STS 469/2019, 14 de Octubre de 2019

En el procedimiento ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño, el 13 de junio de 2018, se dictó sentencia condenatoria a D. Teofilo y otros como responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal, un delito contra la salud pública, un delito de robo con violencia con uso de armas y un delito leve de lesiones que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Se sigue el presente procedimiento frente a Jose Antonio, miembro de la Guardia Civil que no se encontraba en servicio activo en el momento de los hechos, Jose Enrique, miembro de la Guardia Civil que no se encontraba en servicio activo en el momento de los hechos, Teofilo, miembro de la Guardia Civil en activo en el momento de los hechos, Carlos Alberto, Sixto, Carlos Miguel, y Luis Angel, miembro de la Guardia Civil en activo en el momento de los hechos, todos ellos sin antecedentes penales, los cuales actuaron de manera conjunta, coordinada y siguiendo un común interés y conocimiento en la actividad del grupo animados por obtener un beneficio económico para lo cual realizaron las conductas que a continuación se describirán.

Para ello idearon y asumieron conjuntamente un plan para la ejecución de la actividad delictiva en el que cada miembro de la organización tenía una tarea y función encomendada tendente a la obtención de una elevada cantidad de hachís, inicialmente se hablaba de 210 kg procedente de Marruecos, para posteriormente proceder a su venta y obtener beneficios a repartir entre todos en diferente proporción, si bien finalmente decidieron proceder a apoderarse violentamente la sustancia de sus suministradores.

La interacción entre todos es permanente, habitual y numerosa y así al menos desde inicio del verano del año 2016 los acusados Jose Antonio y Jose Enrique contactan con Benedicto con el fin de manifestarle la intención de comprar la cantidad de doscientos diez kilogramos de hachís (210 Kg), para posteriormente vender dicha droga y obtener un beneficio económico, todo ello sin perjuicio del plan más elaborado que todos los acusados habían concertado, consistente en el robo del hachish, que se detallará con posterioridad.

Así, en ejecución de sus designios criminales, el grupo preparó la introducción de una sustancial partida de hachís. Jose Antonio, residente en A Coruña y amigo personal de Jose Enrique, residente en Logroño, ambos Guardias Civiles en servicio no activo en el momento de los hechos, mantuvieron reuniones y conversaciones telefónicas con. Benedicto, usuario de los teléfonos NUM000 y NUM001, habiéndose deducido testimonio contra este último por un posible delito contra la salud pública por hechos contenidos en esta instrucción y otros en virtud de Providencia de fecha 25 de noviembre de 2016.

El día 15 de junio de 2016 se produce la primera conversación entre Benedicto y Jose Antonio, en el que el primero se requiere para verse físicamente. El día 16 de junio de 2016, Jose Antonio le indica que va camino de Logroño para una primera reunión y, como medida de seguridad ante una posible intervención policial no lleva su teléfono, acordando que lo llamará desde una cabina telefónica para concretar el lugar y hora de encuentro físico. De esta forma el día 17 de junio de 2016, cumpliendo el plan establecido, Jose Antonio contacta con Benedicto, usando para ello la cabina telefónica sita en la CALLE000 de Logroño, que es la misma calle en la que reside Jose Enrique en el nº NUM002, esc NUM003, NUM004- NUM005.

Dicho encuentro se produce en la calla Manzanera, paralela a la CALLE001 lugar de residencia de Benedicto. El acusado Jose Antonio conducía el vehículo de su propiedad BMW 323 matrícula ....FYR y finalizando el encuentro se dirigió al gimnasio Santamaría, regentado por el también acusado Carlos Alberto, en donde se reúne en el interior del vehículo con Jose Enrique el cual se introduce posteriormente en el gimnasio marchando del lugar Jose Antonio.

Carlos Alberto es el preparador físico de los otros dos acusados Teofilo y Luis Angel, ambos Guardias Civiles en activo en el momento de los hechos. Así mismo Jose Enrique acude al referido gimnasio teniendo en el momento de los hechos relación de amistad con Carlos Alberto.

El día 13 de agosto de 2016 se produce una conversación entre Benedicto y Jose Antonio, en la que Benedicto le informa que ha cambiado de número de teléfono y le anuncia que dentro de unos cuatro o cinco días le va a dar una "noticia buena" respondiendo Jose Antonio que "Vale perfecto, genial, genial" "Hay mucho turista y si mejor, mejor así se gana más dinero", respondiendo Benedicto "Claro a ver por eso, la gente no se queda sin nada" En dicha comunicación ya estaba avanzados los preparativos para la recepción y posterior entrega de la droga.

El día 16 de agosto de 2016 se produce otra conversación entre Benedicto y Jose Antonio, en la que conciertan una reunión en la Avenida de América de Madrid (Estación de autobuses) para posteriormente desplazarse juntos a Marbella (Málaga) con el fin de reunirse con una tercera persona no identificada. Dicha reunión se produce con el fin de entregarle a Jose Antonio muestras de hachís para verificar la calidad del material, entrega que se efectúa en la salida del peaje 172 en Málaga.

A lo largo de los días 25 y 30 de agosto de 2016 se desarrollan varias conversaciones desde el teléfono de Jose Antonio con Benedicto, en relación a los preparativos de entrega de sustancias y pago. Por su parte Benedicto contacta con varios suministradores de norte de Marruecos para intentar conseguir la cantidad de doscientos diez kilogramos de hachís, cantidad solicitada por Jose Antonio.

Finalmente acuerdan que la operación de compra y venta de la droga se efectúe el día 10 de septiembre en la provincia de Málaga según se deduce de la conversación telefónica entre Benedicto y Jose Antonio el 5 de septiembre de 2016, en la que hablan de la disponibilidad de la droga y el día y forma de entrega de la misma en Málaga.

Sin embargo el grupo desde el inicio de los contactos con el suministrador de hachís, tenía la intención de apoderarse del alijo de droga, siendo este hecho conocido por todos los integrantes del grupo.

Para ello idearon un plan que llevaron a su ejecución de forma coordinada. Y así el día 9 de septiembre sobre las nueve horas de la mañana Jose Antonio, conduciendo el vehículo de su propiedad ya referenciado, se desplaza desde A Coruña hasta La Rioja. En Santo Domingo de la Calzada sobre la 15:00 se detuvo en la estación de servicio Cepsa reuniéndose con Jose Enrique, el cual llegó al lugar con el vehículo de su propiedad Mercedes S320 negro, ....GDX.

Ambos se dirigieron hasta la estación de ferrocarril, lugar donde Jose Antonio entra en la oficina de alquiler de vehículos Europcar.

Después ambos acusados en sus respectivos vehículos los estacionan en las inmediaciones del gimnasio Santamaría, regentado por el también acusado. Carlos Alberto, introduciéndose en el mismo Jose Enrique, para pasados unos minutos iniciar nuevamente la marcha en sus respectivos vehículos dirigiéndose al domicilio de Jose Enrique, aparcando Jose Antonio su vehículo en la plaza de garaje propiedad de Jose Enrique, pernoctando ambos en dicho domicilio.

Todos los acusados, con excepción de Carlos Miguel, el cual se reunirá con el resto del grupo en el aeropuerto de Barajas, se reunieron el día 10 de septiembre de 2016 en las instalaciones de gimnasio Santamaría. Y así el Vehículo Saab, color negro ....NND, propiedad de Anton, padre del acusado Luis Angel, se encontraba aparcado en las inmediaciones del gimnasio Santamaría el día 10 de septiembre de 2016. Encontrándose también allí aparcados los vehículos de Carlos Alberto, Opel Corsa gris, ....RWD, y Jose Enrique, Mercedes S320 negro, ....GDX.

Desde ese punto los acusados, con la excepción de Carlos Miguel, inician el viaje dirección Madrid a bordo del vehículo BMW del acusado Jose Antonio y del vehículo del acusado Sixto, Ford Focus C MAX .... QNV.

La expedición llega a la terminal T4 del Aeropuerto de Barajas, donde se les une Carlos Miguel, el cual llegó con anterioridad desde Ibiza, su lugar de residencia.

En dicha terminal, continuando con el plan establecido con anterioridad, alquilan el vehículo Seat León ....DFF, contrato de alquiler a nombre de Jose Antonio; dirigiéndose todos ellos con posterioridad y en los vehículos referenciados a la estación de ferrocarril de Atocha donde alquilan la furgoneta Mercedes Sprinter .... GQB, contrato de alquiler a nombre de Carlos Miguel, introduciendo en dichos vehículos los herramientas, armas, vestimenta, y demás material idóneo para el fin pretendido que se detallará con posterioridad.

Los cuatro vehículos, ocupados por los siete acusados, se dirigieron a la provincia de Málaga, llegando al centro comercial La Cañada en la localidad de Marbella, donde estacionan.

A continuación el acusado Jose Antonio sale del citado parking conduciendo su vehículo BMW, mientras el resto de los acusados se desplazan en la furgoneta alquilada, introduciéndose varios de ellos en la caja del vehículo.

Ambos vehículos se dirigen conjuntamente por la AP7 cuando a la altura del punto kilométrico 172 estacionan el vehículo BMW y Jose Antonio monta también en la furgoneta como acompañante mientras que el resto se montan en la caja de la furgoneta.

Todos los acusados conjuntamente llegan a lugar fijado para realizar el intercambio de droga a través de un camino de tierra, montados en la furgoneta que iba conducida por el acusado Carlos Miguel y acompañado por Jose Antonio, montándose en el lugar fijado para el encuentro Benedicto siguiendo hasta la nave.

En el lugar fijado además de Benedicto, que se había montado en la furgoneta justo antes de acceder al polígono donde se iba a realizar la transacción, se encontraba Horacio que les había indicado el camino conduciendo un vehículo Citroén que iba delante de la furgoneta, y Íñigo que les esperaba con un vehículo negro donde dentro tenía guardada la droga.

Detenida la marcha y ya en el punto de reunión convenido, de la furgoneta se baja al que consideraban comprador, es decir Jose Antonio, al que conocían como " Chispas" mientras el conductor de la misma, Carlos Miguel permanece en la furgoneta.

En ese momento y con intención de obtener un ilícito beneficio económico de forma sorpresiva salen de la parte de atrás de la furgoneta los otros cinco acusados encapuchados, con chalecos e identificaciones de la Guardia Civil y portando las armas; escopetas y pistolas que se detallaran más adelante. Y así, simulando estar realizando una operación propia del Cuerpo de Seguridad del Estado, se identifican como miembros en activo y en servicio de la Guardia Civil, por lo que los tres hombres que se encontraban allí, dando por cierta la identificación como miembros de la Guardia Civil, adoptan una actitud colaboradora con los que consideraban en ese momento que eran miembros de la Guardia Civil.

Los acusados con el ánimo de amedrentarlos y evitar resistencia golpean a Benedicto y a otro mientras que un tercero logra escapar corriendo y le maniatan con bridas que portaban a fin de facilitar su propósito.

A continuación transportan el total de la mercancía, hachís, ciento veintiséis kilogramos, a la furgoneta y abandonando a los tres hombres maniatados no sin antes sustraer la documentación de los tres con el ánimo de evitar una posible denuncia por estos hechos pinchando las ruedas de los vehículos de los vendedores mientras simulaban una llamada solicitando refuerzos a la Guardia Civil.

Las personas maniatadas consiguieron poco después liberarse de las bridas gracias a un cúter que tenían en el vehículo.

Posteriormente se dirigieron todos montados en la furgoneta hacia donde habían dejado el vehículo BMW en el cual se monta como conductor Carlos Miguel, permaneciendo en la furgoneta el resto de acusados, la cual es conducida por Jose Antonio.

Ambos vehículos retornaron al centro comercial La Cañada donde los siete acusados repartieron los paquetes de hachís y los elementos utilizados en los diferentes vehículos.

A continuación los siete acusados montados en los cuatro vehículos circulan por la A45 con dirección a Madrid y llegado el punto kilométrico 127, en los alrededores de Casabermeja (Málaga) los cuatro vehículos se detienen en un área de descanso, y nuevamente vuelven a intercambiar la droga sustraída y otros objetos de los vehículos.

Con el fin de asegurar la ausencia de controles policiales en el camino de vuelta, el acusado Carlos Miguel inicia la marcha en solitario por la A45 conduciendo el vehículo BMW, en lo que se denomina como vehículo "lanzadera".

En dicha área de descanso y cuando estaban dedicados al cambio de la droga y materiales se procede a la intervención de los agentes de la UDYCO y la detención de los acusados Jose Antonio, Jose Enrique, Sixto, Carlos Alberto y Teofilo.

Aprovechando la confusión del momento, se evade el acusado Luis Angel, perdiendo en el lugar su teléfono móvil Samsung (IMEI NUM006) siendo posteriormente detenido en León.

Carlos Miguel, que como se ha relatado anteriormente estaba realizando labores de oteador del trayecto es detenido el día 11 de septiembre de 2016 en el Guarroman - Los Ríos (Jaen) Hotel Yuma.

En el interior de los vehículos usados, y en concreto de la referida furgoneta, fueron hallados los siguientes efectos, los cuales fueron usados en la actividad objeto de acusación, por ser idóneos para tal fin:

- Dos pistolas simuladas con sus correspondientes cargadores.

- Una pistola de balines del calibre 4,5 mm de la marca Gamo con número de serie NUM007.

- Escopeta real del calibre 12 de la marca Remington, modelo 870, número NUM008.

- Dos cajas de cartuchos del calibre 12-70 de la marca Doble Cero, conteniendo diez cartuchos cada una.

- Dos chalecos antibalas.

- Un chaleco antitrauma.

Un cinturón el cual portaba:

Una funda táctica portando una pistola modelo HK USP Compact 9mmx 19 con número de serie NUM009 con su correspondiente cargador con 12 cartuchos blindados en su interior.

- Un segundo cargador con 13 cartuchos blindado.

- Una defensa extensible

- Una navaja multiusos en su funda.

- Una defensa extensible con su funda.

- Una funda de pistola negra.

- Un cinturón de cordura verde con una funde de pistola de piel marrón.

- Tres navajas.

- Un cuchillo con su funda negra rígida.

- Dos linternas.

- Ocho guantes negros de piel con protecciones

- Dos guantes negros y verdes.

- Dos espinilleras de color blanco.

- Unos auriculares inalámbricos.

- Diez lazos negros de los utilizados para maniatar.

- Cinco pasamontañas de color negro.

- Seis chalecos de la Guardia Civil, dos de ellos con su correspondiente funda.

- Dos gorras negras con el emblema de la Guardia Civil.

- Siete camisetas de color negra serigrafiadas con el nombre y emblema de la Guardia Civil.

- Cuatro placas insignia de la Guardia civil con su correspondiente portaplaca y cadena.

- Dos walkie-talkiees de la marca Motorola.

- Un rollo de cinta americana.

- Tres trozos de cuerda.

En el momento de la detención la referida escopeta tenía seis cartuchos en la recámara, la pistola modelo HK USP Compact estaba sin seguro y con 13 cartuchos en su cargador, la pistola de perdigones Gamo tenía balines en el cargador y otra de las simuladas tenía con cartuchos detonantes. Todas estaban preparadas disparar, estando en perfecto uso.

Además en el referido vehículo se encontró la documentación que a continuación se detalla que fue sustraída a los respectivos titulares en el momento del robo con violencia:

- DNI de Horacio NUM010

- Permiso de conducir de Íñigo, NUM011

- NIE de Benedicto, NUM012

La cantidad de hachís neto intervenido y que portaban los acusados en el momento de la detención estaba dispuesta en diez mil ochenta y ocho (10.088) piezas de color pardo negruzco envueltas en plástico transparente con una pegatina con el logotipo de una hoja verde de Cannabis que arrojaron todas ellas un peso neto de noventa y siete mil seiscientos cincuenta y tres gramos, resultado ser resina de cannabis, hachís; con una riqueza de 43,9 %.

Teniendo en cuenta que el precio medio del gramo a nivel nacional de esta sustancia en el mercado ilícito era en el momento de la incautación de seis euros y siete céntimos (6,07 €), el valor total que la cantidad de hachís incauta habría alcanzado en el mercado ilícito es de quinientos noventa y dos con setecientos cincuenta y tres euros con setenta y un céntimos (592.753,71 €).

Todos estos hechos provocan que ante la desesperación de lo acaecido y con el fin de recuperar su documentación, el día 11 de septiembre de 2016 Benedicto deja en el contestador de Jose Antonio un mensaje que voz en el que le manifiesta:

" Carlos Miguel, por favor, mándame solo mi cartera, por favor, yo ya sabes que he hecho todo bien contigo, te ha salido la jugada bien, suerte tuya, a mí me ha pegado. Me pegaste tú y tus amigos, y encima ellos casi me van a matar, me pegaron triple de lo que pegaste tú y tus amigos, pero al final por lo menos me soltaron. Yo no quiero nada, solo quiero mi cartera."

A raíz del robo, Benedicto sufrió ciertas lesiones siendo llevado al centro médico del Servicio Riojano de Salud el 11-9-2016 en el que fue atendido en el que se recoge que:

"Presenta erosión superficial en codo y rodilla izda y en dorso de pie dcho. Presenta eritema en región retro auricular drcha. e inicio de equimosis en región frontal. Presenta también varias lesiones lineales eritematosas en región biccipital de brazo izdo".

Y en cuanto a tratamiento se recomendó ibuprofeno.

En el reconocimiento médico realizado por el médico forense a Benedicto el 24-10-2016 se recogió lo indicado en el parte de lesiones de 11-9-16:

"Presenta erosión superficial en codo y rodilla izquierda y en dorso de pie derecho. Presenta eritema en región retroarticular derecha e inicio de equimosis en región frontal. Presenta también varias lesiones lineales eritematosas en región biccipital de brazo izquierdo".

Y en razón de tales lesiones se indica que precisó únicamente de farmacoterapia sintomatológica antiálgica precisando de 8 días para su curación sin incapacidad para sus ocupaciones habituales".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Enrique, Carlos Alberto, Jose Antonio, Sixto, Carlos Miguel y Luis Angel y a Teofilo como responsables criminalmente en concepto de autores de:

1. un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570, 1) c y 570, 2° b) del Código Penal;

2. un delito contra la salud pública, tratándose de sustancia que no causa grave daño a la salud, de los artículos 368,1, inciso 2°, en cantidad de notoria importancia y exhibición de armas y violencia del art. 369,5a y 8a;

3. un delito de robo con violencia con uso de armas de los artículos 237, 242 párrafo 3 del Código Penal y

4. un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal,

   Concurre en todos ellos la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante del artículo 22.2 por uso de disfraz, aprovechando las circunstancias del lugar y auxilio de personas provocando la debilidad en la defensa del ofendido respecto al delito de robo con violencia.

   Concurre únicamente en Jose Enrique, Carlos Alberto, Jose Antonio, Sixto, Carlos Miguel y Luis Angel la atenuante analógica de confesión de los hechos del art. 21, 7° en relación con la 21, 4' Código Penal, procediendo la imposición de las penas siguientes:

   Respecto de Jose Enrique, Carlos Alberto, Jose Antonio, Sixto, Carlos Miguel y Luis Angel:

1. Por el delito de pertenencia a grupo criminal, del artículo 570, 1) c y 570, 2° b) del Código Penal la pena de siete meses y quince días de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como de conformidad con el artículo 56 del Código Penal, suspensión de empleo público y la inhabilitación especial para el empleo o actividad dentro de cualquier cuerpo de seguridad del Estado o de las Comunidades Autónomas, y la inhabilitación especial para trabajo en seguridad privada; todo ello durante el tiempo de la condena.

2. Por el delito contra la salud pública, tratándose de sustancia que no causa grave daño a la salud, de los artículos 368,1, inciso 2°, en cantidad de notoria importancia y exhibición de armas y violencia del art. 369,5ª y 8ª, todos ellos del Código Penal la pena de tres años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa quinientos noventa y dos mil setecientos cincuenta y tres con setenta y uno (592.753,70 Euros).

   Así mismo en virtud de los artículos 374 y 377 del Código Penal Asimismo procederá el comiso y la destrucción de la droga ocupada y de los efectos intervenidos con la misma y comiso del dinero intervenido, y de los vehículos de su propiedad usados por el grupo, Mercedes S320 negro, ....GDX; BMW ....FYR; Ford Focus C MAX .... QNV y todos los efectos que constan consignados en esta causa incluidos los teléfonos móviles y el comiso y , en su caso destrucción, de las armas ocupadas dándoles el destino legal oportuno.

   De conformidad con el artículo 56 del Código Penal, procede la suspensión de empleo público y la inhabilitación especial para el empleo o actividad dentro de cualquier cuerpo de seguridad del Estado o de las Comunidades Autónomas, y la inhabilitación especial para trabajo en seguridad privada; todo ello durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Por el delito .de robo con violencia con uso de armas de los artículos 237, 242 párrafo 3 del Código Penal la pena de tres años y seis meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Así como de conformidad con el artículo 56 del Código Penal, suspensión de empleo público y la inhabilitación especial para el empleo o actividad dentro de cualquier cuerpo de seguridad del Estado o de las Comunidades Autónomas, y la inhabilitación especial para trabajo en seguridad privada; todo ello durante el tiempo de la condena.

4. Por el delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 25 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP.

   Respecto de Teofilo procede la imposición de las penas siguientes:

1. Por el delito de pertenencia a grupo criminal, del artículo 570, 1) c y 570, 2° b) la pena de doce meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como de conformidad con el artículo 56 del Código Penal, suspensión de empleo público y la inhabilitación especial para el empleo o actividad dentro de cualquier cuerpo de seguridad del Estado o de las Comunidades Autónomas, y la inhabilitación especial para trabajo en seguridad privada; todo ello durante el tiempo de la condena.

2. Por el delito contra la salud pública, tratándose de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), de los artículos 368,1, inciso 2°, en cantidad de notoria importancia (art. 369,5ª y 8ª), la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa quinientos noventa y dos mil setecientos cincuenta y tres con setenta y uno (592.753,70 euros). Así mismo en virtud de los artículos 374 y 377 del Código Penal Asimismo procederá el comiso y la destrucción de la droga ocupada y de los efectos intervenidos con la misma y comiso del dinero intervenido, y de los vehículos de su propiedad usados por el grupo, Mercedes S320 negro, ....GDX; BMW ....FYR; Ford Focus C MAX .... QNV y todos los efectos que constan consignados en esta causa incluidos los teléfonos móviles. Asimismo procederá el comiso y, en su caso, la destrucción de las armas ocupadas dándoles el déstino legal oportuno. Así como de conformidad con el artículo 56 del Código Penal, suspensión de empleo público y la inhabilitación especial para el empleo o actividad dentro de cualquier cuerpo de seguridad del Estado o de las Comunidades Autónomas, y la inhabilitación especial para trabajo en seguridad privada; todo ello durante el tiempo de la condena.

3. Por el delito de robo con violencia con uso de armas de los artículos 237, 242 párrafo 3 del Código Penal la pena de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Así como de conformidad con el artículo 56 del Código Penal, suspensión de empleo público y la inhabilitación especial para el empleo o actividad dentro de cualquier cuerpo de seguridad del Estado o de las Comunidades Autónomas, y la inhabilitación especial para trabajo en seguridad privada; todo ello durante el tiempo de la condena.

4. Por el delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 25 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP.

   Debiendo indemnizar de manera conjunta y solidaria a Benedicto en la cantidad de 400.- euros con los intereses legales del art. 576 LEC."

   Interpuesto recurso de apelación, con fecha 20 de diciembre de 2018, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

   "La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección número 1 de la Audiencia Provincial de Logroño, seguida ante la misma por los delitos de Pertenencia a Grupo Criminal, Contra la salud pública, Robo con violencia con uso de armas y delito leve de lesiones, contra D. Jose Antonio, D. Jose Enrique, D. Teofilo, D. Carlos Alberto, D. Sixto, D. Carlos Miguel y D. Luis Angel, cuyas circunstancias y datos requeridos ya constan en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Teofilo, representado por la Procuradora Doña Ana Rosa Ramírez Marín y defendido por el Letrado D. Esteban Rubio Ochoa, siendo apelado el Ministerio Fiscal."

   Con fecha 1 de junio de 2018, la Sala anteriormente citada dictó sentencia con el siguiente FALLO:

   "Que DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Teofilo contra la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección la, en el Procedimiento Abreviado 7/2018, del que este rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Teofilo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 852 LECr y del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de los arts. 18.3 CE y 579 LECr, causando indefensión sobre todo por falta de imparcialidad del Tribunal sentenciador.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 852 LECr. y del art. 5.4 LOPJ, por conculcación del derecho constitucional a la defensa y a una tutela judicial efectiva ext. art. 24 CE, que conllevaría la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, creando indefensión. (secreto de actuaciones).

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr. y del art. 5.4 LOPJ, por conculcación del derecho constitucional a la defensa y a una tutela judicial efectiva ex art. 24 CE, que conllevaría la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, creando indefensión. (cadena de custodia).

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr. y el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la libertad personal del art. 17 CE, causando indefensión.

Motivo Quinto.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 850.1 LECr., por entender que se han denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes para el correcto y necesario ejercicio del derecho de defensa, incidiendo en la inobservancia del art. 24 CE.

Motivo Sexto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 y 2 LECr. y del art. 5.4 LOPJ, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, causando indefensión por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial por error de hecho y arbitraria valoración de la prueba, que conlleva infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 570 1 C), 570.2 B) (textual del fallo de la sentencia), 368.1, inciso 2º, 369.5ª y 8ª, 237, 242 Párrafo 3, 147.2º y 22.2 CP.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 12 de abril de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 3 de octubre de 2019.

1. Comenzaremos el estudio del presente recurso por el motivo quinto, dadas las consecuencias de nulidad derivadas de su hipotética estimación, que se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la LECrim, por quebrantamiento de forma al entender que se han denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, y que eran pertinentes para el correcto y necesario ejercicio del derecho de defensa.

En el desarrollo del motivo se alega que, mediante Auto de fecha 20 de marzo de 2018, dictado por la Audiencia Provincial de Logroño, en relación a la prueba documental anticipada solicitada por la defensa en el escrito de conclusiones provisionales, se deniegan los apartados 1º y 4º de la misma -indagación de teléfonos cuyo listado se enumera y la totalidad de los resultados obtenidos del sistema de geolocalización colocado en el vehículo BMW ....FYR- así como la testifical de los traductores de las conversaciones que se desarrollaron en árabe, formulando protesta ante la citada denegación el 22 de mayo de 2018, al inicio del juicio oral en el trámite de cuestiones previas. Petición de prueba que fue reiterada en el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia, mediante otrosí, siendo nuevamente denegadas las mismas mediante Auto de fecha 27 de noviembre de 2018, formulando nuevamente protesta mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2018.

Se indica que las pruebas fueron indebidamente denegadas, ya que las mismas eran imprescindibles para el esclarecimiento de los hechos, pues su práctica hubiera permitido ratificar la versión ofrecida por el acusado, lo que le generó una completa indefensión.

2. De acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta, entre otras, en la sentencia núm. 237/2018, de 25 de mayo: "el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y, consecuente, nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancia de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión.

   Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

   1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

   2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo).

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

   5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo).

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

   7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

   8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible.".

      Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala -cfr. Sentencias de 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001, por todas- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Constante jurisprudencia de esta Sala, por todas, Sentencia de 9 de junio de 2001, que ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó, 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

      Ha de tenerse en cuenta, además, que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente, cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída.

3. La cuestión que ahora se plantea ha sido resuelta por los Autos de fecha 20 de marzo y 27 de noviembre de 2018, dictados por la Audiencia Provincial de Logroño y por el TSJ de la Rioja, respectivamente, así como por la sentencia aquí recurrida en el Fundamento de Derecho Tercero, en el que en primer término se dan por reproducidos los argumentos de los citados autos sobre la impertinencia de las pruebas propuestas.

   Y, añade el Tribunal, que la primera prueba solicitada hace referencia a averiguaciones sobre teléfonos de terceras personas, ninguno de los cuales corresponde al apelante Sr. Teofilo e incluso alguno de ellos ni siquiera pertenece a personas imputadas en este procedimiento, resultando inadmisible la solicitud y aportación personas ajenas al recurrente, aportación de datos tan sensibles relativas a terceras personas ajenas al procedimiento.

   Continua la Sala argumentando que: "en relación con las afirmaciones vertidas en el recurso sobre la pretendidamente negada posibilidad de ratificar la versión del recurrente, tampoco el recurso puede alcanzar éxito porque tal ratificación resulta difícil cuando en la primera declaración, el Sr. Teofilo se negó a declarar en la policía (pág. 1099), en su presentación ante el Juzgado insistió en su negativa (pág. 1316) y continuó ejerciendo su derecho a permanecer callado en la siguiente citación (pág. 1429) y en el acto del juicio oral únicamente respondió a las preguntas de su defensa, orientadas a su historial como guardia civil, que no es objeto de discusión en el pleito. No dio explicación alguna a cuestiones como cuándo fue detenido, si iba con el resto de los detenidos, si participó en los hechos, si existe algún motivo que se le ocurra por el que el resto de los acusados le impute, etc.; cuestiones que fueron consignadas en acta (grabación) por el fiscal en el acto del juicio oral, relevantes para comprender cómo está en todas las fotografías en compañía del resto de los condenados, porqué fue visto por los policías siempre con ellos y fue detenido en su compañía o cómo todos los condenados contestan que se encontraban juntos.". Razonamientos de instancia que comparte éste Tribunal.

   La queja del recurrente es meramente formal, puesto que no indica en que forma, la prueba propuesta y según el mismo indebidamente denegada, podría alterar la resolución que se dicta, y en qué forma el resultado eventual que se podría obtener de las pruebas denegadas, podría tener una indudable relevancia, por tanto, al margen de la pertinencia o no de las pruebas propuestas, por su relación con el objeto del proceso, de lo argumentado no desprende la necesidad de la misma, por lo que no puede prosperar la alegación.

   El motivo se desestima.

1. El primer motivo se formula al amparo del art. 852 de la LECrim y el art. 5.4 de la LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de los arts. 18.3 CE y 579 LECrim., causando indefensión, por falta de imparcialidad del tribunal sentenciador.

En el desarrollo del motivo indica el recurrente que ante la falta de control judicial sobre las intervenciones telefónicas, se ha vulnerado el derecho fundamental al secreto, constitucionalmente reconocido, de las comunicaciones y por ello debió decretarse la nulidad de las conversaciones telefónicas, y que ello ocurrió ab initio, ya que, a diferencia de lo expuesto en las resoluciones impugnadas, la autorización judicial para intervenir las comunicaciones telefónicas desde una serie de terminales se fundó en datos respecto de los cuales se ha cuestionado la legitimidad de su obtención.

Además, se afirma que aquélla deriva de otra intervención de comunicaciones, cuya autorización judicial, dictada en otra causa, que apareció en el presente proceso el día anterior a la celebración de la última sesión del juicio oral, por lo que no se conoció hasta entonces, en la misma, ni su contenido, ni los datos que la justificaron, resultando que esta causa fue seguida contra otras personas que policialmente se estimaron ajenas a los hechos objeto de las anteriores. Al actuar así el Juzgado, se dio trascendencia determinante a la actuación policial sin verdadero control jurisdiccional de la injerencia en el secreto de las comunicaciones, además de resultar la medida desproporcionada y sin que, ante la falta de suministro de información sobre los datos que dieron lugar a la intervención originaria, pudiera ejercerse adecuadamente la defensa para la impugnación de la legitimidad de dicha injerencia.

Aduce, que el Ministerio Fiscal, reaccionó tardíamente aportando tres fotocopias de dos Autos dictados en las Diligencias Previas n° 2.126/2015, seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 3 de Logroño, así como copia del escrito de acusación planteado por el Ministerio Fiscal en dichas diligencias previas, ya que las presentes diligencias derivan del testimonio de un oficio policial que fue presentado en las citadas diligencias previas del JI nº 3 de Logroño, que después dieron lugar a las diligencia previas 356/2016, del JI nº 2 de Logroño, y al no aceptar éste la competencia se devolvieron al JI nº 3 de Logroño que incoó las diligencias previas 611/2016, que derivaron en el procedimiento actual, y que autorizó nuevas intervenciones telefónicas, por Auto de 28 de julio de 2016.

Concluye afirmando que en el presente caso se evidencia que la intervención primera se realizó partiendo de unos datos no fiables, inexactos, indocumentados, no acreditados, que incluso pudieron obtenerse irregularmente, pues nunca se aportó por los agentes actuantes al Juez instructor el medio por el que obtuvieron los números telefónicos.

2. Como decíamos en nuestra Sentencia 542/2010, de 25 de mayo: "Cuando se invoca la vulneración al derecho al secreto de las comunicaciones es preciso recordar que no se debe confundir los motivos de nulidad con otras cuestiones relativas a la forma en que esas conversaciones hayan podido incorporarse al acervo probatorio ya que es cierto, como nos recuerda el Tribunal Constitucional, en Sentencia 126/2000, de 16 de mayo, que la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso y si se ejecuta con estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como sucede cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos ( SSTC 166/1999 , de 27 de septiembre, FFJJ 1 y 2, y 171/1999, de 27 de septiembre FJ 5, y las que en ellas se citan). Pero no es menos cierto que se hace preciso partir de una distinción entre aquellas alegaciones que afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de aquellas otras que enlazan con el derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías. Las primeras son vicios ocasionados durante la ejecución de la injerencia en ese derecho fundamental que pueden determinar su nulidad; y otra diferente es que una vez cesado la intromisión en el secreto de las comunicaciones puedan detectarse vicios o irregularidades, como sería una aportación procesalmente incorrecta de los resultados de las intervenciones, que eliminan la eficacia probatoria de las escuchas y sus grabaciones, pero que no afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones proclamado en el artículo 18 de la Constitución . Así se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Constitucional de la que se ha hecho antes mención, 126/2000 de 16 de mayo , en la que se declara que hemos dicho últimamente ( SSTC 121/1998, de 15 de junio, 166/1999, de 27 de septiembre y 236/1999, de 20 de diciembre) que no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 C.E ., sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (en el mismo sentido, SSTC 121/1998, FJ 5; 151/1998, FJ 4, y 49/1999, FFJJ 12 y 13).

   En consecuencia, cuando estamos ya en la fase de incorporación de los resultados de las escuchas al proceso hay que desplazarse al ámbito del artículo 24 de la Constitución y las irregularidades -como la falta de control o la ausencia de contradicción- determinarán la imposibilidad de utilizar los resultados de las escuchas como prueba, pero no la utilización de otros medios de prueba.

   Ninguna vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías puede surgir porque se hubiese iniciado la investigación respecto a personas diferentes a las que posteriormente fueron procesadas como consecuencias de los resultados de esa misma investigación y tampoco se ha producido esa vulneración constitucional por el hecho de que se hubieran obtenido de otras Diligencias, seguidas en el mismo Juzgado, algunos de los datos que señalaban la dedicación al tráfico de estupefacientes por parte del ahora recurrente, incluido el contenido de algunas conversaciones cuya intervención estaban judicialmente autorizadas, datos que se aportaron en la solicitud de la intervención telefónica que determinó la incoación de la presente causa, constando, por testimonio, los autos judiciales que autorizaron, en las otras diligencias, las intervenciones telefónicas.

   Con ese criterio se ha expresado la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 929/2008, de 12 de diciembre, en la que se declara que es perfectamente lícito obtener de otras diligencias y de intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente en las mismas, datos o informaciones que sirvan para sustentar, junto con otros elementos, la procedencia de una intervención telefónica interesada en una causa diferente, especialmente cuando, como en el presente caso, se han incorporado, por testimonio, los Autos judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas en las otras diligencias, sin que se infiera de esos testimonios vulneración alguna del derecho al secreto de las comunicaciones.".

   Asimismo, en nuestra sentencia 694/2011, de 24 de junio apuntábamos que "en efecto, en la STS 77/2009, 24 de junio, que es evidente que la ausencia de determinados documentos y la imposibilidad de acreditar su verdadera existencia, pueden desplegar un efecto invalidante respecto de la legitimidad de la medida de intervención telefónica ( art. 11 LOPJ). Sin embargo, la validez del sacrificio del derecho previsto en el art. 18.3 de la CE no puede ponerse en entredicho por la circunstancia de que falten algunos de los antecedentes de los que pudiera traer causa el acto limitativo cuestionado. La afirmación de que como no puede presumirse que las intervenciones anteriores fueran legítimas, las posteriores son nulas, sin que puedan tenerse en cuenta el resto de los medios de prueba, admite otro enfoque. La nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 de la LOPJ, con la consecuencia de la pérdida de efectos que impone el art. 11 de la misma ley. Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque no consta la legitimidad de todas aquellas actuaciones procesales, practicadas en otros procedimientos y a las que se atribuye -sin explicar el porqué- la condición de antecedentes, supone desenfocar el contenido material del derecho que se dice vulnerado. Estaríamos alentando la creación de la nulidad presunta, categoría carente de cobertura en nuestro sistema procesal."

   Por otro lado, en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009, se adoptó un acuerdo cuyos fragmentos más relevantes a los efectos discutidos son los siguientes: " en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

   En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

   Sigue expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

   La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que, si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

3. La cuestión planteada se encuentra extensamente razonada en la sentencia recurrida, en concreto en el Fundamento de Derecho Cuarto donde se afirma que, tras analizar el oficio policial nº 12313/2019 en base al cual se dicta el primer auto de intervención telefónica de 13 de noviembre de 2015, dando lugar a la incoación de la diligencias previas 2126/2015, y todos los autos posteriores dictados en la misma causa, tras los correspondientes oficios policiales concluye que, todo ello acredita que las escuchas telefónicas practicadas lo fueron con la debida autorización y el seguimiento judicial y fiscal, al tiempo que dieron lugar al descubrimiento de la existencia de tres grupos delictivos independientes dedicados al tráfico de drogas, sustancias estupefacientes y psicotrópicas (Auto de 14 de abril de 2016 (pág. 1219 y sigs.).

   Añade la sentencia que, por otro lado, consta acreditado que el Fiscal aportó, al inicio del acto del juicio oral, ex artículo 786 LECrim., los Autos dictados en aquellas diligencias 2126/15 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Logroño, así como las correspondientes prórrogas, Pero lo que no puede sostener el recurrente es que desconociera tales intervenciones hasta este momento, que las conociera de manera sorpresiva y que ello le causara indefensión a su cliente, porque examinadas tales diligencias, en ellas se investigaba a D. Carlos Daniel, que formaba parte de uno de los grupos delictivos, y en ellas puede comprobarse que había sido designado como abogado defensor en aquel procedimiento (pág. 342) el propio abogado que ahora actúa como recurrente (pág. 48 del escrito del recurso).

   A lo que debemos añadir que, conforme la facultad de este Tribunal prevista en el art. 899 de la LECrim, comprobando las afirmaciones de la sentencia de instancia, y examinadas las actuaciones, se desprende que la Audiencia Provincial tras ser aportados en el juicio por el Fiscal los Autos dictados en aquellas diligencias 2126/15 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Logroño -primera intervención telefónica, y de deducción de testimonio- así como el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en las citadas Diligencias Previas, por providencia de 28 de mayo de 2018 acuerda la incorporación a la causa del testimonio de las diligencias previas 2126/15, sin que la citada providencia fuera recurrida. Además, una vez recibido el mismo de forma urgente -Tomo II del rollo de Sala-, por Diligencia de Ordenación del mismo día, se notifica a las partes que lo tienen a su disposición es Secretaría para su análisis, dado su volumen, diligencia que tampoco consta recurrida. Analizando pormenorizadamente la sentencia de la Audiencia Provincial la validez de la citada incorporación.

   Consecuencia de lo anterior, es que ninguna indefensión se le ha causado al recurrente, el cual, en todo momento, tuvo conocimiento de las actuaciones en el procedimiento. Describiendo la sentencia en que consiste el testimonio remitido en el que obran todo tipo de detalles sobre oficios policiales, trascripciones y grabaciones en soporte CD, y autos acordando las intervenciones telefónicas.

   Por otro lado, la sentencia de instancia, sigue analizando la cuestión planteada y afirma que la tutela judicial se ha hecho efectiva en todas y cada una de las intervenciones y sus secretos, valorando la autoridad judicial en todo momento sobre las intervenciones y las prolongaciones del secreto sumarial valorando los motivos por los que se autorizó (Auto de 13 de noviembre de 2015, cit.), se acordó la prórroga parcial del mismo "por ser necesario para el éxito de la instrucción que se realiza en el citado juzgado" (Auto de 5 de Agosto de 2017, cit.), se mantuvo el secreto de las actuaciones y las prórrogas necesarias, "pues su levantamiento podría afectar negativamente a la instrucción" (Auto de 7 de julio de 206, cit.), o se levantó el secreto sumarial , "por haber variado las circunstancias que aconsejaron declarar las actuaciones secretas" (Auto de 8 de noviembre de 2017). Así como que las medidas adoptadas eran proporcionadas a la gravedad de los hechos pues se investigaban unos hechos que podrían constituir un delito de tráfico de drogas de notoria importancia, organización criminal y tenencia ilícita de armas.

   En efecto, no hay en todo ello utilización de conversaciones telefónicas intervenidas sin control judicial. Este control no deja de existir por el hecho de que lo ejerza el Juzgado que ordenó la intervención, y sea otro aquél a quien se remita el testimonio correspondiente. La licitud del sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones queda garantizado por la intervención de la Autoridad judicial, autorizando la diligencia mediante resolución motivada, y controlando su práctica durante el tiempo en que se mantuvo la medida, aunque los hechos aquí enjuiciados deriven de otra causa.

   Además, como hemos apuntado, ninguna indefensión se ha causado al recurrente por la incorporación de los citados testimonios, los cuales ha tenido a su disposición y ha podido examinar e impugnar -al margen de su directo conocimiento como letrado en las tan citadas diligencias previas-, haciéndolo solo de forma genérica, ya que la aportación, en su caso, procesalmente incorrecta de los resultados de las intervenciones, no eliminan la eficacia probatoria de las escuchas y sus grabaciones, en supuestos como el analizado en el que han sido finalmente incorporadas en su integridad, y no se ha observado por el Tribunal de instancia falta de legitimidad alguna de las injerencias acordadas en las mismas.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El motivo segundo se formula al amparo del art. 852 de la LECrim y el art. 5.4 de la LOPJ, y se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

En el mismo, se aduce que, cuando se levantó el secreto de actuaciones, mediante Auto de 8 de noviembre de 2016, la entonces representación de D. Carlos Alberto y D. Carlos Miguel (folio 2.039), ya interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación (al que se adhirió esta representación procesal -folio 2.094-) contra los Autos de 2 y 14 de junio de 2016 que autorizaban la intervención de los teléfonos de D. Benedicto y D. Jose Antonio. Si bien el recurso se admitió por Providencia de 15 de diciembre de 2016, fue desestimada la reforma por Auto de 16 de enero de 2017 (folio 2.107) y pese a estar admitido también el recurso de apelación, éste, incomprensiblemente, jamás se tramitó o, por lo menos las partes, nada hemos sabido del mismo; si bien ya se reconoció fehacientemente por la Ilma. Audiencia Provincial que, al parecer, el referido recurso jamás llegó a su seno y que por tanto no pudo resolverse.

Con base en lo anterior el recurrente afirma que se ha lesionado el derecho del acusado a la presunción de inocencia, a la defensa, y a la tutela judicial efectiva, por lo que debe casarse y anularse la sentencia dictada, dando lugar a la absolución de D. Teofilo.

2. Como hemos dicho en la STS. 802/2007, de 16.10, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93, de 25.1 y 316/94, de 28.11).

   La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se mencionan en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes, y que requiere una serie de requisitos:

   1. Como primero de los rasgos distintivos, nos encontramos con la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

      La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

      No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).

      En nuestra reciente sentencia nº 95/2019, de 21 de febrero, poníamos de relieve que ya en la sentencia de 31.5.94, recordábamos que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93).

      Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

   2. Además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción , ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

      Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

      Por otro lado, es también unánime la jurisprudencia que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 566/2008, de 2 de octubre).

3. Aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto analizado, llegamos a la conclusión de que no se ha vulnerado la tutela judicial efectiva del recurrente, ni se le ha causado indefensión en los términos analizados, puesto que si bien es cierto que estamos ante una irregularidad, ya que el instructor debía haber tramitado el recurso de apelación presentado con carácter subsidiario al de reforma, tras desestimar éste último por resolución de 16 de enero de 2017, contra los autos de fecha 2 de junio y 14 de julio de 2016, que acordaban sendas intervenciones telefónicas, lo preceptivo para sostener la existencia de indefensión es comprobar que no se ha conocido la por la defensa el extremo que se invoca con carácter previo al enjuiciamiento y que no ha sido debidamente comunicada para el ejercicio de la defensa del acusado, o en todo caso que de la irregularidad se hayan derivado concretos actos que le hayan privado al acusado de su defensa.

   En este caso, el incumplimiento no fue debidamente denunciado en el momento procesal oportuno, tal y como analiza la sentencia de instancia, ya que desde que fue desestimado el recurso de reforma contra los citados autos, en ningún momento posterior la defensa hizo valer pretensión alguna respecto de la situación de falta de tramitación y de resolución del recurso de apelación que como subsidiario se había interpuesto. Pudo haber recurrido el Auto de 26 de junio de 2017 de Procedimiento Abreviado solicitando que se resolviera el recurso interpuesto y no resuelto, y no consta que lo hiciera. Pudo haber formulado alegaciones al respecto en el escrito de calificación provisional para su defensa, en el trámite previo al acto del juicio; pero tampoco lo hizo, esperando al juicio oral que no es el trámite procesal oportuno, por lo que entendemos que por lo que la parte que invoca la indefensión, se ha cooperado con la conducta a su producción.

   En consecuencia, no podemos aceptar que en definitiva la falta de respuesta o inactividad del instructor, con respecto a la ausencia de tramitación del recurso de apelación, haya afectado a la sustancia del derecho de defensa, ya que la queja solo puede ser estimada cuando en función de las características del caso concreto, según resultan de todo lo ya actuado, la realidad y presencia de un defecto procesal implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, y en este caso, en última instancia, el citado defecto se debe a la inactividad de la parte que lo invoca, por lo que la pretensión de absolución, tal y como resulta planteada en el recurso, no se encuentra justificada.

   El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo se articula con base al art. 852 de la LECrim y el art. 5.4 de la LOPJ, y se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia -cadena de custodia-.

En concreto, alega el recurrente, que el proceso de custodia de la sustancia intervenida ha quedado vulnerado, roto, desde el momento que no se ha dejado constancia alguna de la forma en que se trasladó desde la provincia de Málaga a Logroño (823,4 kilómetros), ni quién exactamente, ni en qué vehículo, ni en qué condiciones. La detención de los 7 acusados se produce el 10/09/2016, a las 23:20 horas, en la localidad de Casabermeja (Málaga) y los agentes actuantes llegan a Logroño el 12/09/2018, a las 02:30 horas. Es decir, durante 2 días, desconocemos qué ha sucedido con la sustancia incautada, además según la documental que obra en autos, se guarda en una cámara, se da un peso siempre aproximado; luego se pretende incorporar al alijo 16 paquetes guardados en un armario (es decir, en diferentes condiciones de conservación); se envía una muestra a Navarra (contando con el mismo servicio en el Gobierno de La Rioja), sin explicar quién y cómo realiza el sistema de extracción de la muestra que se transporta hasta Pamplona.

No queda claro qué camino siguió la sustancia intervenida, si se hacen uno o dos viajes a Pamplona como afirman el Inspector Jefe de UDYCO L y el agente NUM013 para entregar la totalidad del alijo, por qué sólo hay un Acta de recepción en el Área de Sanidad del Gobierno de Navarra (Acta de Recepción nº 31/16/003688, de 19 de septiembre de 2016; folio 1.775), por qué desde este organismo se indica que ellos solo recepcionan una premuestra de 29 piezas y el resto queda depositado en el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en La Rioja. Demasiadas incógnitas como para considerar prueba de cargo válida la sustancia intervenida, al parecer, en la presente causa.

Que, todo lo que sabemos de la cadena de custodia de la sustancia incautada es por referencias de los agentes de Policía Nacional que han depuesto en las presentes sesiones de juicio oral, porque realmente no se documentó prácticamente nada, únicamente alguna foto, un peso aproximado en el que se olvidan, al parecer, 16 paquetes guardados en un armario diferente, de lo que se dan cuenta 3 días después; se envía una muestra a Navarra (contando con el mismo servicio en el Gobierno de La Rioja), sin explicar quién y cómo realiza el sistema de extracción de la muestra y cómo se transporta hasta Pamplona.

Y, entiende que, todo ello, vulnera el derecho a un juicio justo y a la defensa, por cuanto entendemos que no existe prueba válida que pueda fundar una sentencia condenatoria en este punto.

2. Como decíamos en la STS nº 600/2013, de 10 de julio, "La cadena de custodia hace referencia a las vicisitudes ocurridas en las muestras tomadas durante la investigación de los hechos delictivos desde que son recogidas hasta que se aportan las conclusiones de los análisis o pruebas periciales realizadas sobre las mismas. La finalidad de asegurar la corrección de tal custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado obteniendo resultados relevantes para la causa es lo mismo que fue recogido como muestra. Aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. La jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010, entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas". Con otras palabras, la integridad de la llamada cadena de custodia, tiene por finalidad alejar las posibles dudas que pudieran plantearse acerca de la identidad entre lo que se valora y lo que ha sido previamente hallado en el lugar de los hechos o en otros lugares relacionados con los mismos o con el acusado o sus actividades, en la medida en que pueda ser relevante para la resolución que haya de adoptarse.

   Por otro lado, para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia, no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, debiendo el recurrente precisar en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación.

   Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1; 776/2011, de 26-7; 1043/2011, de 14-10; 347/2012, de 25-4; 83/2013, de 13-2; y 933/2013, de 12-12).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11; y 744/2013, de 14-10).

   La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Por ejemplo, al prever en el art. 326 que "cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral ..." ( art. 326 LECr.); o cuando dispone el art. 334 de la LECr . que "el Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que este se cometió...". Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282, 292, 330, 338, 770.3 y 796.1.6, de la LECrim.

3. El tema planteado es analizado en la sentencia de instancia (FD 6º), de forma detallada, así en concreto, y resumiéndolos, se apuntan como datos acreditados sobre la cadena de custodia los siguientes:

   1. Los acusados fueron detenidos a las 23.20 horas del día 10 de septiembre de 2016, fueron conducidos a la Jefatura de Málaga, donde se introdujo la sustancia aprehendida en la caja fuerte de la Comisaría por imposibilidad de conducirla a Logroño en ese mismo momento. El traslado a Logroño se produjo tras la correspondiente autorización de Málaga (pág. 1146) al día siguiente. Paralelamente se pone en conocimiento del Juzgado de Guardia de Málaga, así como del de Instrucción de Logroño.

   2. La droga alcanzó un peso de 126 kilos en una primera valoración (pág. 1000, "Diligencia de pesaje y valoración"), hecha en el momento de llegar a Logroño, donde habían llegado de viaje a las 2.30 horas del día 12 (pág. 1448).

   3. Al llegar, la droga se guarda en un armario con llave, y puesto que no cabe toda, se deja parte en un arcón, también cerrado con llave, existentes en las dependencias policiales de la UDYCO de Logroño, según consta en fotografías de la dependencia, del arcón, del armario, de los paquetes y el contenido (págs. 1453 a 1460), donde sólo tienen acceso los policías de la citada dependencia de lucha contra la droga, como declaran los policías testigos en el acto del juicio oral del que consta grabación.

   4. Ante la falta de posibilidad de analizar la sustancia en Logroño, la llevan a Pamplona, pero al ser el relevo y desconocer que no cabía toda, los agentes llevan sólo la droga del primero de los armarios, ignorando que el resto se halla en el arcón, según oficio emitido por parte de la UDYCO (págs. 1447 a 1450) y corroborado en el Acto del juicio por el Inspector Jefe de la Unidad. Al advertir la omisión, hacen nueva entrega de la sustancia el día 19 de septiembre (pág. 1687), entregando 29 bellotas de muestra, con un peso de 282,89 grs. La sustancia resulta ser droga (págs. 1687 y 1774).

   5. Parte de la sustancia fue entregada para su analítica en el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Navarra (salida n° 5770, pág. 186) donde fue entregado por el agente de la UDYCO n° NUM013 y recibido por la técnico (pág. 1775) y pesado con su resultado de 282,89 gramos netos con una riqueza del 43,9% de resina de cannabis (pág. 1774).

   6. El resto de la sustancia intervenida quedó a disposición del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en La Rioja, en total 100.586 grs, con registro de salida 5769/16 (pág. 1861,) de fecha 19-9-2016 para su depósito y custodia.

   Las alegaciones del recurrente no tienen relevancia a los efectos pretendidos, ya que se apartan de la lógica y de lo razonable, que todos los pasos que se den con la sustancia estupefaciente por los diferentes funcionarios y servicios concernidos deban ser ratificados en el juicio oral, diligenciamiento que solo se hace en la práctica, lógicamente, cuando alguna de las partes impugna la autenticidad de las firmas o de los sellos oficiales o cuando las diligencias presentan algún punto oscuro, expresan datos contradictorios o muestran cualquier clase de signo que den pie para cuestionar la fiabilidad de la conservación de la fuente de prueba.

   Lo anterior no ha sucedido en el presente caso, ya que la droga alcanzó un peso de 126 kilos en una primera valoración, fue trasladada a Logroño cuando se autorizó su traslado judicial, y mientras tanto estuvo custodiada en Comisaría; en Logroño la sustancia estupefaciente se encontraba guardada en un arcón y en un armario, donde sólo tienen acceso los policías de las dependencias policiales, ante la falta de posibilidad de analizar la sustancia en Logroño, la llevan a Pamplona, pero al ser el relevo y desconocer que no cabía toda, los agentes llevan sólo la droga del primero de los armarios, ignorando que el resto se halla en el arcón - hacen nueva entrega de la sustancia el día 19 de septiembre-, parte de la sustancia fue entregada para su analítica en el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Navarra -extremo éste que fue ratificado por la técnico que dice no saber explicar la razón de que se remitan de La Rioja a Navarra las muestras, pero indica que es habitual y que existe un Acuerdo Marco de fecha 3-10-2012 de Colaboración-, y el resto de la sustancia intervenida quedó a disposición del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en La Rioja.

   Los citados extremos han quedado acreditados por la documental y por la testifical a la que hace referencia la resolución recurrida, además, declararon en el juicio oral el instructor y el secretario del atestado, que describieron el itinerario seguido por la sustancia desde su localización en el maletero del vehículo en el área de servicio en la que se produjo la detención de los acusados una parte hasta el laboratorio para su análisis y otra parte a ser custodiada.

   Estos datos no avalan la existencia de dudas razonables respecto a que la droga incautada permaneció custodiada por la Policía desde su aprehensión hasta la entrega en el laboratorio oficial para su análisis, sin que, en todo caso, sea preciso identificar al funcionario concreto que inicia o mantiene materialmente la custodia, puesto que ésta se encomienda al servicio policial y no a personas concretas.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

1. El cuarto motivo se articula con base al art. 852 de la LECrim y el art. 5.4 de la LOPJ, y se alega infracción de precepto constitucional, en concreto vulneración del derecho constitucional a la libertad personal del art. 17 CE, causando indefensión.

Se alega que la detención del acusado se produjo a las 23:20 horas del 10 de septiembre de 2016 (Tomo IV - folio 649), resultando que la decisión judicial que ordenó su ingreso en prisión se adoptó a las 00:49 horas del 14 de septiembre de 2016 (Tomo V - folio 1.367), es decir, superando con creces el plazo de 72 horas previsto legalmente; no llegando la defensa a entender el exceso explicado por cuanto se trataba de una investigación iniciada hacía más de 6 meses (en el mes de abril de 2016) y culminada en septiembre.

En atención a la doctrina constitucional que cita alega que en el presente procedimiento, debe afirmarse que se ha vulnerado el derecho del Sr. Teofilo a su libertad personal ( art. 17.1 CE) por haberse prolongado la situación de privación de libertad del detenido fuera del plazo de 72 horas establecido por ley, lo cual determina la ilegalidad de la detención y, por ende, la anulación de las resoluciones que han generado la prisión provisional del acusado, para restablecer semejante quebranto, por lo que debería ser puesto en libertad de forma inmediata. Y, según lo expuesto, consideramos lesionado en la presente causa el derecho fundamental a la libertad personal, por lo que debe casarse y anularse la sentencia dictada, dando lugar a la absolución del Sr. Teofilo.

2. El Tribunal Constitucional afirmó en la sentencia 180/2011, de 21 de noviembre, citada por el recurrente, que el párrafo primero del art. 497 LECrim establece el instante de la entrega del detenido al juez como momento inicial para el cómputo del plazo para que la autoridad judicial regularice la situación del detenido, respondiendo a la lógica de que esa puesta a disposición judicial trae causa en una previa situación de detención practicada por un particular o por una autoridad o agente de la policía judicial y de que, en estos casos, la entrega a la autoridad judicial actúa como garantía judicial a posteriori de la libertad personal del detenido. Por el contrario, la detención judicial regulada en el párrafo segundo del art. 497 LECrim es una privación de libertad que no trae causa de una decisión ajena a la propia autoridad judicial y, por tanto, la intervención de la policía no se hace en virtud de una potestad o habilitación legal autónoma, sino que se limita a ser una mera ejecución de la decisión judicial. En ese contexto, tomando en consideración que la única finalidad de la detención realizada por parte de la policía era la de ejecutar la decisión judicial de detención para ponerlo a su disposición, no resulta posible aplicar como inicio del cómputo temporal uno diferente al de la propia ejecución material de la detención. ( STS 747/2015, de 19 de noviembre).

3. En el presente caso, tal y como analiza el Tribunal de instancia, la parte apelante omite en su alegación, que primero fue objeto de detención policial, que se mantuvo hasta la puesta a disposición del Juzgado de Instrucción en el que se practicó la comparecencia del art. 505 LECrim. -tras la cual se acordó la prisión provisional- de manera que se cuenta, por un lado, con el plazo de detención gubernativa al que se refiere el art. 520 LECrim. al señalar que "... en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial' y el plazo de detención, subsiguiente a la detención gubernativa, al que se refiere el art. 497 LECrim., en que se dispone que el Juez a quien se haga entrega del detenido "...elevará la detención a prisión, o la dejará sin efecto, en el término de setenta y dos horas a contar desde que el detenido le hubiese sido entregado...", siendo plazos de detención compatibles.

Habida cuenta que el propio Auto en el que se acordaba inicialmente la prisión provisional del Sr. Teofilo recoge de manera expresa que se puso a éste a disposición del Juzgado de Instrucción "A las 21 horas 55 minutos del 13 de septiembre de 2016..." siendo que la detención se produjo a las 23:20 horas del día 10-9-2016, es evidente que la puesta a disposición judicial se realizó en plazo y es ya dentro de las actuaciones en sede judicial y por lo tanto bajo estricto control judicial cuando se practicaron las diligencias pertinentes, con la comparecencia del art. 505 LECrim. y finalmente se acordó, aproximadamente, unas tres horas más tarde, el ingreso en prisión del recurrente, por lo que no se ha infringido el plazo fijado en la norma como plazo de detención antes de la puesta a disposición judicial.

En el caso que aquí se juzga no fue el juez quien ordenó la detención del imputado ni que se le tuviera a su disposición en la comisaría, sino que fue la propia policía la que decretó de inicio la detención sin ninguna decisión judicial previa que así lo acordara. Falta pues una resolución judicial acordando una detención que permita iniciar el cómputo del plazo judicial para la legalización que impone el art. 497 de la LECrim.

El motivo se desestima.

1. El sexto motivo se formula al amparo del art 849.1 y 2, ya que ha existido error en la apreciación y valoración de la prueba, lo que se evidencia con documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Tribunal, sin que ello resulte contradicho por otros elementos probatorios, y error de subsunción jurídica.

A los efectos del art. 855 de la LECrim, se designan como documentos los siguientes: Folios 3 y 4, Folios 148 ss., 256 ss., 289 ss. y 412 ss., Folios 491 ss., 586 ss. y 618 ss., Folios 649 y 1.367., Folios 952 a 1.270., Folios 1.447 a 1.460., Folios 1.685 a 1.688., Folios 1.773 a 1.775., Folios 1.844 a 1.852., Folios 2.039, 2.094 y 2.107, Folios 2.224 a 2.226., Folios 2.405 y siguientes. Grabación de las sesiones del juicio oral, acaecidas los días 22, 23, 24, 25, 28 y 29 de mayo de 2018, en la sede de la Ilma. Audiencia Provincial de Logroño.

Añade el recurrente que se han valorado erróneamente los citados documentos y que no existe prueba de cargo, más allá de las declaraciones coartadas de los demás acusados, que demuestren que D. Teofilo fue autor de los delitos que se le imputan. Además, entiende que, en el caso de las declaraciones de los acusados (y fruto del acuerdo con la Fiscalía), se ha privado parcialmente a esta parte de la contradicción necesaria, por cuanto cuatro de los coimputados se han negado a contestar a las preguntas del letrado recurrente.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

   En efecto, según se indica en la reciente STS 207/2017, de 28 de marzo, "[...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ) [...]"

   Por otro lado, el artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Las alegaciones del recurrente no pueden prosperar, en primer término, porque aunque se amparan en el art. 849.1 de la LECrim, no van encaminadas a discutir la correcta subsunción de los hechos que han sido declarados probados en los precepto del Código Penal aludidos en el motivo, sino a negar que existen pruebas de la base fáctica suficiente para tal aplicación. Por otro lado, en cuanto al error de hecho en la apreciación de las pruebas, solo se citan los folios donde supuestamente se encuentran los documentos erróneamente valorados, no se explica en qué consisten los mismos para poder valorar su litosuficiencia, ni se indica en que ha consistido el supuesto error del Tribunal en la valoración de los mismos.

   Con deficiente técnica casacional a lo que verdaderamente hace mención el recurrente es al principio de presunción de inocencia, que entiende vulnerado, motivo que debe encauzarse por la vía del art. 852 de la LECrim. El desorden y confusión temática del alegato podría hacerse merecedor de la causa de inadmisión prevista en el art. 884.4º de la LECrim. No obstante, tratándose del recurso interpuesto por una parte pasiva debemos administrar con mayor indulgencia la respuesta frente a la inobservancia de requisitos formales ( SSTS 1068/2012, de 13 de noviembre, y 377/2026, de 3 de mayo), tratándose en definitiva de un alegato en pro de la presunción de inocencia.

4. En cuanto al principio de presunción de inocencia, hay que tener en cuenta que como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

5. La sentencia recurrida analiza la cuestión planteada en el Fundamento de Derecho Octavo, rechazando la alegación en primer término, con base a las declaraciones de los demás acusados, sobre las que se indica que no supusieron ni coartada ni exculpación de ningún género, que fueron manifestaciones autoinculpatorias, y en su conjunto, alcanzaron también a la participación del recurrente. Además, el abogado recurrente no interrogó sobre la posibilidad de motivos espurios por parte de los coacusados ni el propio Sr. Teofilo ofreció explicación alguna, limitándose a callar, no dando explicación alguna sobre el extremo de haber sido detenido junto con los demás, ni sobre lo que hacía allí.

   También hace mención el Tribunal de instancia a pruebas testificales de los policías que ratificaron en el acto del juicio oral el atestado, así como el contenido de las fotografías en las que se ve al Sr. Teofilo en compañía del resto de condenados.

   Por último, analiza la Sala a la abundante prueba e indicios incriminatorios que son valorados por la Audiencia Provincial que se extraen de las declaraciones de los coimputados, las cuales fueron corroborados en el Juzgado y en el Plenario por los testigos, agentes de la UDYCO que prestaron declaración. Fotografías de la T4 obtenidas por las cámaras de seguridad que se exhibieron a los testigos en la que se aprecia a los acusados, la localización del hachís y el resultado de la detención, sobre el que los agentes actuantes comprobaron el contenido del interior de los vehículos, que aparece también en las fotografías aportadas con el atestado y la carga de bultos por los acusados, en particular, los agentes observaron que mientras procedían a intercambiar bultos entre los vehículos y concreta y directamente a D. Teofilo llevando acabo tal tarea.

   Además analiza la Sala el informe Pericial elaborado por la Policía Nacional de las armas encontradas en el vehículo, que fue objeto de ratificación en el acto del juicio por los agentes que lo realizaron y del que resalta el Tribunal, en cuanto a la peligrosidad detectada, que la pistola real localizada estaba municionada, así como la escopeta cargada en el momento de su localización en la detención y de todo ello, existe prueba de la geolocalización de los vehículos y de sus ocupantes en cada momento.

   De lo analizado por el Tribunal de instancia se desprende que ha existido prueba de cargo, obtenida con el canon de legalidad constitucional exigible, introducida en el plenario sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad, que la misma es suficiente, y que ha sido debidamente motiva por el Tribunal Superior de Justicia, lo que permite a este Tribuna confirmar la participación del recurrente en los hechos que se le imputan.

   El motivo debe ser desestimado.

En virtud de todo lo argumentado, ha de desestimarse el recurso de casación interpuesto, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia ( art. 901 de la LECr.).