Ámbito objetivo del derecho de relación entre los hijos y el padre no custodio tras el divorcio
| Autor | Marcela Acuña San Martín |
| Páginas | 57-121 |
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Frente a un divorcio, el Derecho no puede ignorar que durante la vigencia del matrimonio, quizá de largos años, se generó un status, produciéndose diversas situaciones fácticas y afectivas entre la familia matrimonial136. La ausencia de convivencia de ambos progenitores con los hijos tras el divorcio, determina un nuevo sistema de relaciones personales y patrimoniales, siendo llamado el Ordenamiento Jurídico a procurar que en este escenario los derechos de los distintos involucrados -especialmente de aquellos más vulnerables- no sean afectados, o lo sean en la menor medida posible137.
Según se apuntó en el Capítulo anterior, como consecuencia de la relación paterno-filial padres e hijos tienen derecho a relacionarse: cuando viven juntos ese derecho se ejercita ordinariamente como desenvolvimiento de la vida en común de toda la familia; cuando se separan ese mismo derecho se transforma otorgándose al padre que no tiene la custodia habitual un derecho de relación de ejercicio no continuo. El nuevo régimen de relación para el progenitor no custodio es consecuencia de la ruptura matrimonial y de no tener a los hijos consigo diariamente (art. 94 Cc.)138.
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La preocupación reguladora que se devela en la materia envuelve, entre otras cosas, el reconocimiento legal del hecho inevitable, como expone Rivero Hernández, de que en situaciones de crisis de familia, cuando se rompe la convivencia, siguen relacionándose sus miembros139, por ello, cuando se produce el divorcio de los progenitores -lo mismo puede predicarse para la separación conyugal o la declaración de nulidad de matrimonio-, debe necesariamente resolverse, entre otras cuestiones, sobre el tipo de relación personal que mantendrán los hijos con aquel de los padres que no asumirá su cuidado personal por medio de la guarda y custodia habitual.
Las conexiones que se analizarán a partir de este presupuesto son aquellas relaciones humanas y de comunicabilidad entre personas determinadas: los hijos y el progenitor no custodio; para una situación de crisis también específica: el divorcio de los progenitores, por ser ésta de donde con más frecuencia dimanan derechos de visita140; todo ello sin dejar de reconocer que el derecho de relación que se regula como consecuencia de una crisis de familia abarca otras conexiones igualmente interesantes141.
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Dispone el art. 94 del Cc. en sede de efectos de la nulidad, separación y divorcio: el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía.
El presupuesto básico del cual arranca la norma es que, como consecuencia del divorcio, uno de los padres no tiene consigo a los hijos pues muy normalmente al otro se le habrá atribuido su guarda y custodia individual. Esta es la hipótesis más habitual142, frente a la cual es legalmente preceptivo el establecimiento de un régimen de relación a favor del otro progenitor. Este derecho de relación no depende, en consecuencia, de una mera decisión judicial o de la voluntad de los padres: es la Ley, la que prevé el derecho a relacionarse por estimarlo favorable al menor.
El derecho de relación de los hijos y el progenitor no custodio, mas exten-didamente conocido como derecho de visita, es el derecho que asiste a padres e hijos para mantener una recíproca vinculación, trato, convivencia o comunicación en sentido amplio, de tantas formas como sea posible143. Versa sobre
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un conjunto de facultades o posibilidades protegidas por el Ordenamiento, de relacionarse entre sí ciertas personas unidas por lazos familiares en situaciones marginales cuando no pueden desarrollarse de forma normal tales relaciones por la ausencia de convivencia habitual144 como consecuencia del divorcio. Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente, adecuado para mantener o restablecer la comunicación que el quiebre de la convivencia familiar interrumpió145.
El Ordenamiento civil se refiere de formas diversas a éste derecho: en sede de divorcio el art. 90. a Cc. habla de régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos y visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos; en el art. 94 Cc. se alude al derecho de visitar, comunicarse y tener en su compañía a los hijos y, al derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos., en el art. 103 Cc. se menciona comunicar y tenerlos en su compañía. En sede general se alude al derecho de relacionarse y relaciones personales en el art. 160 Cc; y a visitarle y relacionarse, en el art. 161 Cc.
De todas las expresiones apuntadas la palabra "relación" parece más acertada gramatical y jurídicamente, pues significa trato o comunicación de una persona con otra146, abarcando -ese concepto amplio- todas las posibilidades que tanto en la vida social como familiar pueden concebirse: desde la comunicación oral a la escrita; de la esporádica y de corta duración, a la prolongada y permanente; de la accidental o casual a la preparada y convenida; de la
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íntima y confiada a la distante o despegada; de la personal a la realizada por intermediarios; de la sostenida con parientes a la sostenida con otras personas; de la realizada mediante el contacto por algunas horas al día a la realizada con pernocta; de la jurídicamente relevante a la que no lo es147.
El término visita, derivado de la sentencia de la Cour de Cassation francesa de 8 de julio de 1857, connota una idea restrictiva del derecho de relación entre padres e hijos148, desde diversos puntos de vista: primero, porque alude a una modalidad específica de relación o contacto personal, aquella en que el hijo es visitado, esto es, frecuentado, por el padre no custodio, obviando la riqueza de contenido de la relación personal paterno-filial149; segundo, da una idea de transitoriedad y lejanía en la relación; tercero, con dicha expresión sólo se da cuenta de un derecho del padre, esto es, del que visita, en circunstancia que no es solo un derecho sino también para él un deber; al tiempo que es un derecho del hijo, lo que la expresión visitas deja en la oscuridad.
La reconocida pobreza de tal expresión no ha sido, sin embargo, suficiente para lograr el arraigo en la práctica judicial y doctrinal de otra expresión que la sustituya150, incluso de aquellas que estampa hoy expresamente el legislador. En general doctrina y jurisprudencia, pese a las modificaciones legales, siguen empleando la ya tradicional y aceptada expresión "derecho de visita" o "régimen de visita" referida no al sentido estricto de la palabra sino al derecho amplio de relación, quizá por ser, como indica García Cantero, una expresión breve y cómoda que permite identificar rápidamente el problema a que alude151. Por lo mismo, haré un uso indistinto de las expresiones derecho de visita, derecho de comunicación o derecho de relación o a relacionarse, para referirme, salvo prevención distinta, al derecho amplio de relacionarse que asiste a los hijos y al padre no custodio con ocasión del divorcio de los progenitores, cuyo alcance es mucho mayor que el que la propia terminología tradicional (visitas) indica, pues comprende el derecho del padre y del hijo a relacionarse mutuamente de
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forma amplia, con unos fines y funciones que exceden el hecho material del contacto, como se verá.
Su origen y conformación jurisprudencial en el medio francés con ocasión de la petición de unos abuelos respecto de su nieto, que dio lugar a la famosa sentencia de la Cour de Cassation de 1857, es ampliamente conocido y comentado en la doctrina152, así como su tardía recepción legal, en ese país (Ley sobre la autoridad parental de 4 de junio de 1970) más que en España.
Igual origen jurisprudencial tuvo el derecho en España, donde se indica como primera resolución judicial en la materia la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1909 que negó un derecho de visita a la madre por lesionar la patria potestad del padre, potestad que era considerada un derecho absoluto153. Aquella visión cambiaría con la resolución del Tribunal Tutelar de Menores de Valencia de 15 de diciembre de 1939 conforme a la cual la negativa del derecho de visita a favor de los abuelos constituía un abuso de la patria potestad154; el titular de la patria potestad incurre en un abuso de derecho
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si niega inmotivadamente a los abuelos el ejercicio del derecho de visita respecto de los nietos...
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