STS, 30 de Abril de 1991
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 30 Abril 1991 |
Recurso nº 657/89
Audiencia Provincial de Madrid
Ponente Sr. Alfonso Barcala y Trillo Figueroa
Secretaría SR. Muñoz Mellado
Vista día 19 de Abril de 1991.-
SENTENCIA NÚMERO
SALA CIVIL
Excmos. Sres.:
D. Alfonso Barcala y Trillo Figueroa
D. Jesús Marina y Martínez Pardo
D. Teófilo Ortega Torres
Madrid, a treinta de Abril de mil novecientos noventa y uno; en los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía instados ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid, por la representación de Dª Carmela , y de su hija menor Casilda , contra D. Adriano , sobre patria potestad, y seguidos en grado de apelación ante la entonces Sala de lo Civil de la también entonces Excma. Audiencia Territorial de Madrid, que ante NOS penden en virtud de recurso de casación interpuesto por Dª Carmela , mayor de edad, y por su hija menor Casilda , representadas por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Palombi Alvárez, bajo la dirección del Letrado D. José Antonio López Docal, que comparecieron en la vista del día y hora señalados para la celebración de la misma, como recurrentes; contra D. Adriano , mayor de edad, que no se personó en los autos, ni compareció en la vista, como parte recurrida; y por otra parte, el MINISTERIO FISCAL, que compareció en la vista el día y hora señalado para la misma, en la persona de su legal representante Excmo. Sr. D. Jesús Chamorro.
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- El Procurador Srº Palombi Alvarez, en nombre y representación de Doña Carmela , formuló ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid, demanda de patria potestad, contra D. Adriano , y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando, se dicte sentencia, por la que: A) se condene a D. Adriano a la privación de la patria potestad, con todos los derechos y facultados inherentes a la misma, sobre la menor Casilda , B) se declare que el ejercicio de la patria potestad sobre dicha menor corresponda a la madre de la misma, Doña Carmela , C) Se declare que la guarda y custodia de la mencionada menor corresponde igualmente a la madre, D) Se declare el derecho de la menor Casilda a no ser obligada, contra su voluntad a las visitas y estancias con su padre y en su consecuencia, se condene al demandado a no ejercer los derechos de visitas y estancias con dicha menor, E) Se declare nulo el pasaporte extendido a favor de la menor Casilda , F) Se condene al demandado en todas las costas del presente juicio.
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-Admitida la demanda y emplazados el demandado, el Procurador Sr. Navas Garcia, en nombre del demandado, contestó a la demanda en tiempo y forma alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, se tuvo por personada y parte al Ministerio Público.
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- Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esta se celebró el día señalado, con asistencia de las partes sin avenencia.
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- Recibido el pleito a prueba se practicó las que propuestas por las partes fue declarada pertinente.
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- Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia, poniéndolas mientras tanto las pruebas de manifiesto en secretaria para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia.
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- El Sr Juez de 1ª Instancia, dictó sentencia en fecha 19 de junio de 1986 , cuyo fallo es como sigue: Que estimando parcialmente las pretensiones deducidas en los presentes autos por la Procurador Doña Elena Palombi Alvarez, en nombre y representación de Doña Carmela , contra D. Adriano , representado por D. Juan Luis Navas Garcia, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas, en relación con la hija común de dichos litigantes, Casilda : 1º Dicha menor quedará bajo la custodia y potestad ordinaria de su madre, quien compartirá la patria potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presentaran, resolviendo el Juzgado en caso de discrepancia entre ambos. 2º La fijación de un régimen de visitas a favor del padre se acordará, en su caso, en fase de ejecución de sentencia, realizándose los primeros contactos padre-hija, a través de la Asistente Social, adscrita a este Juzgado, quien emitirá informe de su resultado, para, en su consecuencia, resolver lo pertinente. 3º) La contribución del demandado a los gastos de la menor se acordará, en fundamento jurídico de esta resolución. 4º La referida menor no podrá salir del territorio español, sin expreso consentimiento mutuo de ambos progenitores, o en su defecto, autorización judicial. Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales.
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- Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia, por representación de los demandados, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, La Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia de fecha 20 de abril de 1.988 , cuyo fallo es como sigue: Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante, Dª Carmela , contra el auto de 31 de mayo de 1985, y declaramos, sin retrotraer las actuaciones, que el procedimiento a seguir en el siguiente litigio debió ser el ordinario de menor cuantía. Que acogemos también, parcialmente, el recurso de apelación promovido por la misma representación procesal y revocando en parte la sentencia impugnada -que dictó el Iltmº Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, con fecha 19 de junio de 1986 , en autos incidentales nº 378/85, sobre privación de patria potestad condenamos a la privación de la misma, respecto de la menor Casilda , al demandado D. Adriano , quien podrá visitar a aquella, en el domicilio de su madre, las tardes de todos los domingos durante el curso escolar, y declaramos que el ejercicio de tal patria potestad corresponde a Dª Carmela , así como la guarda y custodia de su citada hija, sin que haya lugar a la declaración de nulidad del pasaporte extendido a favor de Casilda . Que no hacemos expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias.
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- La Procuradora Srª Palombi Alvarez, en representación de Carmela , ha interpuesto recurso de casación, contra la sentencia pronunciada por la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, con apoyo en los siguientesmotivos:
PRIMERO Y UNICO MOTIVO.- Al amparo del número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por aplicación indebida del artículo 160 del Código Civil , ya que el Tribunal concedió el derecho de visitas en virtud de que dicha norma así lo establece para quienes no ejerzan la patria potestad, sin distinguir, tal como hace el Código, entre el "no ejercicio" y la privación de la patria potestad.
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- Admitido el recurso y evacuado el trámite se señaló para la celebración de la vista con citación de las partes.
HA SIDO PONENTE EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Alfonso Barcala y Trillo Figueroa.
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- En el procedimiento declarativo ordinario de menor cuantía promovido por Dª Carmela , actuando en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad, Casilda , contra D. Adriano y el Ministerio Fiscal, sobre privación de patria potestad y derechos y obligaciones inherentes a la misma, y que fue tramitado por las normas comprendidas en el título III del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las modificaciones establecidas en la Disposición Adicional 5ª de la Ley 30/1981, de 7 de Julio , el Juzgado de 1ª Instancia número Veinticuatro, por sentencia de 19 de Junio de 1986 y con estimación parcial de la demanda, vino a acordar, en síntesis, las siguientes medidas en relación con la hija común de los litigantes: 1ª) La menor quedará bajo custodia y potestad ordinaria de su madre, quien compartirá la patria potestad con el otro progenitor. 2ª) La fijación de un régimen de visitas a favor del padre se acordará, en su caso, en fase de ejecución de sentencia. 3ª) La contribución del demandado a los gastos de la menor se acordará, en su caso, en fase de ejecución y de sentencia y 4ª) La menor no podrá salir del territorio español sin expreso consentimiento mutuo de ambos progenitores, o, en su defecto, autorización judicial. En el recurso de apelación interpuesto por la actora Dª Carmela , la Sala Tercera de lo Civil de la que fue Excma. Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia en 20 de Abril de 1988 , declarando, sin retrotraer las actuaciones, que el procedimiento a seguir en el litigio debió ser el ordinario de menor cuantía, y acogiendo parcialmente el recurso y revocando en parte la sentencia impugnada, condenó a la privación de la patria potestad, respecto a la menor Casilda , al demandado D. Adriano , quien podrá visitar a aquella, en el domicilio de su madre, las tardes de todos los domingos durante el curso escolar, y declaró que el ejercicio de tal patria potestad corresponde a Dª Carmela , así como la guarda y custodia de su citada hija, sin que haya lugar a la declaración de nulidad del pasaporte extendido a favor de Casilda . Y es esta segunda sentencia la recurrida en casación por la expresada Dª Carmela .
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- Previamente al estudio del único motivo del recurso, es conveniente hacer referencia a determinadas cuestiones que expuso "in voce" el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, cuales fueron, la posible nulidad de actuaciones en razón a no haber sido oída la menor en el procedimiento y la discutible legalidad que pudiera representar la fijación del domicilio de la madre para el ejercicio por el padre de la medida de visitas. En cuanto al primer particular, es de decir que la audiencia de los menores en supuestos como el de autos no es tan absoluta e imperativa como en los de incapacitación pues así como en estos, el Código, en su artículo 208, dispone que el Juez examinará, por sí mismo, al presunto incapaz, en aquellos, al regular, concretamente , "los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio", artículo 92, y al exponer "las disposiciones generales" en las relaciones paterno-filiales, artículos 154 y 156, establece la audiencia de los hijos si tuvieren suficiente juicio y siempre, cuando fueran mayores de doce años, circunstancia la segunda que no se dió en el caso de que se trata, ya que la menor en cuestión nació en NUM000 de 1979 y la demanda tuvo entrada en el Decanato en 9 de Febrero de 1985. En razón a lo acabado de exponer, y teniendo en cuenta la economía procesal que debe presidir cualquier procedimiento y, especialmente, el respeto y consideración que merece la sensibilidad de los menores, es por lo que, en el presente caso, no resulta procedente acordar una nulidad de actuaciones, máxime, cuando la niña Casilda fue examinada por el equipo de Psicólogo y de Asistente Social adscrito al Juzgado, y por lo que respecta al otro particular objeto de la atención del Ministerio Fiscal, será tratado después.
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- El único motivo del recurso, al amparo del ordinal 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la aplicación indebida del artículo 160 del Código Civil , ya que el tribunal "a quo" concedió el derecho de visitas en virtud de que dicha norma así lo establece para quienes no ejerzan la patria potestad, sin distinguir, tal como hace el Código, entre el "no ejercicio", y la privación de la patria potestad, siendo aquí en donde radica la argumentación de la recurrente, pues el indicado artículo se refiere a padres que no ejercen la patria potestad pero que sí conservan compartida su titularidad, siendo absolutamente inaplicable a las personas que careen totalmente de patria potestad. Configurada la patria potestad como conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargar que les incumben respecto a su sostenimiento y educación que pesan sobre los padres, resulta evidente que dicho instituto está en función y se orienta en favor y servicio de los hijos, lo cual, queda recogido en el propio texto del Código Civil cuando, en su artículo 154 , establece que se ejercerá siempre en beneficio de los hijos y de acuerdo con su personalidad, pero ello no obsta a que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar, sirviéndola de asentimiento, pertenezcan a la esfera del Derecho natural, del que es, evidentemente, una consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos.
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- Aparte lo expuesto, es de tener en cuenta que la extinción de la patria potestad es tratada en el Código en un capítulo, el IV, perteneciente al Título VII, denominado "De las relaciones paterno-filiales", en cuyo Capítulo I, "Disposiciones Generales", se encuentra incluido el artículo 160, lo que parece indicar que es aplicable a cualesquiera de dichas relaciones, independientemente de la situación jurídica que las afectase, con excepción de los supuestos de adopción, lo que se explica, posiblemente, porque la Ley 21/1987, de 11 de Noviembre , pretendió regular la adopción, basándola "en dos principios fundamentales: la configuración de la misma como un instrumento de integración familiar..., y el beneficio del adoptado que se sobrepone... Tales finalidades... son servidas en el texto legal mediante la consagración de la completa ruptura del vínculo jurídico que el adoptado mantenía con su familia anterior y la creación "ope legis" de una relación de filiación", como así se recoge en el Preámbulo de la precitada Ley. Además, el artículo 160 concede al padre y la madre el derecho de relacionarse con sus hijos menores, aunque no ejerzan la patria potestad, y la interpretación restrictiva de tal derecho, por su propia fundamentación filosófica, no es aconsejable e, incluso, desconocería la norma contenida en el artículo 3.1 del Código, sobre todo, cuando la privación de la patria potestad no tiene carácter irreversible, pues, según el art. 170, los tribunales podrán en beneficio o interés del hijo, acordar la recuperación de la misma, si hubiere cesado la causa que motivó la privación. Por tanto, atendiendo a las consideraciones que anteceden es de concluir que el tribunal "a quo" no aplicó indebidamente el actual artículo 160, anteriormente 161, a pesar de las comprensibles razones hechas valer por el recurrente, las que, por otro lado, quedan desvirtuadas por las atinadas y ponderadas reflexiones hechas en el Séptimo Fundamento de la sentencia recurrida.
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- Ahora bien, la conclusión a que se acaba de llegar debe ser objeto de matización en el aspecto concreto del ejercicio del derecho de visita concedido al padre, toda vez que imponer a la madre que tendrá que efectuarse en su propio domicilio es algo que puede representar cierta violación del derecho fundamental que preconiza el artículo 18.2 de la Constitución : su inviolabilidad, tema éste que ya fué abordado por la recurrente, al dudar de su legalidad "por cuanto supone la invasión del ámbito más íntimo y privado". Por ello, acentuando la prudencia que debe regir en las relaciones paterno-filiales, las visitas del padre a su hija, deben realizarse en el lugar que por mutuo acuerdo fijen los padres, pero, en todo caso, previa audiencia de la menor y teniendo en cuenta su opinión al respecto, con lo cual, se respetan los derechos e intereses de la niña y queda satisfecha la pretensión fiscal, y la efectividad de lo así acordado, tendrá lugar en la fase de ejecución de sentencia, siendo en el aspecto indicado, en el único en que procede acoger el recurso planteado, con la consecuente casación parcial de la sentencia recurrida, que se mantiene en sus restantes pronunciamientos, lo que lleva consigo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1715.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer pronunciamiento alguno acerca de las costas devengadas en el recurso, ni, tampoco, respecto al depósito prevenido en el artículo 1703, puesto que las sentencias de primera y segunda instancia no fueron conformes entre sí.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Elena Palombi Alvárez, en nombre y representación de Dª Carmela y de su hija menor de edad Casilda , contra la sentencia dictada por la que fué Sala Tercera de lo Civil de la Excma. Audiencia Territorial de Madrid, de fecha 20 de Abril de 1988 , que se anula y casa en el sólo y único sentido de acordar cuanto sigue en relación con el derecho del demandado D. Adriano y Dª Carmela , previa audiencia de la referida menor y teniendo en cuenta su opinión al respecto, lo que se llevará a efecto en la fase de ejecución de sentencia, manteniéndose, como se mantienen, los restantes pronunciamientos de la recurrida, y acordar, por último, no hacer declaración expresa sobre las costas del recurso. Líbrese al Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Madrid la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala, que en su día remitió.
Así, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Alfonso Barcala y Trillo Figueroa
Jesús Marina y Martínez Pardo
Teófilo Ortega Torres
José Almagro Nosete
Rafael Casares Córdoba
PUBLICACION.- Leída y publicada fué la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado DON Alfonso Barcala y Trillo Figueroa, Ponente que ha sido ene estos autos estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, lo que como Secretaria de la misma certifico.- Amalia Marcos Andrés.-
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