ATS, 12 de Septiembre de 2019
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2019:9433A |
| Número de Recurso | 3516/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/09/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3516/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3516/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 12 de septiembre de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2016 , en el procedimiento nº 138/16 seguido a instancia de D. Victorino contra Drager Medical Hispania SA, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), Giroa SA, Mantenimiento electromédico SA, UTE Draguer Giroa Sanidad Bizkaia Unión Temporal de Empresas y Osakidetza, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 4 de julio de 2017 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 19 de septiembre de 2017 y 28 de julio de 2017 se formalizaron por el letrado D. Raimundo Lafuente Ruiz en nombre y representación de Mantenimiento Electromédico SA (Mantelec SA) y por el letrado D. Kaiet Oribe García en nombre y representación de D. Victorino sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de junio de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados y por falta de contradicción en cuanto al recurso de Mantelec SA y en cuanto al recurso del trabajador, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuó Mantelec SA. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión suscitada en proceso de despido se centra en decidir si cabe apreciar la existencia de sucesión de empresas por sucesión de plantilla o por aplicación del Decreto 106/2008, de 3 de junio, de la Consejería de Sanidad del Gobierno Vasco que establece que en las diversas adjudicaciones de un mismo servicio se garantizará por parte de las nuevas adjudicatarias la subrogación del personal.
El demandante ha venido trabajando para las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio de mantenimiento de electromedicina de los centros del Servicio Vasco de Salud (Osakidetza) del área de Vizcaya, con antigüedad de 17/01/1983, y la categoría profesional de oficial de 3ª, y últimamente para la empresa Mantenimiento Electromédico SA (MANTELECSA), en el Hospital de Cruces. En la nueva licitación realizada en 2014, la contratación se dividió en 18 lotes diferentes, constituyendo el objeto del nº 7 "el mantenimiento preventivo y correctivo del equipamiento de electromedicina de los centros de Osakidetza ubicados en el área de salud de Bizkaia", para la contratación de los servicios de mantenimiento del equipamiento de electromedicina de los hospitales objeto de contrato. Este lote nº 7 le fue adjudicado a la UTE DRÄGER, a la que MANTELECSA envió listado de 22 trabajadores vinculados a la contrata, entre los que se hallaba el demandante. La UTE adjudicataria se opuso a la exigibilidad del deber de subrogación a tenor del pliego de prescripciones técnicas, que no incluye al respecto cláusula alguna, contratando la UTE a 10 trabajadores que prestaban servicios en la contrata, todos con contrato indefinido salvo 1, y siendo 5 de los 10 técnicos adscritos al Hospital de Cruces (donde el demandante trabajaba). Por otra parte, consta que para la ejecución del servicio son necesarios medios materiales diversos, equipos, y herramientas informáticas, que son en la actualidad de propiedad de la UTE adjudicataria del servicio.
La sentencia de instancia estimó en parte la demanda y declaró el despido improcedente que se produjo con efectos del 31/12/2015, y condenó a MANTELEC SA a las consecuencias derivadas de ello, con absolución de las demás demandadas. La sentencia de suplicación de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 4 de julio de 2017 (R. 1355/2017 ), desestima los recursos planteados por ambas partes y confirma dicha resolución por considerar que ni era exigible ni se produjo tampoco la sucesión de empresa alegada.
En lo que al debate casacional planteado interesa, la sentencia señala que Osakidetza no incluyó cláusula de subrogación alguna en el pliego de condiciones de contratación, lo que impide que la UTE adjudicataria resultara condenada por no asumir a todos los trabajadores de la contrata, sin que el Decreto 106/2008, de 3 de junio, del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, invocado en el que se prevé que "en las sucesivas adjudicaciones de un mismo servicio, y a fin de hacer posible la estabilidad de las plantillas, se garantizará por parte de las nuevas adjudicatarias la subrogación de los/as trabajadores/as" , pueda servir de título jurídico para exigir responsabilidad a la UTE, que solo debía someterse a las condiciones establecidas por Osakidetza, y que si se consideraba que en virtud de dicha norma el citado pliego debía haber contenido la previsión debatida, se podía haber exigido la correspondiente responsabilidad administrativa ante los tribunales, lo que en su momento no se hizo, deviniendo firme - por consentida - la decisión del Servicio Vasco de Salud.
Por lo que se refiere a la sucesión de empresa por sucesión de plantilla, la sentencia igualmente lo descarta porque, si bien reconoce que la actividad contratada descansa sobre la mano de obra - dada la escasa entidad de los materiales comprometidos en la misma -, la UTE no se hizo cargo de la mayor parte de la plantilla adscrita a la contrata, pues sólo contrató a 10 de los 24 trabajadores, sin que tampoco los técnicos contratados por la UTE reunieran circunstancias singulares como para neutralizar el valor y significado del aspecto cuantitativo. Por tanto, no hubo sucesión de plantilla ni desde el punto de vista cuantitativo ni cualitativo, no habiendo incorporado tampoco la UTE a los trabajadores que conformaban la estructura organizativa de la contrata.
Por tanto, la UTE no estaba obligada a subrogarse en el contrato del actor, no resultando por ello responsable.
Recurren ambas partes en casación para la unificación de doctrina. El trabajador alegando la existencia de sucesión de empresa por sucesión de plantilla, y la empresa MANTELECSA añadiendo a esa pretensión la obligación de subrogación derivada del Decreto 106/2008, de 3 de junio, ya señalado, debiendo en este momento recordar que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, tal como viene la Sala señalando de forma reiterada en sus SSTS 12/04/2018 (R. 1865/2016 ), 17/04/2018 (R. 2793/2016 ), 19/04/2018 (R. 629/2016 ), 24/04/2018 (R. 2107/2016 ), 26/04/2018 (R. 1490/2016 ) entre otras muchas.
1.1. Comenzando por la empresa demandada, alega en primer término que la subrogación era obligatoria porque el pliego era contrario a derecho al contravenir lo dispuesto en el repetido Decreto, que considera debe prevalecer por su mayor rango y por tener naturaleza análoga al convenio colectivo, al haber sido suscrito entre representantes empresariales y sindicales.
Para hacer valer esta pretensión cita de contraste la sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 4 de junio de 2013 (R. 58/2012 ), dictada en casación ordinaria en procedimiento de conflicto colectivo, y que considera que la empresa está obligada a incluir cláusulas subrogatorias en los pliegos de condiciones con empresas adjudicatarias conforme a los términos acordados por la empresa y las secciones sindicales en un Acuerdo que contemplaba la cuestión de la externalización.
Los hechos son los siguientes: RTVE y la SEPI elaboraron un Plan de Saneamiento y Futuro de RTVE, y para conseguir la participación de los actores sociales, en fecha 12 de julio de 2006 se suscribió el Acuerdo para la Constitución de la Corporación RTVE, por parte de la representación de RTVE, de la SEPI, CCOO, UGT, USO y APLI, cuyo punto 5, que lleva por título "externalizació" , indicaba que "la nueva Corporación se compromete a incluir en el pliego de condiciones de los concursos públicos o peticiones públicas de ofertas que en el futuro puedan convocarse para la prestación de servicios en la Corporación, la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata......". El día 02/06/2011, en una licitación ofertada por la citada Corporación para la contratación del servicio de mantenimiento de las instalaciones de los centros y edificios de la corporación en la Comunidad Autónoma catalana, no se incluyó en el pliego de prescripciones técnicas cláusula alguna que impusiera la subrogación de los trabajadores que actualmente prestaban el servicio por parte de la nueva adjudicataria. Contra dicha decisión se interpuso demanda de conflicto colectivo por infringir lo dispuesto en el apartado quinto del Acuerdo suscrito el 12 de julio de 2.006 entre RTVE, SEPI, CC.OO., UGT, USO y APLI. La sentencia de instancia estimó esta parte de la demanda y el abogado del Estado recurrió en casación. La Sala Cuarta parte de que el Acuerdo de 12 de Julio de 2006 resulta asimilable a un convenio colectivo y considera que, por más que este orden jurisdiccional no sea competente para determinar cuál había de ser el contenido del pliego de condiciones de un contrato que no es de naturaleza laboral, sí lo es, en cambio, para decidir la adecuación a derecho de la decisión empresarial en el sentido de no incluir en dicho pliego de condiciones lo pactado en un Acuerdo con análoga naturaleza a un convenio colectivo. Y concluye que RTVE viene obligada a cumplir lo que se comprometió en dicho Acuerdo, es decir, a incluir en el pliego de condiciones para la prestación de servicios en la corporación, una cláusula que imponga la subrogación de trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata.
No hay contradicción porque en la sentencia recurrida el contenido establecido en el pliego de condiciones de la contrata se considera firme por no haber sido impugnado en su momento por los trabajadores interesados, mientras que en la sentencia de contraste sucede precisamente lo contrario pues se plantea demanda de conflicto colectivo en solicitud de la inclusión de una cláusula subrogatoria en el pliego de condiciones impugnado. Por otra parte, en la sentencia recurrida nada se dice ni resuelve sobre la naturaleza convencional o no del decreto supuestamente incumplido por el pliego de condiciones cuestionado, mientras que en la de contraste lo que se exige es que el pliego de condiciones cumpla lo pactado en un acuerdo fruto de la negociación colectiva.
1.2. En segundo lugar, alega la empresa que se produjo sucesión de empresa con la UTE entrante por sucesión de plantilla, alegando como fundamento fáctico de su pretensión la existencia de un "error de base en la cuantificación del número de trabajadores que son objeto de subrogación", y que "así se hizo ver en el recurso de suplicación, pese a lo cual, no ha habido favorable acogida", porque como la licitación se dividió en lotes, MANTELECSA se reservó 5 de los 24 trabajadores para los lotes en los que concurría, resultando que los trabajadores disponibles para la subrogación eran en realidad 18 y no 24, por lo que al haber contratado la entrante a 10 de esos 18, se cumple la ratio cuantitativa necesaria para la sucesión de plantilla.
Pero, como reconoce la recurrente, ese dato no consta en la sentencia recurrida, por lo que con su utilización incurre en el vicio procesal de "petición de principio", o hacer supuesto de la cuestión, que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (como sucede en las SSTS 10/03/2016, R. 83/2015 ; y 20/10/2016, R. 31/2015 ). Aparte de que su introducción al debate supone un intento de modificar los hechos probados de forma indirecta, lo que determina la falta de contenido casacional de la pretensión pues la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina conlleva que no sea posible revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba. Así lo indica el art. 224.2 LRJS , que excluye expresamente el error de hecho como motivo que pueda fundamentar este recurso, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho, como si de forma indirecta, tal como señalan entre otras, las SSTS 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 ) y 01/12/2017 (R. 4086/2015 ).
Las anteriores consideraciones eximen a la Sala de examinar la contradicción alegada con la sentencia de contraste, dictada por esta Sala, de fecha de 27 de abril de 2015 (R. 348/2014 ), por cuanto aun apreciándose su existencia, el motivo debería inadmitirse en todo caso.
A mayor abundamiento, pues, cabría añadir que tampoco sería apreciable la contradicción porque en el caso de la sentencia de contraste se declara la sucesión de empresas por sucesión de plantillas en una contrata del Servicio Andaluz de Salud (SAS), porque la empresa "entrante" contrató a 70 de los 87 empleados de la empresa saliente, lo que constituye una parte significativa de la plantilla (un 80%) en términos de número y de competencias. Sin embargo, como ya se ha indicado, no sucede lo mismo en la sentencia recurrida, donde la entrante contrata únicamente a 10 de los 24 trabajadores de la contrata.
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Por su parte, el trabajador recurrente ha seleccionado de contraste la sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2013 (R. 58/2012 ), respondiendo con ello al requerimiento efectuado mediante providencia de 19 de diciembre de 2018, habida cuenta de que el motivo planteado es único, ordenado a hacer valer la existencia de sucesión de empresa por considerar que el pliego de condiciones debió cumplir lo dispuesto en el repetido Decreto 106/2008, de 3 de junio, tal como a su juicio se realiza en la sentencia citada.
Pero dicha sentencia ya ha sido analizada al examinar el recurso de la empresa recurrente, y se ha descartado la contradicción por las razones que han sido suficientemente expuestas, y que deben tenerse aquí por reproducidas.
En sus alegaciones la empresa recurrente insiste en la contradicción alegada, mostrando su disconformidad con las apreciaciones que motivadamente fueron realizadas en la precedente providencia de inadmisión de 14 de junio de 2019, mediante argumentos que nada nuevo añaden porque, a la postre, suponen una reiteración de los aducidos en el escrito de formalización del recurso. Por eso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la empresa recurrente por un importe de 300 € más IVA a favor de cada recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación. Sin costas al trabajador recurrente.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el letrado D. Raimundo Lafuente Ruiz en nombre y representación de Mantenimiento Electromédico SA (Mantelec SA) y por el letrado D. Kaiet Oribe García en nombre y representación de D. Victorino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 4 de julio de 2017, en el recurso de suplicación número 1355/17 , interpuesto por D. Victorino y por Mantenimiento electromédico SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao de fecha 27 de octubre de 2016 , en el procedimiento nº 138/16 seguido a instancia de D. Victorino contra Drager Medical Hispania SA, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), Giroa SA, Mantenimiento electromedico SA, UTE Draguer Giroa Sanidad Bizkaia Unión Temporal de Empresas y Osakidetza, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa recurrente por un importe de 300 € más IVA a favor de cada recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, y sin imposición de costas al trabajador recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
