ATS, 25 de Septiembre de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Toledo se dictó sentencia en fecha 20 de enero de 2016, en el procedimiento n.º 1248/2014 seguido a instancia de D.ª Tania contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Maf Inversiones SA, Nervión Montajes y Mantenimientos SL, Construcciones Materiales y Pavimentos SA (actualmente Copisa Constructora Pirenaica SA), Aire Liquide España SA, Centrales Nucleares Almaraz-Trillo AIE, Elecnor SA, Abantia Ticsa y Eptisa-Ghesa-Trsa UTE, sobre recargo de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 6 de julio de 2017, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fechas 23 de enero de 2018 y 30 de enero de 2018 se formalizó por el letrado D. Eduardo Fernández de Blas en nombre y representación de Maf Inversiones SA; y la procuradora D.ª Raquel Zamora Martínez en nombre y representación de Ghesa Ingeniería y Tecnología SA, bajo la dirección letrada de D. Eduardo Benito Azanza, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 31 de mayo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de relación precisa y circunstanciada. A tal fin se requirió a los recurrentes para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas [( sentencias de 1 de junio de 2016 (R. 3241/2014), 14 de julio de 2016 (R. 3761/2014), 12 y 26 de enero de 2017 ( R. 1608/2015 y 115/2016) y 28 de febrero de 2017 (R. 2698/2015)].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 6 de julio de 2017 (R. 1147/2016), estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la actora (viuda del trabajador fallecido) y, revocando la sentencia de instancia, estima en parte su demanda condenando solidariamente a dos de las entidades codemandadas: MAF Inversiones SA, como sucesora de Montajes Carvajal SA (MONCASA) y UTE EPITSA-GHESA-TRSA, al abono de un recargo del 50% por falta de adopción de medidas de seguridad en todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del fallecimiento del trabajador.

La Sala parte, en esencia, de los hechos probados siguientes: el trabajador fallecido prestó servicios con la categoría de soldador para la MONCASA durante los periodos temporales que se indican en el hecho probado primero (comprendidos entre los años 1976 a 1983), en la Central Nuclear de Almaraz, cuya construcción fue llevada a cabo por la UTE EPITSA-GHESA-TRSA, que subcontrató con la anterior los trabajos de soldadura, dilatación de tuberías, revisión de soportes y renivelación de equipos mecánicos. Durante la realización de tales tareas el trabajador fallecido empleó de modo habitual y como parte del proceso de soldadura, mantas de amianto para evitar que las chispas de la soldadura saltaran a las tuberías o personas; proceso que venía descrito en el Manual de Actuación de la empresa. A los trabajadores se les proporcionaron mascarillas de papel y caretas para la realización de los trabajos de soldadura; no consta la existencia de mediciones relativas a la exposición al amianto, ni reconocimientos médicos sobre dicha exposición. El trabajador fue diagnosticado en el año 2004 de fibrosis pleural, causando baja en diciembre de 2009 con el diagnóstico de mesoteliomia pleural. Por resolución del INSS de 11 de febrero de 2011 se reconoció al trabajador una incapacidad permanente absoluta, luego declarada derivada de enfermedad profesional. El trabajador falleció el 17 de febrero de 2012.

Señala el Tribunal Superior, tras referir doctrina y normativa sobre el particular, que en el caso no se cuestiona que el trabajador fallecido mientras desempeñó su actividad para MONCASA empleara de modo habitual mantas de amianto; que la única medida de protección frente al riego de manipulación del amianto fueron unas mascarillas de papel y caretas para la realización de labores de soldadura; que no se efectuaron controles o mediciones de la concentración de partículas o fibras de amianto en el lugar de trabajo; que no se adoptaron otras medidas de protección, ni se sometió al trabajador a reconocimiento médico periódico alguno; tampoco ofrece duda que la enfermedad que causó la incapacidad permanente absoluta y posteriormente la muerte del trabajador (mesoteliomia pleural) deriva de su exposición al asbesto o amianto; y se ha descartado que durante la prestación de servicios del trabajador para otras empresas codemandadas estuviera expuesto al amianto. La actividad probatoria tendente a acreditar que se adoptaron las medidas necesarias para evitar los riesgos derivados de la exposición al amianto de sus trabajadores, que corresponde a las empresas, no se ha realizado, por lo que es procedente la imposición del recargo de prestaciones postulado. Y se considera adecuado el porcentaje solicitado del 50%, atendiendo a los criterios de graduación de las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, establecidos en el art. 39.3 LISOS, específicamente en razón de la peligrosidad de la exposición al amianto, las consecuencias derivadas de ello para el trabajador (incapacidad permanente absoluta, seguida de su fallecimiento) y la afectación general de la omisión de las medidas de prevención y protección.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por las dos de las empresas codemandadas que han sido condenadas por la Sala de suplicación: MAF Inversiones SA, y Ghesa Ingeniería y Tecnología SA.

El recurso de la empresa MAF Inversiones SA, consta de tres motivos. Ello no obstante, el recurrente lo articulaba en torno a cinco, siendo requerido por la Sala para la selección de una única sentencia respecto de los motivos primero a tercero por apreciar descomposición artificial de la controversia, requerimiento que fue oportunamente atendido.

1. - El primer motivo tiene por objeto determinar la falta de responsabilidad de la empresa en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador.

   Como se decía, por escrito de 16 de noviembre de 2018, se ha seleccionado por la parte como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 24 de junio de 2011 (R. 723/2008), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por los causahabientes del trabajador y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda en reclamación de recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad deducida contra Reparaciones y Montajes de Galicia (REYMOGASA), y Aluminio Español-Aluminia Española SA.

   En tal supuesto el trabajador prestó servicios para REYMOGASA, desde el 21 de julio de 1981, con categoría profesional de soldador. El 3 de mayo de 2002 causó baja por incapacidad temporal con el diagnostico de "carcinoma epidermoide hiliar derecho más derrame pleural maligno", que fue declarada derivada de enfermedad profesional en resolución del INSS de 12 de noviembre de 2003. Por resolución de 18 de noviembre de 2003, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta causada por enfermedad profesional. El 27 de diciembre de 2003 falleció por causa de esa enfermedad. La inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en el que especifica que la exposición al amianto fue en los primeros años de la relación laboral del trabajador con la empresa, no pudiendo comprobarse los hechos determinantes de la posible infracción en materia de prevención de riesgos laborales. También refiere una posible prescripción de la falta, y en fecha 21 de marzo de 2007, emite informe en el que no propone la imposición de ningún recargo.

   La Sala de suplicación, tras indicar doctrina sobre la cuestión, confirma el criterio de instancia, según el cual, no existe por parte de la empresa demandada una omisión de las medidas de seguridad que haya dado lugar a la enfermedad del trabajador, que le causó la muerte. Tal y como resulta de la prueba practicada, la empresa suministró al trabajador todos los medios necesarios para desempeñar su trabajo con todas las medidas de seguridad necesarias, y, además, la exposición al amianto por parte del trabajador fue al inicio de la relación laboral, sin que se pueda constatar alguna posible infracción en materia de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa, tal como se indica por la Inspección de Trabajo en su informe. Y resulta acreditado que la empresa requería constantemente a los empleados para que utilizasen los medios de protección individuales que les habían sido entregados, además de realizarles constantes reconocimientos médicos.

   De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En efecto, no obstante la coincidencia en la profesión de los actores (soldador), los hechos acreditados no presentan identidad, pues se trata de empresas distintas que llevan a cabo actuaciones distintas en materia preventiva, lo que justifica los diversos pronunciamientos alcanzados y obsta a la contradicción. En la sentencia recurrida consta que la única medida de protección frente al riego de manipulación del amianto fueron unas mascarillas de papel y caretas para la realización de labores de soldadura; que no se realizaron controles o mediciones de la concentración de partículas o fibras de amianto en el lugar de trabajo; y que no se adoptaron otras medidas de protección ni se sometió al trabajador a reconocimiento médico periódico alguno. Mientras que en la sentencia de contraste la empresa suministró al trabajador todos los medios necesarios para desempeñar su trabajo con todas las medidas de seguridad necesarias; además, la exposición al amianto por parte del trabajador fue al inicio de la relación laboral, sin que se haya constatado alguna posible infracción en materia de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa; y la empresa requería constantemente a los empleados para que utilizasen los medios de protección individuales que les habían sido entregados.

   Por otro lado, es necesario destacar la doctrina de esta Sala IV contenida en sus sentencias de 5 de mayo de 1999, 30 de abril de 2.001, 22 de enero de 2.002 (R. 471/2001) y 21 de febrero de 2002 (R. 2328/2001), y más recientemente, de 14 de febrero de 2012 (R. 1535/2011), declarando: "la valoración de supuestos casuísticos y circunstanciales no es materia propia del recurso de casación para la unificación de doctrina", y esto es lo que sucede con la determinación de si ha existido o no una infracción de normas de seguridad e higiene (criterio reiterado en los autos de 22 de octubre de 1.997, 25 de junio y 22 de septiembre de 1.998, 14 de marzo, 21 de noviembre y 17 de diciembre de 2.001 y 22 de enero de 2.002). De manera que "si en cualquier caso no es tarea sencilla encontrar una sentencia que, comparada con la recurrida, demuestre una sustancial identidad en hechos, fundamentos y pretensiones, las dificultades para acreditar aquellas identidades adquieren una particular dimensión cuando se trata de ponderar comportamientos condicionados por la concurrencia de particulares circunstancias que determinen si son o no merecedores de algún reproche; y esto sucede con frecuencia cuando se analiza la falta de medidas de seguridad que provocan un accidente de trabajo, ya que no en todos los casos se exigen las mismas medidas de seguridad ni en la provocación del accidente influye de la misma manera la omisión por parte del empresario de dichas medidas de seguridad".

2. - El segundo motivo, formulado con carácter subsidiario del anterior, tiene por objeto determinar que procede la limitación de los efectos económicos de la imposición del recargo a los tres meses anteriores a la solicitud por los causahabientes.

   Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 2016 (R. 1671/2015). En ella se resuelve el recurso de casación para unificación de doctrina que trae su causa de la enfermedad profesional contraída por el trabajador, tras cuyo fallecimiento se reclama a la empresa, Uralita, SA, el recargo de prestaciones de Seguridad Social. Ante la Sala IV cuestiona Uralita los efectos temporales del recargo impuesto. El Tribunal indica que se trata de ver si opera el plazo de retroacción de tres meses del art. 43 LGSS, en particular, si son trasladables al recargo las previsiones sobre prestaciones de Seguridad Social; analiza las normas en juego y su alcance, arts. 43.1 y 2, 44.2 y 123.1 LGSS, así como la doctrina sobre la naturaleza del recargo, y la doctrina sobre la prescripción del recargo; y concluye que a efectos de la prescripción el Tribunal Supremo ha mantenido la naturaleza fundamentalmente prestacional del recargo, de manera que, en congruencia, debe seguirse el régimen propio de las prestaciones, por lo que resulta también de aplicación la previsión contenida en el art. 43.1 LGSS, en el sentido de que los efectos del reconocimiento del recargo no deben retrotraerse más allá de los tres meses; estimando en parte el recurso.

   No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación dado que lo planteado en este segundo motivo de casación unificadora constituye una cuestión nueva pues la misma no fue planteada ni, consecuentemente, resuelta en suplicación. Y tiene declarado la Sala IV que la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido suscitada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no formulada en la sustanciación de aquella impide que dicha contradicción pueda ser apreciada porque nada hay que unificar cuando una de las sentencias comparadas no abordó el problema [ SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012), 16/04/2013 (R. 1331/2012), 21/07/2014 ( R. 2099/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013)].

3. - El tercer motivo, igualmente subsidiario, tiene por objeto determinar que no cabe la imposición del recargo en su porcentaje máximo.

   Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 8 de enero de 2016 (R. 5967/2015), que confirma la resolución administrativa impugnada, que impuso un recargo del 30% por falta de medidas de seguridad, revocando el porcentaje del 50% establecido en la instancia.

   Se trata de un supuesto en que el trabajador prestó servicios para Uralita SA, desde el 07-05-1962 al 13-10-1962, en el centro de Cerdanyola, dedicado a la fabricación de elementos para la construcción a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesto de cemento Portland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%). El trabajador fue diagnosticado en 2010 de mesotelioma pleural maligno, falleciendo el 18-03-2011 por insuficiencia respiratoria aguda debido a tal dolencia. En INSS reconoció el derecho a percibir la prestación de viudedad derivada de enfermedad profesional.

   La Sala de suplicación estima el recurso formulado por la empresa para que se atempere el recargo, razonando que gran parte de las normas que se invocan como vulneradas son posteriores al breve período de prestación de servicios del trabajador fallecido (del 7-5 al 13-10-1962), brevedad que, conjugado con la ausencia de gran parte de la normativa que posteriormente vino a dotar de una mayor y eficaz protección a los trabajos desarrollados, impide avalar el pronunciamiento que impone el recargo del 50%. A lo que se añade que no es hasta fecha muy posterior a su baja en la empresa cuando el ITSS evalúa el informe técnico de 10-3-1977 sobre el riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de Cerdanyola; y no es hasta el 15-3-1977, cuando la Inspección Provincial de Trabajo ordenó a la empresa la suspensión inmediata de los siguientes trabajos: Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto seco y carga de mezclador de las máquinas holandesas. Línea de Placas: Almacén: manutención manual de sacos. En definitiva, atendidas las circunstancias cronológico-objetivas descritas, no se considera aplicable el máximo índice porcentual.

   De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues deciden sobre supuestos distintos. Así, la sentencia de contraste se basa en la brevedad del periodo de prestación de servicios del trabajador en Uralita ( del 7-5 al 13-10-1962), y en la ausencia, a la fecha, de gran parte de la normativa que posteriormente se dictó en relación a la manipulación del amianto; circunstancias que difieren de las contenidas en la sentencia recurrida, en la que el trabajador prestó servicios expuesto al amianto en diferentes periodos durante los años 1976 a 1983, años en los que ya habían sido dictadas diversas normas que no constaban al tiempo de los hechos de la sentencia de contraste, tales como, la Orden de 12 de enero de 1963 (BOE 13-3-1963), la Orden de 9 de marzo de 1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-3-1971), el RD 1995/1978 de 12 de mayo de 1978, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-8- 1978), o la Orden de 21 de julio de 1982 (desarrollada por Resolución de 30 de septiembre de 1982).

El recurso de la empresa Ghesa Ingeniería y Tecnología SA, consta también de tres motivos.

1. - Respecto de los motivos segundo y tercero debe indicarse que, según reiterada doctrina de la Sala, de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010), 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012) y 21 de febrero de 2017 (R. 3728/2015). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( R. 3883/2014 y 1382/2015)].

   Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente recurso en los indicados motivos segundo y tercero pues la parte se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada, pero sin efectuar la preceptiva comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones de las resoluciones.

2. - El primer motivo tiene por objeto denunciar que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva que le causa indefensión, porque no se pronuncia acerca de la solicitud de rectificación y revisión de los hechos de la sentencia de instancia ni de lo alegado en su escrito de impugnación, en esencia, que la recurrente y el resto de componentes de la UTE condenada no participaron como contratistas en la construcción de la central nuclear de Almaraz y, por tanto, no serles de aplicación el art. 123 LGSS.

   Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 5 de febrero de 2008 (R. 42/2008), que estima la petición primera del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandante, Oxicortes del Mediterráneo SL, y anula la sentencia de instancia por incongruencia omisiva que causa indefensión.

   La sentencia de instancia desestima las pretensiones deducidas en la demanda, confirmando la resolución administrativa que impuso a la empresa un recargo de prestaciones de Seguridad Social en cuantía del 30%. En suplicación la demandante solicita en primer término se declare la incongruencia omisiva de la indicada resolución para que se dicte una nueva que se pronuncie acerca de la caducidad del expediente; lo que es estimado, al apreciar la Sala que en la demanda se hace expresa referencia a la caducidad del expediente por transcurso del tiempo, asimismo en el suplico de la misma se solicita la revocación de la resolución del INSS de manera principal por la caducidad del expediente, y, subsidiariamente, se revoque la resolución por motivos de fondo, lo que es ratificado en el acto del juicio. Sin embargo, la sentencia de instancia no resuelve la cuestión primera, que el demandante califica como principal, sobre si el expediente administrativo que finalizó con la resolución donde se contiene el recargo de prestaciones de autos ha caducado, lo que obliga a considerar que en el supuesto aquí enjuiciado se ha producido indefensión de la parte actora por incongruencia omisiva al no resolverse acerca de la primera y principal petición de la demanda.

   De acuerdo con la doctrina indicada en el ordinal primero, que sean distintos los hechos relativos a las infracciones procesales denunciadas, así como la falta de homogeneidad en los debates abordados en cada resolución, determina que no concurran las identidades requeridas por el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En relación con la sentencia recurrida se alega por la empresa aquí recurrente que existe incongruencia porque el Tribunal Superior dejó sin resolver la solicitud de modificación fáctica que ella había efectuado en su escrito de impugnación del recurso de suplicación planteado por la parte actora; y nada similar se aborda en la sentencia de contraste, en la que se trata de la falta de respuesta de la sentencia de instancia a la pretensión que la parte actora formalizó en primer término y como cuestión principal (la caducidad del expediente administrativo), en su demanda y en el acto del juicio; esto es, no cabe establecer ningún paralelismo entre la falta de respuesta a la pretensión principal esgrimida por el actor en su demanda, ratificada en juicio, con la eventual falta de respuesta a una solicitud efectuada en el escrito de impugnación del recurso de suplicación.

3. - El segundo motivo tiene por objeto determinar que no existe relación causa efecto o acreditación de enfermedad profesional que implique un recargo de prestaciones respecto de la recurrente.

   Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 1 de abril de 2011 (R. 3091/2010). En tales autos la sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por el actor, declaró que la invalidez permanente absoluta que tiene reconocida deriva de enfermedad profesional, condenando a las empresas codemandadas, Karrena Técnicas del Refractario SA, Montajes Nervión SA, y Nervión Montajes y Mantenimientos SL, a estar y pasar por esta declaración, y al INSS al abono de las correspondientes prestaciones. La Sala de suplicación desestima el recurso de la empresa Karrena (en el que solicita incongruencia omisiva por no haber pronunciamiento en la sentencia de instancia sobre la alegación de la excepción de falta de legitimación pasiva); desestima también el recurso de suplicación del trabajador (en el que solicita la condena de la Mutua); y estima los recursos del INSS y de la empresa Barrena, en esencia, porque no se ha podido comprobar la presencia de amianto en los lugares de trabajo en los que ha trabajado el demandante y los datos conocidos no son suficientes para afirmar la existencia de una enfermedad profesional, lo que determina que deba declararse el origen común de la enfermedad, lo que supone la revocación de la sentencia de instancia.

   Ninguna contradicción es posible apreciar entre las resoluciones comparadas teniendo en cuenta que no existe ninguna identidad en los hechos acreditados ni en las pretensiones de las partes. En la sentencia recurrida se trata de la imposición de un recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, al que han sido condenadas las dos empresas codemandadas, sin que se cuestione que la incapacidad permanente absoluta que tiene declarada el trabajador deriva de enfermedad profesional por trabajo con amianto. Mientras que en la sentencia de contraste lo reclamado por el trabajador es, precisamente, que se declare que la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida es enfermedad profesional, lo que no ha sido estimado por no haberse acreditado que prestara servicios con exposición al amianto, de ahí la exoneración de responsabilidad de las empresas codemandadas.

4. - El tercer motivo, subsidiario, tiene por objeto determinar que no procede la imposición del recargo en el porcentaje máximo.

   Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 23 de junio de 2009 (R. 652/2009). Dicha resolución estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora y, revocando la sentencia de instancia (que desestimó la demanda), impone a la demandada, Bridgestone Hispania SA (antes Firestone), el recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad.

   Consta en dicho supuesto que el causante prestó servicios para la demandada en sus instalaciones de Basauri desde 1958 hasta 1991 en que se extinguió su contrato de trabajo en virtud de ERE. Fue diagnosticado de "mesotelioma maligno pleuralepiteloide" en 2007, falleciendo en 2008. La empresa realizó reconocimientos médicos a la plantilla así como radiografías seriadas a la misma, y en la persona del trabajador. A este en concreto se le practicaron espirometrías y radiografías seriadas, así como radiografías de tórax por problemas osteoarticulares en los años 1976 y 1987 sin hallazgos de fibras de asbestos; en las pruebas médicas practicadas en el sistema público de salud tampoco se hallaron fibras de asbestos.

   Entiende la Sala, partiendo de los hechos probados de una sentencia anterior entre los mismos litigantes en reclamación de daños y perjuicios, en esencia, que si bien la demandada no utilizaba amianto en su proceso productivo, empleó amianto como aislante térmico exterior en las tuberías de vapor que discurrían sobre las cabezas de los trabajadores y por el techo, las cuales llegaban hasta las máquinas que se empleaban en el proceso productivo, amianto originariamente recubierto con un material que lo aislaba pero que durante las operaciones de montaje o arreglo de las tuberías se accedía a las mismas rompiendo y apartando el amianto, y no se adoptaban medidas específicas de protección de los trabajadores que las acometían ni de los circundantes, y los ramales de tubería que descendían a las máquinas contaban con un cordón de amianto sin recubrir. Por otro lado, la normativa aplicable exigía reconocimientos periódicos, además de las mediciones de concentración ambiental, y, por supuesto, de medidas para manipular el material, y la demandada no observó estas prescripciones y venía obligada a hacerlo. Y aun siendo cierto que los reconocimientos del trabajador en este supuesto no habrían evitado el debut de la enfermedad, toda vez que incluso cuando los llevó a cabo el sistema público de salud, ya diagnosticado el padecimiento de la enfermedad, no pudo constatar como origen la inhalación de asbestos, lo que resulta evidente es que la empresa venía obligada a realizar las mediciones al menos durante y después de esas operaciones de reparación y mantenimiento de las tuberías, y, en todo caso, a adoptar medidas preventivas para llevar a cabo las mismas, que no consta que se observaran. En cuanto al porcentaje aplicable, indica el Tribunal que el parámetro que ha de tenerse en cuenta es la gravedad de la falta por lo que en este supuesto procede su imposición en el grado mínimo, ello valorando que no ha existido imposición de sanción alguna a la empresa, que no hay otro caso de trabajador afectado por el contacto con amianto, que los reconocimientos médicos específicos omitidos no hubieran detectado nada, habida cuenta de que debutó 17 años después y que el servicio público de salud tampoco realizó hallazgos en sus reconocimientos, y que lo acreditado es el empleo de amianto como aislante en las tuberías sin adoptar durante las reparaciones y mantenimiento de estas medidas de seguridad (mantenimiento realizado por otra empresa).

   No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, son distintas las circunstancias concurrentes en las dos resoluciones, así como los incumplimientos acreditados, de ahí también que la valoración de su gravedad no deba ser coincidente. Así, en la sentencia de contraste lo probado es el empleo de amianto como aislante en las tuberías sin adoptar durante las reparaciones y mantenimiento de estas las medidas de seguridad ya exigidas por la normativa de aplicación, que no ha existido imposición de sanción alguna a la empresa, que no hay otro caso de trabajador afectado por el contacto con amianto, y que al trabajador se le practicaron espirometrías y radiografías seriadas, así como radiografías de tórax en los años 1976 y 1987, sin hallazgos de fibras de asbestos, ni siquiera detectadas en el sistema público de salud. Mientras que en la sentencia recurrida el trabajador, cuando desempeñó su actividad para la empleadora, utilizó de modo habitual mantas de amianto, la única medida de protección frente al riego de manipulación del amianto fueron unas mascarillas de papel y caretas para la realización de labores de soldadura, no se realizaron controles o mediciones de la concentración de partículas o fibras de amianto en el lugar de trabajo, y no se adoptaron otras medidas de protección, ni se sometió al trabajador a reconocimiento médico periódico alguno.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que las recurrentes esgrimen en sus respectivos escritos de alegaciones, en los que discrepan de lo razonado por esta Sala en su providencia de 31 de mayo de 2019, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado: MAF pretendiendo la existencia de contradicción respecto de todos los motivos planteados, que no concurre, debiendo añadirse que en relación a las alegaciones que formula sobre el segundo motivo no es cierto que no hubiera podido alegar antes de la fecha del dictado de la sentencia de suplicación sobre la limitación de efectos de la condena que ahora pretende; y Ghesa abogando por la corrección de su escrito, que no se da, e insistiendo en la existencia de contradicción en particular en relación al primer motivo, que tampoco se aprecia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión de los dos recursos. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a cada una de las recurrentes en cuantía de 300,00 euros más IVA por cada integrante de la parte recurrida personado, y se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos, dándose a las consignaciones efectuadas el destino legal.