendo, en caso de que los accionistas o la propia sociedad ejercitaran el derecho de adquisición preferente, devolver aquéllos la cantidad supuestamente recibida a cuenta.

Dicho contrato de opción de compra no respondía a la realidad, por cuanto NUEVA RUMASA S.A. no estaba interesada en la adquisición de tales acciones, ni los acusados percibieron cantidad alguna a cuenta de ello, siendo que el referido contrata fue otorgado por los acusados Gustavo y Patricia de común acuerdo con NUEVA RUMASA S.A. con el único fin de forzar a los socios mayoritarios o a la propia sociedad a adquirir las acciones de, aquéllos, acordándose que por ello obtendría NUEVA RUMASA S.A., un porcentaje del precio que en definitiva pudieran percibir los mismos.

Desde finales del año 1999 los acusados actuaron bajo e asesoramiento del también acusado Feliciano.

Comunicada fehacientemente la opción de compra a la Presidenta del Consejo de Administración de BENITO ARNÓ E HIJOS S.A. y en la errónea creencia de que en caso de no hacerlo entraría a formar parte de dicha empresa de carácter familiar NUEVA RUMASA S.A., los socios mayoritarios acordaron en Junta General de Accionistas celebrada en fecha 28 de marzo de 2000 la adquisición por parte de la sociedad de las acciones pertenecientes a los acusados, de acuerdo con el valor de las mismas fijado por el auditor social.

No estando conformes con dicho acuerdo, los acusados Gustavo y Patricia, bajo la defensa técnica del Letrado Feliciano, interpusieron en fecha 28 de abril de 2000 demanda judicial de impugnación del mismo, dando lugar al Procedimiento de Menor cuantía núm. 130/2000 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Balaguer, que finalizó con sentencia de fecha 13 de junio de 2005, confirmada por la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Lleida en resolución de fecha 16 de octubre de 2006, en la que, estimando la demanda formulada, se declaró la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General de accionistas por incorrección en la determinación del valor de las acciones fijado por el auditor social, así como, estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada, se declaraba vinculante la oferta de venta efectuada por los cónyuges Gustavo Patricia.

Posteriormente, tras el auto dictado por el Tribunal Supremo en fecha 5 de mayo de 2009 inadmitiendo el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto contra aquélla, en Junta General de Accionistas celebrada en fecha 28 de noviembre de 2009, la sociedad ratificó el ejercicio del derecho de adquisición preferente y fijó de nuevo el valor de las acciones por el mismo importe que en la primera Junta, interponiéndose de nuevo por los acusados Gustavo y Patricia, nueva demanda de nulidad por desacuerdo con el precio fijado por el auditor social, dando lugar al Procedimiento Ordinario 468/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil de Lleida, que finalizó con sentencia de fecha 19 de enero de 2012, estimando la demanda y ordenando a BENITO ARNÓ E HIJOS S.A., a adquirir las acciones de los actores por el precio fijado en el informe pericial judicial, sentencia que se halla actualmente recurrida en apelación.

Asimismo los acusados Gustavo y Patricia interpusieron querella contra los accionistas mayoritarios y administradores de BENITO ARNÓ E HIJOS S.A. por imposición de acuerdos abusivos en relación a la fijación del valor de las acciones, dando lugar a las Diligencias Previas núm. 796/2012 incoadas por auto de fecha 29 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Balaguer.

BENITO ARNÓ E HIJOS S.A. interpuso demanda de nulidad radical del contrato de opción de compra concertado entre los acusados Gustavo y Patricia y NUEVA RUMASA S.A., invocando igualmente la nulidad del proceso estatutario de adquisición de las acciones, que ha dado lugar al Procedimiento Ordinario núm. 385/2012 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n° 6 de Barcelona, procedimiento actualmente suspendido por prejudicialidad penal."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" ABSOLVEMOS a Gustavo, a Patricia y a Feliciano de todos los delitos por los que venían acusados en la presente causa.

Asimismo ABSOLVEMOS a ANA MARÍA CLUA E HIJOS SA y a ESTUDI JURÍDIC ALONSO S.L. de los pedimentos efectuados en su contra."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la entidad BENITO ARNÓ E HIJOS, S.A.que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849.1 LECr, por incorrecta aplicación del art. 250.1.3º CP.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por incorrecta aplicación de los arts. 248, 250.1.5º y 15 CP.

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por incorrecta aplicación de los arts. 248 y 250.1.7º CP.

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECR, por incorrecta aplicación de lo dispuesto en los arts. 130 y siguientes, en relación con los arts. 248, 250.1.5º y 251.3, todos ellos del CP.

Motivo Quinto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de lo dispuesto en los arts. 109, 110 y 116 CP.

Conferido traslado para instrucción, las representación procesal de D. Feliciano y de la sociedad Estudi Juridic Alonso, SLP, suplica a la Sala se dicte resolución inadmitiendo íntegramente el recurso de casación, con expresa imposición de costas al recurrente. La representación procesal de Dª. Patricia y mercantil Ana María Clua e Hijos, S.A., suplica a la Sala la inadmisión a trámite de todos los motivos de casación y/o la desestimación de la totalidad del recurso, confirmando en todos sus términos la resolución recurrida, con expresa imposición de costas. La representación procesal de D. Gustavo suplicó a la Sala se inadmita el recurso, y subsidiariamente su desestimación. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite de todos los motivos aducidos por la recurrente, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 2 de agosto de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 10 de octubre de 2019.

1. El primer motivo se articula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorrecta aplicación del artículo "250.1.3°" del Código Penal.

En el desarrollo del motivo indica que la sentencia ha declarado probado que el contrato de opción de compra suscrito entre NUEVA RUMASA SA y los acusados Gustavo y Patricia, con la participación del también acusado Feliciano, en fecha 27 de octubre de 1999, fue un contrato simulado, que se otorgó a los únicos efectos de forzar a la compañía BENITO ARNÓ E HIJOS SA a ejercitar el derecho de adquisición preferente, como reacción esperable de la compañía para evitar la entrada de NUEVA RUMASA en el accionariado de dicha sociedad, de carácter estrictamente familiar. A cambio de su participación en la simulación, NUEVA RUMASA SA percibiría una comisión, consistente en un porcentaje del precio que finalmente recibiesen los accionistas de la sociedad BENITO ARNÓ E HIJOS SA, acusados en este procedimiento.

No obstante, dicha acertada descripción fáctica, que debe mantenerse incólume, en su Fundamento Jurídico Cuarto la sentencia combatida descarta que concurran los elementos del tipo de la figura delictiva del artículo 251.3° del Código Penal, de lo cual discrepa el recurrente ya que esta Sala ha declarado, en relación a las distintas modalidades tipificadas en el artículo 251 CP, que se trata de delitos específicos con un contenido autónomo, descartado expresamente la necesidad de que concurran todos los elementos del tipo de la estafa, con cita de la STS n° 2310/2016, de fecha 25 de mayo de 2016; y que no es necesario que se cause el perjuicio en el sentido que se predica respecto a la estafa propia, citando en tal sentido la STS n° 1632/2014, de fecha 8 de abril de 2014.

Entiende que el mero otorgamiento del contrato simulado deriva en un perjuicio para la Acusación que consuma el tipo penal y, en tal sentido, apunta que la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida ha incurrido en infracción de Ley, ya que concurren los elementos del tipo de la estafa agravada, aún en grado de tentativa pero, en caso de que no se aprecie tal concurrencia en el análisis de este recurso, entonces lo procedente es estimar que los actos de los acusados deben subsumirse en el artículo 251.3º CP, tipo penal consumado por la actuación de los tres acusados. Como no se ha recurrido la falsedad en documento público, ello llevaría aparejado una modificación del marco penológico respecto al sustentado en sede de conclusiones definitivas, al desaparecer el concurso de normas invocado en dichas conclusiones definitivas.

2. En realidad el recurrente, dado el contenido del motivo, se está refiriendo al art. 251.3º, no al que cita 250.1.3º, cuyos requisitos pasamos a analizar.

   Al respecto, tiene declarado esta Sala (SSTS 1307/1993, de 4 de junio, y 1348/2002, de 18 de julio), que el contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero constituye una modalidad de delito de estafa denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, resultando evidente su aproximación a la falsedad documental, en el que varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe o lo es con una modalidad diferente de la que exterioriza, produciéndose una declaración mendaz que se traduce, normalmente en una escritura pública o en un documento privado.

   Desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, la jurisprudencia de esta Sala se muestra uniforme en su interpretación favorable a la incriminación, por ejemplo, de la doble venta antes de la definitiva transmisión ( STS 1773/1999). Para el contrato simulado, la STS de 20 de octubre de 1997 lo conceptúa como "forma distinta de la estafa propia en la que no es aplicable la dinámica típica de esta última", engaño, error, acto de disposición. La STS de 4 de junio de 2002, núm. 1040/2002, añade que la forma de estafa impropia descrita en el art. 251.3 requiere que se produzca el otorgamiento de un contrato ficticio, cuya única causa real es la producción de un perjuicio a un tercero. La STS 4 de junio de 2002 también denomina estafa impropia al contrato simulado regulado.

   En el citado artículo se sanciona la incorporación al tráfico jurídico de bienes con ánimo de perjudicar a tercero de un título o documento simulado atributivo de derechos reales sobre bienes inmuebles o muebles registrados, apto para alterar su normal desenvolvimiento jurídico de transmisión o atribución de derechos. En el contrato simulado en perjuicio de tercero en vez de perseguirse con su engaño un desplazamiento de elementos del patrimonio del sujeto pasivo hacia el suyo como ocurre en el resto de las estafas, lo que se trata de impedir es que salga de su patrimonio a favor del acreedor legítimo que ostenta un derecho que precede próximamente a la maniobra diversiva que aparenta una transmisión de los bienes a un tercero connivente ( SSTS 14 julio 1989 y 19 octubre 1993). En este delito no se pacta con el engañado como ocurre en la estafa genérica, ni el error que condiciona el desplazamiento patrimonial perjudicial ha de ser consecuencia de la directa labor de captación de voluntad realizada por el estafador, ni es preciso para que el delito se consume que se ocasione una efectiva lesión patrimonial en el patrimonio de un tercero. El fin de la norma es proteger los intereses patrimoniales de terceros del engaño consistente en la incorporación intencionada al tráfico documentado de un contrato simulado con aptitud para ocasionar perjuicio "a quienes no intervinieron en él y que, por tanto, son totalmente ajenos a su existencia". Sujeto pasivo de este delito es el titular del derecho patrimonial lesionado, que necesariamente ha de ser una persona distinta de aquellas que físicamente intervienen en el contrato simulado.

   Así, en cuanto al delito recogido dentro del artículo 251.3 del Código Penal, cabe recordar que el artículo 251 CP presenta tres modalidades específicas de estafa. De las tres, la tercera ha recibido doctrinalmente la denominación de "estafa impropia", toda vez que en esta tercera modalidad no han de concurrir los elementos caracterizadores de la estafa, como el error y el desplazamiento económico ( STS nº 211/2006, de 16 de febrero). La jurisprudencia exige para la apreciación de esta figura delictiva los siguientes requisitos: 1) En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado, a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); 2) Desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y 3) En cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción ( STS nº 888/2010, de 27 de Octubre).

3. La sentencia recurrida analiza la cuestión planteada por el recurrente en el Fundamento de Derecho Cuarto, donde tras citar la Jurisprudencia aplicable, afirma que "partiendo de tal doctrina y dejando al margen la existencia o no del perjuicio, elemento también requerido por el tipo penal ahora analizado, y cuya concurrencia para evitar reiteraciones innecesarias se analizará posteriormente, ello no es predicable del supuesto que nos ocupa, por cuanto el contrato suscrito por los coacusados Gustavo Patricia con NUEVA RUMASA no fue en sí mismo el acto de disposición, sino que fue el medio o artificio de que se valieron aquéllos para forzar a la sociedad a ejercitar su derecho de adquisición preferente, con lo cual deberíamos acudir al tipo básico de estafa del art. 248 y 249 CP, o en su caso agravado del 250.1.5 de concurrir todos los elementos exigidos por los referidos tipos penales y que a continuación pasaremos a analizar. Y es que el engaño de autos, si lo hay, no radica en el otorgamiento del contrato, sino en crear con el mismo una apariencia que determine un error en la sociedad y la induzca a efectuar un acto que de otro modo no hubiera llevado a cabo.".

   Posteriormente, analiza la Sala la falta de acreditación de la existencia de perjuicio patrimonial que exige el delito de estafa objeto de acusación, tanto en su modalidad propia como impropia, albergando el Tribunal "serias dudas de la concurrencia del dolo propio" de la figura penal, que las resuelve en favor del reo (FD 6º), y afirma, entre otras cosas que resulta obvio que los cónyuges Gustavo Patricia buscaban en su propio beneficio, hacer líquidas las acciones que poseían en una sociedad familiar en el seno de la cual se habían evidenciado algunas discrepancias y en la que ya no se sentían cómodos, y para ello no dudaron en aprovecharse de la facilidad que al respecto les brindó las que el propio Tribunal califica como "dudosas prácticas empresariales de la mercantil NUEVA RUMASA S.A". Pero igualmente entiende la Sala que lo que no se ha acreditado con la prueba practicada, es que los mismos se propusieran causar con ello un perjuicio patrimonial a la sociedad de la que formaban parte, perjuicio que además no consta que efectivamente se causara.

   El Tribunal de instancia, valora las pruebas practicadas, y concluye que en presente caso no hay intención de causar un perjuicio patrimonial ni perjuicio económicamente evaluable, puesto que los coacusados como socios de la mercantil debían conocer el contenido de tales Estatutos, por lo que no podían pretender que la sociedad les abonase un precio determinado por sus acciones que pudiera suponer un perjuicio evaluable económicamente para aquélla, pues la misma no se hallaba vinculada al precio que los accionistas oferentes pudieran haber acordado con un tercero interesado en la adquisición de sus acciones; y ello con independencia de que tal oferta fuera real o simulada, pues el resultado habría sido el mismo, esto es, que la sociedad, si no estaba conforme con el precio, adquiriría tales acciones por su valor real conforme al procedimiento estatutariamente establecido.

   Insiste la Sala, en que de la prueba practicada no acredita que los acusados tuvieran ese ánimo tendencial dirigido a causar un perjuicio patrimonial a los querellantes, ya que la sociedad simplemente se obligó a abonar como contrapartida por las acciones que adquiría, su valor real, no pudiendo en consecuencia concluirse que ello haya causado una disminución o perjuicio patrimonial para la sociedad querellante.

   Conclusión anterior que basa la Sala, por un lado, en el testimonio de la Presidenta del Consejo de Administración, quien afirmó que en ningún caso el precio que la sociedad debía satisfacer por las acciones debía ser el ofertado por terceros a los socios, sino en todo caso el que a tal fin determinase el auditor social, y por otro, en la declaración del Letrado de la sociedad al manifestar que la sociedad en modo alguno se hallaba vinculada por la valoración o el precio que se hubiera estipulado en la oferta de compra por parte de Nueva Rumasa, por cuanto debía estarse el procedimiento establecido en los Estatutos, precisamente para corregir las situaciones abusivas que ello pudiera provocar; y que en todo caso el precio debía fijarse por el auditor de la sociedad, pudiendo los socios que no estuviesen de acuerdo con el precio fijado, acudir a los tribunales. Y, es precisamente, esto último, tal y como se refleja en los hechos probados, fue lo que tuvo lugar.

4. La traslación de los criterios jurisprudenciales precedentes al caso concreto permite colegir que tiene razón el Tribunal de instancia al afirmar que los hechos no pueden constituir el delito de estafa impropia del art. 251.3º del CP, fundamentalmente, porque el contrato suscrito por los coacusados Gustavo Patricia con NUEVA RUMASA no fue en sí mismo el acto de disposición, puesto que en el delito de estafa impropia hay que tener en cuenta que el engaño no determina el perjuicio a través de un acto de disposición, sino que es el mismo acto de disposición lo simulado o fingido en el contrato, y en este caso en el otorgamiento del contrato, solo creó una apariencia que no real que indujo a la sociedad a llevar a cabo un acto, que según el Tribunal no hubiera llevado a cabo.

   Y, además, porque no ha quedado probada la intención de los acusados de causar un perjuicio patrimonial a la sociedad. Al respecto el recurrente indica que la Jurisprudencia ha descartado la necesidad de que concurran todos los elementos del tipo penal de estafa, y que no es necesario que se cause en perjuicio en el sentido que se predica respecto a la estafa propia, lo cual si bien es cierto, ello no es incompatible con los razonamientos del Tribunal que no solo indica que no ha quedado probado un perjuicio evaluable, sino que no ha quedado probada la intención de los acusados de causar un perjuicio patrimonial.

   En este sentido, debemos afirma que el perjuicio típico, viene determinado en función de la intención del infractor que, con conocimiento y voluntad, se dirige a obtener un beneficio y el consiguiente perjuicio para tercero. Consecuencia de la exigencia de este elemento subjetivo del injusto por parte del tipo penal examinado, no existirán modalidades culposas en el delito del artículo 251.1 CP, pues el ánimo de lucro margina la comisión imprudente.

   Lo anterior resulta relevante en el supuesto analizado ya que se trata de la revisión de una sentencia absolutoria, sin que esta Sala haya tenido ocasión de presenciar las pruebas, ni de escuchar a los acusados, por lo que no podemos obviar que hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

   También, debemos destacar la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22-11-2011, caso Cadena Calero contra España, que reitera la doctrina de dicho tribunal, en relación con el alcance de celebrar una vista y examinar con inmediación determinas pruebas en aquellos casos en los que se procede a condenar al acusado en segunda instancia o en casación, tras una sentencia absolutoria.

   En este caso, el TEDH se pronuncia específicamente sobre el alcance de dicha obligación en casación, realizado las siguientes consideraciones: "46 (...) el Tribunal Supremo, para llegar a nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el TS concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos.

   En opinión del Tribunal, el TS se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de este tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual) no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan". A partir de este razonamiento, la sentencia concluye que ha existido una violación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: "49. Como consecuencia, el tribunal considera que las cuestiones que debía examinar el tribunal Supremo, requerían la valoración directa del testimonio del acusado o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega 19.2.96; Ekabatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados).

   Conforme a la jurisprudencia citada, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos, pero no cabe cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

   Resulta evidente que, en este caso, el Tribunal ha llevado a cabo un análisis del material probatorio y ha llegado a la conclusión, que no es modificable por este Tribunal a través del recurso de casación, sin práctica de prueba y sin escuchar a los acusados, la afirmación de que no ha quedado probada la intención de los acusados de causar un perjuicio patrimonial, como elemento del tipo delictivo. No tratándose lo planteado de una cuestión de estricta calificación jurídica, en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se simuló el contrato por los acusados.

   El motivo debe ser desestimado.

1. En el segundo motivo se alega infracción de Ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorrecta aplicación de los artículos 248, 250.1.5° y 15 del Código Penal.

Según el recurrente, resulta claro que los hechos probados son subsumibles dentro del delito de estafa agravada cometido en grado de tentativa y que los acusados conocían o al menos se les podía llegar a representar la posibilidad de que la simulación que desplegaron -el engaño- iba a perjudicar a BAEHSA, considerando errónea la afirmación de la sentencia de que no resulta posible apreciar en los hechos declarados probados la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos del citado delito de estafa agravada, y con la absolución a los acusados del delito de estafa agravada en grado de tentativa por considerar "que tampoco concurriría el elemento subjetivo del delito".

Aduce, por un lado, que hechos probados permiten apreciar el elemento subjetivo de dicho ilícito, ya que resulta palmario que a los acusados se les representó la posibilidad de que BAEHSA sufriría un perjuicio patrimonial, ya que si utilizaron un precio que sabían que no era real (como se desprende de los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia), resulta más que patente: que los acusados conocían el perjuicio que su espurio plan podía ocasionar, así como su ánimo de lucro.

2. En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que "se integra de los siguientes elementos:

   1. ) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria" ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

3. El Tribunal a quo analiza de forma detallada todos los elementos del delito de estafa que es imputado por los recurrentes, y llega a la conclusión de que en este caso, el ardid utilizado, por los coacusados como socios minoritarios de la empresa para forzar a la misma a adquirir sus acciones bajo la "amenaza" de que un tercero no deseado pudiera entrar a formar parte de una empresa de tradición familiar, puede resultar reprochable como constitutivo de un comportamiento, malicioso en la etapa precontractual, y caer en el ámbito del dolo civil precontractual (" in contrahendo"), que vicia el consentimiento prestado por la contraparte ( artículo 1265 del Código Civil) en la medida que presupone unas bases del negocio que no responden a la realidad. La sociedad BAEHSA, se ha visto abocada a adquirir unas acciones, que, tal vez, no hubiera adquirido de conocer la simulación de que era víctima, pero, abonando en todo caso por las mismas su valor real.

   Y, en lo que se refiere a la tipicidad de tal conducta, insiste el Tribunal en que no se cumple uno de los elementos estructurales del tipo del delito de estafa, a saber, que el acto de la querellante haya originado para la misma un perjuicio patrimonial, que no estamos ante un ilícito penal, que la infracción de las exigencias de la buena fe que deben regir el comportamiento de las partes en toda relación contractual, exclusivamente, permite afirmar la ilicitud de tal conducta, para cuya declaración existen otros remedios en nuestro ordenamiento jurídico, -y así consta que la querellante ya ha ejercitado las oportunas acciones civiles interesando la nulidad del contrato de opción de compra de los coacusados con NUEVA RUMASA, así como del proceso estatutario de adquisición de acciones-.

   En relación al perjuicio económico, se afirma que el mismo es inexistente, conclusión que alcanza en el Tribunal en base a las siguientes consideraciones:

   1. El auditor censor jurado de cuentas Sr. Íñigo, constata que tras analizar las cuentas anuales de BAEHSA correspondientes a los ejercicios 1999 a 2016, no ha constatado ningún perjuicio en el patrimonio de aquélla ni desplazamiento patrimonial que pueda derivarse de los acuerdos adoptados por la sociedad para la adquisición de las acciones propiedad de Gustavo y Patricia, señalando que de los asientos contables analizados únicamente suponen una reclasificación de reservas y adaptaciones al nuevo Plan General Contable, reconociéndose por otro lado una deuda con un socio que nunca se llegó a satisfacer.

   2. Las declaraciones del Director de la compañía querellante, como el Letrado de la misma, reconocieron que la sociedad no ha entregado cantidad alguna a los coacusados.

   3. Considera un hecho significativo que las acusaciones, en sus escritos de calificación provisional, no cuantificasen cual era el perjuicio económico sufrido por la querellante.

   4. En cuanto a lo que las acusaciones entienden que es un perjuicio económico derivado de los hechos objeto de este procedimiento -costes directos y costes financieros, siendo los primeros los directamente asumidos por la sociedad para hacer frente al conflicto entre las partes (incluyendo honorarios de letrados, asesores y gastos de profesionales externos en general) y los segundos, los costes derivados de no haber podido recibir financiación a largo plazo y haber tenido que recurrir a la financiación a corto plazo durante al menos los últimos 19 años-, el Tribunal a quo entiende que es errónea la citada afirmación, ya que el perjuicio que se integra en el delito de estafa ha de ser consecuencia directa e inmediata del acto de disposición patrimonial y debe ser un perjuicio que se provoca al tiempo de la consumación, lo que en modo alguno puede predicarse de los referidos costes directos ni de financiación, como tampoco de las alegadas y no acreditadas pérdidas de expectativas económicas que entiende la querellante le originó la amenaza de la posible entrada de NUEVA RUMASA en aquélla.

   5. Tras el análisis del informe pericial afirma que los denominados costes directos recogido en el mismo, en modo alguno pueden estimarse como perjuicios directamente derivados del acto de desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la sociedad querellante, tratándose por el contrario de gastos derivados del ejercicio del proceso estatutariamente establecido para la fijación del valor de las acciones y de las discrepancias surgidas al respecto entre las partes implicadas.

   Y, añade, en lo que respecta a los supuestos perjuicios derivados de la problemática de financiación, que en modo alguno ha resultado acreditado que la financiación a corto plazo con, la que parece ser ha funcionado la sociedad en los últimos años, sea consecuencia de los hechos objeto de este procedimiento, y ello por cuanto el propio perito en el acto del plenario, al ratificar su informe, reconoció que no efectuó un estudio histórico de financiación, desconociéndose cual era modo habitual de financiación de la sociedad con anterioridad a los hechos que nos ocupan.

   En consecuencia, el Tribunal entiende que los hechos declarados probados no constituyen el delito de estafa imputado a los acusados, ya que la conducta llevada a cabo por los mismos si bien es califica como comportamiento reprochable, afirma que ello afecta a la etapa precontractual, que estaríamos ante un dolo civil que vicia el consentimiento prestado por la contraparte, añadiendo la ausencia de perjuicios para los querellantes.

   En efecto, esta Sala comparte los citados razonamientos ya que, en primer lugar, hay que tener en cuenta que el dolo como vicio de la voluntad aparece recogido en el artículo 1269 CC, que lo define como aquella situación en que "[...] con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". De acuerdo con esta definición se ha considerado que en un sentido muy amplio, "dolo es todo complejo de malas artes, contrario a las leyes de la honestidad e idóneo para sorprender la buena fe ajena, generalmente en propio beneficio", aunque esto último no es exigible para que pueda considerarse que ha concurrido dolo. Por ello el concepto central que aparece en el artículo 1269 CC es aquella estratagema que se utiliza para que se produzca una percepción errónea en el otro contratante y por ello se pone se considera que, en definitiva, el dolo induce a un error, si bien lo que se pone de relieve en este vicio de la voluntad no es tanto el resultado, sino la maquinación utilizada para llegar a él ( STS, Sala Primera, 30/2010, de 16 de febrero).

   En relación a los perjuicios patrimoniales, que no se declaran acreditados por el Tribunal de instancia y que por tanto no quedan reflejados en los hechos probados, debemos apuntar que el tipo de la estafa ( art. 248.1º CP) no sólo requiere engaño, sino también otros elementos que tienen tanta importancia como el engaño. Dicho de otra manera: no toda acción mendaz es una estafa. El error del sujeto pasivo, la disposición patrimonial y el perjuicio patrimonial son también elementos esenciales del delito de estafa.

   Decíamos en nuestra sentencia que "El perjuicio puede considerarse como una desvalorización del patrimonio, ocasionada por cualquier causa. Es importante a estos efectos determinar el concepto de patrimonio al que se debe atender. La jurisprudencia ya había señalado en la STS de 23 de abril de 1992, que "... en la doctrina moderna, el concepto personal de patrimonio, según el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, que sirve al desarrollo de la persona en el ámbito económico, ha permitido comprobar que el criterio para determinar el daño patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideración de los componentes objetivos del patrimonio. El juicio sobre el daño, por el contrario, debe hacer referencia también a componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera: el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo-individual. De acuerdo con éste, también se debe tomar en cuenta en la determinación del daño propio de la estafa, la finalidad patrimonial del titular del patrimonio. Consecuentemente, en los casos en los que la contraprestación no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustración de aquella finalidad, se debe apreciar también un daño patrimonial ". En la STS nº 91/2010 se insistía en este concepto diciendo lo siguiente: " Pero bastaría la propia merma, por sustracción, de un derecho económico que les pertenece, para que el perjuicio típico fuera tenido por existente. Hemos dicho en STS 841/2006, de 17 de julio, que las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada". Y más recientemente, STS nº 201/2014, de 14 de marzo, se afirmaba en relación al perjuicio patrimonial, que "... es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial ".

   En el presente caso, el Tribunal no declara acreditado perjuicio alguno, interpretando el perjuicio patrimonial con los criterios jurisprudenciales citados, y tras evaluar el informe pericial de parte -elaborado por el auditor censor jurado de cuentas Sr. Íñigo-, que considera erróneo, valoración de la prueba que debe ser respetada por éste Tribunal.

   Tal y como apuntábamos en nuestra sentencia de 5-2-2001 "...la duda...es por sí misma un fundamento suficiente de la absolución. El ciudadano sabe que la razón de la absolución es la duda, es decir la falta de convicción en conciencia del tribunal y, por esta razón, la expresión de la duda tiene el valor de su fundamento jurídico hábil para sostener el pronunciamiento del tribunal" y en similar dirección las STS 207/2002 de 13-2, y 122/2003, de 29-1, que precisan "un pronunciamiento absolutorio emitido tras la práctica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo, no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han conducido al tribunal a la culpabilidad del acusado".

   Sin que sea posible una nueva revisión por este Tribunal, tal y como hemos apuntado en el anterior Fundamento de Derecho, llevando a cabo una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos objetivo o subjetivos de la conducta enjuiciada.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El tercer motivo se basa en infracción de Ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorrecta aplicación de los artículos 248 y 250.1.7° del Código Penal.

Afirma la recurrente, que los hechos probados describen un escenario de estafa procesal, ya que conforme lo acreditado, los acusados aportaron en los distintos procedimientos judiciales que se relacionan en los hechos probados, el contrato simulado y que afirmaron haber cobrado, a cuenta del precio por la operación que afirmaban haber concertado con NUEVA RUMASA, una suma cercana a los 200 millones de pesetas, la voluntad de engañar al juez, mostrándole una apariencia de realidad que no era tal, lo que tuvo una evidente influencia en los órganos jurisdiccionales.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. El primer inconveniente que nos encontramos a la hora de analizar el motivo es que en los hechos probados, que pese a que los recurrentes afirman que los acusados aportaron en los distintos procedimientos judiciales que se relacionan en los hechos probados, el contrato simulado y que afirmaron haber cobrado a cuenta del precio por la operación que afirmaban haber concertado con NUEVA RUMASA, una suma cercana a los 200 millones de pesetas, lo cierto es que ello no consta en el relato fáctico, e incluso en el Fundamento de Derecho Séptimo, se apunta con respecto al Procedimiento Ordinario 468/09 que, no consta que el citado documento se hubiera presentado en el citado procedimiento, ya que como hemos indicado el cauce casacional elegido la única comprobación que permite es si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Por otro lado, también se razona por la Sala que en las resoluciones dictadas en los Procedimientos de Menor Cuantía 130/00 y Ordinario 468/09, el documento citado resultó irrelevante, ya que el propio director de BAEHSA y ALFARNÓ manifestó en el plenario que la sentencia dictada por el Juzgado de Balaguer nada tenía que ver con la oferta de NUEVA RUMASA, sino que se trataba de una discrepancia referida exclusivamente a la valoración de las acciones. Y en el mismo sentido depuso el Letrado de la compañía querellante, Jordi Costa, al afirmar que nunca se impugnó el ejercicio del derecho de adquisición preferente, sino solo la valoración de las acciones ofertadas, siendo el objeto de los procedimientos la impugnación de los acuerdos societarios adoptados en las Juntas del año 2000 y 2009.

   Lo mismo se afirma en relación a las Diligencias Previas 796/2012, consecuencia de la querella interpuesta por Gustavo y la mercantil "Ana María Clua e Hijos S.A." contra los accionistas mayoritarios y Administradores de BENITO ARNÓ E HIJOS S.A., por presunto delito societario de imposición de acuerdos abusivos, siendo el objeto de la misma el acuerdo adoptado por el consejo de Administración de la compañía demandada en reunión celebrada el 27 de noviembre de 2009 por infravaloración del precio de las acciones adquiridas.

   Y, en cuanto el Procedimiento Ordinario 385/2012 que se sigue actualmente ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Barcelona y que se haya suspendido por prejudicialidad penal respecto de esta causa, tampoco hay estafa procesal porque fue incoado a raíz de la demanda interpuesta por la querellante BENITO ARNÓ E HIJOS S.A. en ejercicio de acción de nulidad frente al contrato suscrito entre Gustavo y Patricia por un lado, y la sociedad NUEVA RUMASA S.A. por otro, por simulación absoluta por falta de causa y por ilicitud de la misma, por lo que el documento en cuestión constituye el objeto del procedimiento.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El cuarto motivo se articula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorrecta aplicación de lo dispuesto en los artículos 130 y siguientes, en relación con los artículos 248, 250.1.5° y 251.3°, todos ellos del Código Penal.

Alega incorrecta aplicación de los artículos 130, 131 y 132 del Código Penal, en relación con los artículos 248, 250.1.51/4 y 251.31/4, todos ellos del Código Penal: los delitos no están prescritos. Considera que la sentencia que se recurre señala, acertadamente, que el comportamiento, en caso de que se hubiese apreciado la concurrencia de los elementos típicos del artículo 250.1.7° del Código Penal, sería todavía perseguible en el momento en que esta acción penal se dirigió contra los acusados. Es decir, de apreciarse la concurrencia de los elementos del tipo, el delito de estafa procesal imputado no estaría prescrito.

Sin embargo, discrepa del criterio consistente en que, cuando se cometió el delito fin, había prescrito el delito medio, porque la sentencia combatida señala como fecha de la conducta falsaria la de 27 de octubre de 1999, y la relaciona con el proceso ante el Juzgado de lo Mercantil de Lleida (iniciado en 2009), así como con el proceso iniciado en 2012 ante el Juzgado de lo Mercantil n° 6 de Barcelona, afirmando que entre tales hechos habían transcurrido los diez años de prescripción del delito de estafa procesal, pero obviando que el contrato simulado se introdujo en el procedimiento de menor cuantía iniciado en Balaguer a mediados del año 2000, y que fue resuelto en primera instancia el mes de junio de 2005.

Discrepa también que deban considerarse prescritos los delitos incardinables en los tipos penales del artículo 251.3° del Código Penal, y de los artículos 248 y 250.1.5° del Código Penal. Y tal discrepancia se fundamenta, esencialmente, en la consideración de que los términos prescriptivos aplicables a los tipos penales infringidos por los hechos declarados probados, no pueden analizarse separadamente. Y ello porque existe conexión natural entre todos los delitos objeto de acusación en este procedimiento. Todos ellos forman una unidad material que debe ser valorada para determinar si existe prescripción, y hay que estar al plazo de prescripción del delito más grave de entre aquellos que son objeto de esa conexión natural. Dicha conexión natural existe entre el delito de estafa por otorgamiento del contrato simulado, el delito de estafa agravada, aunque dicho delito se aprecie únicamente en grado de tentativa, y el delito de estafa procesal.

Añadiendo que el plazo de prescripción de los delitos conexos debe tomar en consideración el plazo que resulte aplicable al delito más grave (en este caso, la estafa agravada y la estafa procesal). La pena en abstracto para determinar el plazo de prescripción aplicable debe incluir la exasperación penal del delito continuado que se introdujo en la reforma de 2003, y el analizado se comete de forma continuada/permanente hasta el 2012.

El Auto de admisión a trámite de la querella dirigida contra los acusados en el presente procedimiento es de 3 de febrero de 2015 y declararon en calidad de investigados en fecha 16 de marzo de 2015, por lo que el auto dictado en fecha 3 de febrero de 2015 tiene virtualidad para interrumpir la prescripción.

Por tanto, entiende que el dies a quo debe fijarse el año 2012, de modo que los delitos imputados en ningún caso están prescritos, pero aún en el supuesto de que la fecha de inicio del plazo de prescripción se estableciese el día 13 de junio de 2005 (coincidiendo con el dictado de la sentencia de primera instancia del proceso de menor cuantía 130/2000), los delitos conexos imputados tampoco pueden considerarse prescritos.

2. Acerca de la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción, decíamos en nuestras sentencias 376/2014, de 13.5 y 759/2014, de 25.11, que hemos de partir de que nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación (vgr. Procedimientos por faltas, abreviado, ordinario por sumario, etc.) sino a criterios sustantivos referido a la penalidad asignada al delito, todavía es preciso determinar si el delito o falta a tener en cuenta es aquel que se denuncia, se imputa o acusa al responsable (procedimiento seguido) o aquél por el que resulta condenado.

   Por su parte, el Tribunal Constitucional en la sentencia 37/2010, de 19 de julio, que además invoca la nº 63/2005, de 14 de marzo y 29/2008, de 20 de febrero, nos dice que "Si el fin o fundamento de la prescripción en materia punitiva reside en la "autolimitación del Estado en la persecución de los delitos o faltas", o, en otras palabras, si constituye "una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi", que tiene como efecto no la prescripción de la acción penal para perseguir la infracción punitiva, sino la de ésta misma, lógicamente, en supuestos como el que ahora nos ocupa, la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable".

   El criterio puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia aludida ha sido acogido posteriormente por el Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 26 de octubre de 2010, según el cual: " Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador.

   Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito o falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado". Acuerdo de Pleno que se desarrolla en la Sentencia de Sala nº 1136/2010, de 21 de diciembre.

   Conforme a todo lo argumentado puede afirmarse que en la actualidad existe una interpretación pacífica en relación a la aplicación del plazo de prescripción correspondiente al delito cometido, independientemente de cuál fuera la provisoria calificación del denunciante o querellante, o de los escritos acusatorios. Debe reputarse siempre que la infracción sustantiva que ha de tenerse en consideración es aquélla que la sentencia firme determine ( SSTS 278/2013, de 26 de marzo, 759/2014, de 25 de noviembre, 649/2018, de 14 de diciembre, entre otras muchas).

3. Conforme a la Jurisprudencia citada, el motivo debe ser inadmitido, puesto que la sentencia de instancia no condena por delito alguno a los acusados, y este Tribunal mediante el rechazo de los anteriores motivos de casación ha confirmado tal pronunciamiento, por lo que carece de sentido y va en contra de la Jurisprudencia y acuerdos de esta Sala, fijar el plazo de prescripción de los delitos imputados en la calificación de los denunciantes o querellantes, o de los escritos acusatorios, puesto que solo es posible determinar los plazos si hay condena, ya que resulta necesario conocer el delito y la pena, para poder fijar tanto el dies a quo como el dies ad quem, e incluso que se declare la existencia de concurso de infracciones o de delitos conexo para saber cuál el más grave y poder determinar los plazos de prescripción, por lo que no procede analizar las alegaciones del recurrente formuladas al respecto.

   El motivo se desestima.

El quinto motivo se basa en infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 109, 110 y 116 del Código Penal.

Se afirma que en la medida en que, según lo expuesto en los anteriores motivos, los acusados Dña. Patricia y D. Gustavo deberían de haber sido condenados por los delitos de estafa impropia, estafa agravada en grado de tentativa y estafa procesal, la Sentencia debería de haberse pronunciado sobre los daños dimanantes de tales delitos condenando a los acusados y a la sociedad ANA MARÍA CLUA E HIJOS, S.A. al pago solidario de los perjuicios sufridos por BAEHSA, y declarando la nulidad del contrato simulado y de los posteriores actos que tuvieron su causa en aquél.

Por ello interesa la condena de los acusados al abono de la responsabilidad civil así como a la mercantil ANA MARIA CLUA E HIJOS, S.A. en concepto de responsable civil solidaria en tanto que actual propietaria de las acciones de la Sra. Patricia, a resarcir a BAEHSA por los daños sufridos abonándole la suma de 3.660.161,59 euros, correspondiente a los gastos de contratación de los servicios profesionales de abogados, procuradores, peritos, etc., que la defendiesen del gravísimo engaño orquestado por los acusados en los distintos procedimientos judiciales que ellos mismos instaron, los cuales ascendieron a 2.454.243,54 euros; así como en una serie de costes adicionales para financiarse, a raíz de la desconfianza y descrédito que generó en las entidades financieras la posibilidad de que NUEVA RUMASA entrase en el accionariado de BAEHSA, daños que han sumado 1.205.918,06 euros.

El motivo debe ser desestimado por su propia argumentación, ya que el mismo solo podría prosperar si se hubieran estimado los anteriores motivos, que no lo han sido, por las razones expuestas en los anteriores Fundamentos de Derecho, a las que nos remitimos, ya que, resulta obvio que, si no hay delito, no puede haber responsabilidad civil derivada del mismo.

El motivo se desestima.

En virtud de todo lo argumentado, ha de desestimarse el recurso de casación interpuesto con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia ( art. 901 de la LECr.).