SENTENCIA nº 17 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 17 de Julio de 2012

El fallo de la Sentencia apelada dice:

“PRIMERO.-

Sobreseer este procedimiento de reintegro por alcance respecto a la demanda formulada por la representación del Ayuntamiento de Estepona, sin que proceda la imposición de costas, dada la naturaleza y singularidad de las cuestiones jurídicas suscitadas en este procedimiento.

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, formulando, en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

1. Se cifran en TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (37.465,61 €) los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Estepona por alcance.

2. Se declara responsable contable directo a DON JESÚS G. M., por la cantidad de VEINTE MIL TREINTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (20.033, 75 €).

3. Se condena al declarado responsable contable directo al pago de la suma de VEINTE MIL TREINTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (20.033, 75 €), así como al pago al pago de los intereses de demora, que ascienden a CATORCE MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (14.229,59 €), que se han calculado con arreglo a lo establecido en el Fundamento de Derecho NOVENO de esta Resolución, así como a los intereses de la mora procesal, que, se calcularán, en su caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en función de la fecha del pago del principal del alcance.

4. Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable de DON JESÚS G. M. en el alcance en la correspondiente Cuenta del Presupuesto de Ingresos del Ayuntamiento de Estepona.

5. Sin expresa imposición de costas.”

La sentencia impugnada contiene los siguientes hechos probados:

“PRIMERO.-

Con fecha 11 de abril de 2000, el Presidente del Tribunal de Cuentas remitió un escrito al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Estepona, comunicándole que el Pleno de este Tribunal, en sesión de 23 de febrero de 2000, en el ejercicio de las competencias otorgadas por el artículo 3.a) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y en concordancia con la Resolución de la Comisión Mixta Congreso-Senado para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas de 30 de noviembre de 1999, acordó realizar la “Fiscalización sobre la gestión económica presupuestaria y contable, así como las contrataciones del Ayuntamiento de Estepona (Málaga) y de las Sociedades participadas por dicho Ayuntamiento, ejercicios 1995 a 1999” y que los trabajos de fiscalización se llevarían a cabo por el Departamento de Corporaciones Locales, interesándole que dispusiera lo necesario para que fuera facilitada a los funcionarios de este Tribunal la información y documentación que requirieran, tanto de los ejercicios sujetos a fiscalización como de periodos anteriores o posteriores que tuvieran relación con las actuaciones a fiscalizar.

El 29 de noviembre de 2000, el Consejero del Departamento de Corporaciones Locales, interesó al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Estepona que diera las órdenes oportunas para que el personal al servicio de ese Ayuntamiento y, en su caso, de las sociedades Mercantiles participadas prestaran la mayor colaboración con el equipo fiscalizador, que se desplazaría a ese Ayuntamiento el 12 de diciembre, y facilitaran, cuando fuera requeridos, los documentos, registros, libros, estados y antecedentes que fueran necesarios.

El Pleno del Tribunal de Cuentas, en su reunión de 25 de julio de 2003, aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus Sociedades participadas, ejercicios 1995 a 1999. En dicho Informe se indicaba, entre los resultados de la fiscalización, los siguientes:

1) La falta de coordinación, junto con la suscripción de Convenios que no eran comunicados ni a la Delegación de Urbanismo ni a las Unidades de Intervención y Tesorería, ha originado que en la fiscalización se estimaran una serie de cantidades que no habían sido objeto de ingreso en el Ayuntamiento y que no han sido reclamadas. Entre estas cantidades figuraba el ingreso no recaudado por el Ayuntamiento de Estepona de parte del canon impuesto a la empresa I., S.A., en la Estipulación Quinta del Convenio firmado el 24 de agosto de 1995 para la construcción y explotación de aparcamientos subterráneos, por importe de 3,3 millones de Ptas.-.

2) Que no había quedado justificada la reducción del valor de un aprovechamiento adquirido por D. C., S.A. al Ayuntamiento que en un primer momento se fijó en 22,2 millones de ptas., y en una addenda posterior se redujo a 16,1 millones de ptas. Sin embargo, la diferencia en el pago a recibir por el Ayuntamiento de Estepona en concepto de exceso de aprovechamiento sobre el susceptible de apropiación en virtud del Convenio firmado el 22 de marzo de 1996 y la realmente ingresada, se debe a una modificación de la Estipulación Cuarta de dicho Convenio Urbanístico firmada el 21 de agosto de 1996, que tenía por objeto la variación de las formas de pago de las cesiones de suelo que se habían de efectuar a favor del Ayuntamiento, en concepto de exceso de aprovechamiento sobre el susceptible de apropiación, estando, por ello, la diferencia no ingresada justificada por la novación de dicho Convenio.

3) El Ayuntamiento ha concedido créditos a agricultores y pescadores a través de una cuenta del Pósito Agrícola constituida al amparo del Decreto 49/1955, de 14 de enero. En 11 préstamos no consta ningún acuerdo de concesión. Las cantidades prestadas durante el periodo fiscalizado ascendieron a 98,1 millones de ptas., quedando pendiente de vencimiento 46,6 millones de ptas. a 31 de diciembre de 1999, estando vencido y no devuelto a dicha fecha un total de 27,6 millones de ptas.

Respecto a los créditos que ya han vencido y aún no han sido devueltos, por importe total de 27,6 millones de ptas., únicamente han pasado a ejecutiva cuatro de ellos, por importe de 2,7 millones de ptas., sin que se tenga constancia de que se haya realizado ninguna actuación para reclamar el cobro de los restantes. Además, cuatro de ellos, por importe de 6 millones de ptas., han sido condonados, posibilidad no contemplada en la normativa reguladora de los mismos, si bien por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 30 de julio de 2002 se compensaron con una subvención a favor de la Cofradía a la que pertenecían los perceptores.

A partir del análisis de las cuentas corrientes vinculadas a estos préstamos, se han detectado pagos ajenos a la finalidad del pósito al Alcalde (1,2 millones de ptas.), al Secretario (2,1 millones de ptas.) y a un Concejal (1,1 millones de ptas.), cantidades que se encontrarían sin justificar. (A nota a pie de página -106- del Informe de Fiscalización –folio 87- se indica que en las alegaciones del Ayuntamiento se justifican estos pagos al ser los perceptores los claveros del pósito, amparándose en el art.23 del Reglamento). En efecto, el artículo 23 del Reglamento de Pósitos establecía que los Claveros del mismo percibirían el 30 por 100 de los intereses cobrados en dicho año, aplicando su importe, que en ningún caso podrán rebasar, a sufragar los gastos propios del establecimiento, y el sobrante, si lo hubiere, a retribución legal de su gestión (por gastos propios del Pósito, se entenderán los indispensables de material de escritorio, personal auxiliar y demás necesarios para su funcionamiento). Dicha retribución legal se distribuiría, la mitad para el Secretario, y la otra mitad, por partes iguales, para los otros dos Claveros.

En el Anexo 5 del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus Sociedades participadas, ejercicios 1995 a 1999, se señalan las deficiencias detectadas en la muestra de órdenes de pago a justificar 1995-1999, estando, entre ellas las que se relacionan a continuación: Nº Fecha Perceptor Concepto Importe pen

just diente de

ificar

Ptas Euros

1 29 de diciembre de 1995 Doña Marta S. R-S. Gastos de viaje correspondientes a la participación en la Primera Conferencia Internacional de Profesiones Turísticas. 150.000 901,52

2 16 de mayo de 1996 Don Juan Manuel R. O. Realización de actividades del Centro de Información Juvenil. 120.000 721,21

3 16 de mayo de 1996 Don Juan Manuel R. O. Realización del Plan Local de Juventud (Racismo y Xenofobia). 20.000 120,20

4 13 de junio de 1996 Don Antonio Salvador C. M. Viaje de estudios de Ios colegios públicos de Estepona. 134.419 807,87

5 20 de junio de 1996 Don Juan Carlos S. M. Campaña de Playa de 1996. 1.000.000 6.010,12

6 30 de julio de 1996 Don Juan Manuel R. O. Campaña de Verano joven 1996, Campo de Trabajo El Torreón. 400.000 2.404,05

7 10 de octubre de 1996 Don Ignacio D. S. Gastos Seguridad Ciudadana. 300.000 1.803,04

8 31 de diciembre de 1996 Don Francisco C. D. Gastos menores del Alcalde. 150.000 901,52

9 31 de diciembre de 1996 Doña María Félix F. T. Certamen de Pastorales a celebrar en la Navidad de 1996. 25.000 150,25

10 17 de marzo de 1997 Don Juan Manuel R. O. Campo de Trabajo El Torreón. 160.744 966,09

11 30 de abril de 1997 Doña. Marta S. R-S. Gastos de Expovacaciones 1997 con Mancomunidad. 704.000 4.231,13

12 23 de abril de 1998 Don Francisco José R. M. Gastos de las Primeras Jornadas Jurídicas de Estepona. 1.000.000 6.010,12

13 29 de junio de 1998 Don Pablo V. R. Gastos de la Campaña de Verano 1998. 1.000.000 6.010,12

14 14 de agosto de 1998 Doña Yolanda S. J. G. Gastos del Día del Turista 1998. 282.476 1.697,71

15 15 de septiembre de 1998 Doña Francisca C. Ocupación anticipada del vial de la Avenida de Juan Carlos I-Plaza de Toros. 8.765.243 52.680,17

16 22 de diciembre de 1998 Don José Luis B. J. Gastos de Fitur 1999. 1.796.268 10.795,79

17 23 de diciembre de 1998 Doña María Félix F. T. Gastos de la Navidad 1998. 2.900.000 17.429,35

18 19 de enero de 1999 Don José Luis B. J. Gastos de Fitur 1999. 12.000.000 72.121,45

19 4 de febrero de 1999 Don Manuel A. J. E. Gastos del viaje a Andorra con motivo de la Semana Blanca 1999. 1.045.000 6.280,58

20 15 de febrero de 1999 Doña María Félix F. T. Gastos del Carnaval de 1999. 4.767.900 28.655,66

21 16 de febrero de 1999 Don Manuel A. J. E. Gastos del viaje a Andorra con motivo de la Semana Blanca 1999. 1.850.100 11.119,32

TOTAL 38.571.150 231.817,27

Sin embargo, de la valoración de la prueba practicada se ha deducido que respecto a la orden nº 1 consta justificación por importe de 103.000 Ptas.- en los folios 1.105, 1.106, y 1.107 de la documentación relativa al epígrafe 5.2.2, apartado e) del Informe de Fiscalización que figura en la 5ª parte de las Diligencias Preliminares, y la nº 10 que figura justificada por el importe total de 626.100 Ptas.- en el folio 2.155 de la documentación relativa al epígrafe 5.2.2, apartado i) del Informe de Fiscalización que figura en la 6ª parte de las Diligencias Preliminares. Asimismo, por Acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Estepona, en sesión ordinaria celebrada el día 20 de abril de 2001, fueron aprobadas una serie de cuentas justificativas de órdenes de pago a justificar, por importe total de 68.573.768 Ptas.-, entre las que se encuentran las números 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 21.

DON JESÚS G. M. desempeñó el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Estepona desde el 17 de junio de 1995 al 22 de julio de 1999.

DON FÉLIX ALFONSO D. P. fue Tesorero del Ayuntamiento de Estepona del 1 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1999, siendo sustituido, por ausencias reglamentarias, por Doña Ana María M. P., durante los siguientes periodos:

-Del 17 de septiembre al 1 de octubre de 1996.

-Del 30 de diciembre de 1996 al 7 de enero de 1997.

-Del 5 al 20 de mayo de 1997.

-Del 10 al 12 de diciembre de 1997.

-Del 8 al 19 de abril de 1998.

-Del 7 al 13 de septiembre de 1998.

-Del 15 al 28 de noviembre de 1999.

-Del 27 al 30 de diciembre de 1999.

DON FRANCISCO JAVIER F. DE O. ocupó el puesto de Interventor del Ayuntamiento de Estepona del 27 de junio de 1995 al 1 de febrero de 1997, habiendo sido sustituido, por ausencias reglamentarias, por DON JUAN JOSÉ F. R., del 20 de agosto al 19 de septiembre de 1996, y del 30 de diciembre de 1996 al 3 de enero de 1997.

DON JUAN JOSÉ F. R. ocupó el puesto de Interventor del Ayuntamiento de Estepona del 1 de febrero de 1997 al 15 de marzo de 1998, habiendo sido sustituido, por ausencias reglamentarias, por DON FRANCISCO JAVIER F. DE O., del 11 al 17 de agosto de 1997.

DON LUIS ÁNGEL A. DE L. C. ocupó el puesto de Interventor del Ayuntamiento de Estepona desde el 15 de marzo de 1998 al 31 de diciembre de 1999, siendo sustituido, por ausencias reglamentarias, por DON FRANCISCO JAVIER F. O., en los siguientes periodos:

- Del 3 al 13 de noviembre de 1998.

- Del 21 al 23 de diciembre de 1998.

- Del 21 de junio al 1 de julio de 1999.

- Del 20 al 24 de septiembre de 1999.

- Del 27 al 31 de diciembre de 1999.”

La sentencia impugnada se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de derecho:

“QUINTO.-

Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, y dadas las especiales características de las pretensiones anteriormente expuestas, se seguirá en el análisis una exposición con base en la libertad dialéctica de desarrollo (conforme a las Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal, entre otras, 22 de noviembre de 1996), ya que respetando los principios de contradicción y congruencia, el principio “iura novit curia” permite establecer el propio criterio de exposición que comprenda todas las cuestiones planteadas.

Desde la perspectiva apuntada, antes de entrar a conocer el fondo del asunto, es necesario referirse a la diversas excepciones planteadas por las representaciones de los demandados, y poner de manifiesto que este Consejero ya resolvió las cuestiones de falta de legitimación activa del Ayuntamiento de Estepona, y la caducidad, inadmitiendo éstas por las razones señaladas en la audiencia previa al juicio ordinario celebrada el 25 de noviembre de 2008 (expuestas en el Antecedente de Hecho Decimocuarto de esta resolución) y recogidas, posteriormente, en el Auto dictado el 2 de diciembre de 2008, que se da aquí por reproducido. Asimismo, la cuestión referente a la falta de legitimación activa del Ministerio Fiscal para formular demanda, fue resuelta por Autos de 17 de marzo de 2009 y 13 de septiembre de 2010, que, igualmente, se dan aquí por reproducidos, quedando, por tanto, de analizar las cuestiones procesales formuladas de prescripción, falta de legitimación pasiva, falta del debido litisconsorcio pasivo y falta de claridad y precisión de la demanda formulada por la representación del Ayuntamiento de Estepona.

En cuanto a la prescripción, hay que tener en cuenta que en el ámbito de la responsabilidad contable, único objeto de esta jurisdicción, los parámetros definidores de aquélla, nos vienen dados por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que establece que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos, y que dicho plazo se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen. Por tanto, la causa predeterminada y tasada en el párrafo 3º de la citada Disposición Adicional por la que se interrumpe la prescripción es “que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable”.

El párrafo 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que regula la prescripción de la responsabilidad contable, contempla como requisito para su interrupción el inicio de un procedimiento fiscalizador o de examen de los hechos, pero no exige su conocimiento formal por los presuntos responsables contables, como se pone de manifiesto en la Sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de 13 de abril de 2005. El régimen de la prescripción de la responsabilidad contable, según esta Sentencia de la Sala de Justicia, se asemeja así al régimen de la prescripción en el ámbito civil, y no a la prescripción en materia tributaria o sancionadora.

Partiendo de estas consideraciones, hay que tener en cuenta que los hechos concretos de este procedimiento, objeto de la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, (ya que los reseñados en la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Estepona, que será analizada con posterioridad en otro fundamento de esta resolución no han sido concretados) se refieren a los ejercicios de 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, debiendo fijarse como dies a quo, a partir del cual comenzó a correr el plazo de prescripción el 29 de diciembre de 1995, que el 12 de diciembre de 2000, -como se puso de manifiesto en las Sentencias dictadas por este órgano jurisdiccional los días 16 y 29 de abril de 2008- se inició la “Fiscalización sobre la gestión económica presupuestaria y contable, así como las contrataciones del Ayuntamiento de Estepona (Málaga) y de las Sociedades participadas por dicho Ayuntamiento, ejercicios 1995 a 1999”, que el 12 de diciembre de 2000 (fecha en la que se desplazó el equipo del Departamento de Corporaciones Locales para iniciar la fiscalización, ya que el Acuerdo del Pleno del Tribunal adoptado el 23 de febrero de 2000 se refería a la inclusión de dicha fiscalización en el Programa de Fiscalizaciones y expresaba la voluntad de realizar próximamente la misma) se considera dies ad quem para interrumpir el plazo de prescripción respecto de cada una de las responsabilidades en que pudieron incurrir los demandados, que la prescripción se vuelve a interrumpir el 25 de julio de 2003, fecha en la que se aprueba el Informe de Fiscalización, y de nuevo se interrumpe el 10 de septiembre de 2004 con la apertura de las Diligencias Preliminares, el 22 de diciembre de 2004 con la iniciación de las Actuaciones Previas a este procedimiento y el 10 de octubre de 2007, día en el que se inicia este procedimiento jurisdiccional. Por tanto, no procede admitir la prescripción de las responsabilidades contables en que pudieran incurrir los demandados, alegada como excepción por sus respectivas defensas.

Respecto a la falta de legitimación pasiva alegada por los demandados por DON FRANCISCO JAVIER F. DE O., DON JUAN JOSÉ F. R., DON ENRIQUE B. G. y DON ANTOLÍN G. Q., es de resaltar que la Sala de Justicia de este Tribunal ha venido manifestando repetidamente que, considerando que corresponde al Tribunal de Cuentas, según el artículo 2.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, y que según el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, las pretensiones de responsabilidad contable son predicables de cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, resulta fácil deducir que sólo pueden ser sujeto de responsabilidad contable aquéllos que tengan la condición de gestores de fondos públicos, sin perjuicio del supuesto especial de los perceptores de órdenes de pago a justificar, subvenciones u otras ayudas del sector público.

El artículo 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, establece que se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas en el proceso.

En el presente caso, hay que tener en cuenta que han sido demandados por el Ministerio Fiscal por considerarles responsables de los hechos concretos que se han especificado en la demanda, que todos ellos han manejado fondos públicos, los dos primeros porque, aunque eran auxiliares administrativos, ejercieron las funciones de Interventores municipales en determinados periodos de tiempo -DON FRANCISCO JAVIER F. DE O., desde el día 27 de junio de 1995 hasta el 1 de febrero de 1997, y DON JUAN JOSÉ F. R. desde el 1 de febrero de 1997 al 15 de marzo de 1998-, y los dos segundos por haber sido claveros del Pósito Agrícola entre el 26 de junio de 1996 y el 31 de marzo de 1999-, estando directamente relacionados con el objeto de este procedimiento, sin que el hecho de no haber sido citados en las Actuaciones Previas desvirtúe, en modo alguno, esta condición de legitimados pasivos, ya que estas actuaciones de instrucción vienen referidas en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, como previas a la iniciación del proceso jurisdiccional propiamente dicho y preparatorias de éste, estando encaminadas fundamentalmente a la obtención de información precisa para que se pueda desarrollar aquél, pero sin que condicionen al órgano jurisdiccional al que se turne el asunto en primera instancia, que es quien tiene que pronunciarse sobre el fondo del asunto que planteen los legitimados activos en la correspondiente demanda, en virtud del principio de justicia rogada que rige en esta jurisdicción contable y, en concreto, sobre si la relación jurídico procesal está bien constituida, circunstancia que se produce en este supuesto en el que no se dan los condicionantes para estimar la falta de legitimación pasiva de los anteriores.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva de los herederos de DON LUIS ÁNGEL A. DE L. C. alegada por su defensa, con base en que para la transmisión de la responsabilidad contable es necesario que ésta haya sido previamente declarada, hay que traer a colación el Auto del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1993, en el que se señalaba, en relación con la responsabilidad contable, que constituye el objeto y contenido de esta jurisdicción, que “el contenido privativo de esta variante de responsabilidad, en la que pueden incurrir quienes tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, consiste, estrictamente, en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados; por consiguiente, siendo constitucionalmente irreprochable la previsión legal de que una responsabilidad de esta naturaleza, no penal sino civil, se transmita a los causahabientes de los responsables en la cuantía a que asciende el importe líquido de la herencia, previa aceptación, que es libre, de la misma, ningún reproche ha de merecer tampoco el que, producida ope legis aquella transmisión a consecuencia de la aceptación voluntaria mencionada, la declaración de responsabilidad tenga lugar, en su caso, con posterioridad a la muerte del causante”. Por tanto, no cabe admitir, asimismo, la falta de legitimación pasiva planteada.

Respecto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por las defensas de DON JESÚS G. M. y DON FÉLIX ALFONSO D. P. conviene extenderse lo necesario para dar una respuesta suficientemente razonada en Derecho a la pretensión formulada. El litisconsorcio pasivo necesario, como ha venido declarando la Sala de Justicia de este Tribunal (entre otras, Sentencias de 15 de abril y 5 de mayo de 1994, 12 de febrero de 1996, 3 de julio y 3 de octubre de 2000) viene impuesto por vinculaciones subjetivas, de carácter inescindible, que resultan del objeto de Derecho material deducido en juicio.

La excepción que nos ocupa tiene, según constante y uniforme jurisprudencia, (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1986, 16 de octubre de 1987, 8 de junio y 28 de diciembre de 1998, entre otras) los siguientes fundamentos y finalidades: el demandante en todo proceso debe convocar al mismo a cuantas personas físicas o jurídicas puedan estar afectadas por la resolución que en el mismo recaiga y ello para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie puede ser vencido en pleito sin ser oído y el de la santidad de la cosa juzgada, evitando con tal llamada que puedan recaer sobre un mismo asunto soluciones contradictorias, es decir, que el actor, para el logro de sus pretensiones, no puede elegir libremente a los demandados, sino que debe dirigir su acción frente a todos los que tengan un evidente y legítimo interés en impugnarla y puedan resultar afectados por la decisión jurisdiccional que se pronuncie.

En el caso que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que la acción de responsabilidad contable se dirige contra DON JESÚS G. M. y DON FÉLIX ALFONSO D. P., para el reintegro de los daños y perjuicios que se hubieran podido producir en el ejercicio de sus funciones como Alcalde y Tesorero, respectivamente, del Ayuntamiento de Estepona; que la naturaleza de la responsabilidad contable, como subespecie de la responsabilidad civil en los términos del artículo 1.902 del Código Civil, se configura como una responsabilidad de marcado carácter patrimonial y personal sobre la base del manejo y custodia de fondos públicos y el deber de responder de ellos; y que nos hallamos ante una jurisdicción que actúa rogada y a instancia de parte, sin que sea posible que el órgano juzgador se convierta en actor inquisitivo. Sólo habría lugar al litisconsorcio pasivo necesario cuando la sentencia que recayera en el proceso hubiera de afectar directa y necesariamente a aquél que no hubiera sido parte (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999), sin que haya lugar al mismo cuando los posibles efectos que se produjeran frente a tercero tuvieran carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración les afectara únicamente con carácter prejudicial, supuestos en los que la intervención del tercero podría ser voluntaria, pero no forzosa (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1998).

Como consecuencia de lo anteriormente argumentado, sólo cabe concluir que no puede prosperar la falta de listisconsorcio pasivo necesario planteada, en la medida en que el fallo que recaiga en este proceso no produce efectos directos de tipo alguno frente a terceros.

Por último, y para terminar el examen de las cuestiones procesales, es preciso pronunciarse sobre la falta de claridad y precisión de la demanda formulada por la representación del Ayuntamiento de Estepona alegada por las defensas de los demandados en aquélla.

La demanda formulada se dirige, como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, con carácter solidario, contra DON JESÚS G. M. y DON FÉLIX ALFONSO D. P., por importe 861.402,38 € y, en solidaridad con los anteriores, contra DON FRANCISCO JAVIER F. DE O. hasta la cuantía de 241.107,20 €, contra DON JUAN JOSÉ F. R. por la cuantía de 128.725,19 € y contra DOÑA MARÍA DE LOS ÁNGELES R. DE G. V., DON DIEGO A. DE L. Y R. DE G. y DON GONZALO A. DE L. Y R. DE G., herederos de DON LUIS ÁNGEL A. DE L. CALZADA por importe de 487.937,21 €, por la falta de justificación de las Órdenes de pago a justificar incluidas en el Anexo 5 del Informe de Fiscalización, por importe de 65.507.901 Ptas.- (equivalentes a 393.710,42 €), falta de justificación de las Órdenes de pago a justificar a favor de Concejales, por importe de 7.116.440 Ptas.- (equivalentes a 42.770,67 €), falta de justificación de otras Órdenes a justificar, por importe de 2.000.000 de Ptas.- (equivalentes a 12.020,25 €), falta de acreditación de mandamientos que se intentan justificar con facturas anteriores a su expedición, por importe de 25.663.465 Ptas.- (equivalentes a 154.240,54 €), y pagos por gastos de personal, abonados irregularmente, por importe de 43.037.491 Ptas.-.(equivalentes a 258.660,54 €).

La demanda presentada por el Ayuntamiento de Estepona hace continuas referencias al Informe de Fiscalización y a la Liquidación Provisional, pero carece de la identificación necesaria de los hechos concretos que se imputan a cada uno de los demandados. Así, respecto a la falta de justificación de las Órdenes de pago a justificar señala que son las incluidas en el Anexo 5 del Informe de Fiscalización, por importe de 65.507.901 Ptas.-. Sin embargo, en la Liquidación Provisional se cuantifican las órdenes pendientes de justificar en 61,8 millones de pesetas y en el Anexo 5 del Informe de Fiscalización en 61.766.482 ptas, desconocíéndose el motivo de la diferencia de la cantidad demandada, y, por ende, cuáles son las que son objeto de la demanda. Idéntica circunstancia se produce respecto a la falta de justificación de las Órdenes de pago a justificar a favor de Concejales, que no se individualizan en la demanda, indicándose únicamente su importe de 7.116.440 Ptas.-, cuando en la Liquidación Provisional se cuantifican las órdenes pendientes de justificar por este concepto en 14,9 millones de pesetas y en la página 37 del Informe de Fiscalización en 14,9 millones de pesetas, señalándose en el folio 26 de la demanda que “se reduce el alcance contable en este punto, ya que algunas partidas estaban ya reflejadas en el Anexo 5 anteriormente reproducido y, por ende, contabilizadas a efectos de determinación de la responsabilidad contable”, sin especificar cuáles son las partidas duplicadas y, en consecuencia, las contenidas en la pretensión ejercitada.

Lo anteriormente expuesto, se reproduce, asimismo, respecto a la falta de justificación de otras Órdenes de pago a justificar, objeto de la demanda, que igualmente no se individualizan, especificando sólo su importe de 2.000.000 de Ptas.-., dado que en la Liquidación Provisional se cuantifican estas órdenes en 20,9 millones de pesetas, y en el Informe de Fiscalización se señala, por un lado, 21 millones de pesetas y, por otro, 20,9 millones de pesetas. Similar situación se produce respecto a la falta de acreditación de mandamientos que se intentan justificar con facturas anteriores a su expedición, que la demanda no individualiza, fijando su importe en 25.663.465 Ptas.-, cuando la Liquidación Provisional no analiza este hecho, y en el Informe de Fiscalización no se cuantifica, y en la relación que figura incorporada en las Diligencias Preliminares aparece la cuantía de 33.396.542 ptas.-. La demanda señala que “como en el supuesto anterior, existe en este caso un error, producto de haber computado doblemente algunas partidas, por lo que el alcance real asciende a la cantidad de 25.663.465 Ptas.-“, sin concretar cuales son las partidas duplicadas. Por último, tampoco los pagos por gastos de personal abonados irregularmente, según se señala en la demanda formulada por la representación del Ayuntamiento de Estepona, por importe de 43.037.491 Ptas.-. han sido individualizados en aquélla, desconociéndose los que son objeto de la pretensión planteada, ya que en la Liquidación Provisional y en el Informe de Fiscalización se cuantifican éstos en 83,9 millones de pesetas.

Por otra parte, a la inconcreción de los hechos que producirían el perjuicio patrimonial puesto de manifiesto en la demanda formulada por el Ayuntamiento de Estepona, se añade la falta en la misma de la individualización de los actos y omisiones que hubiera realizado cada uno de los demandados para originar el menoscabo patrimonial que se les imputa y en qué medida la culpabilidad de cada uno de ellos afecta a las cuantías por las que se exige la responsabilidad contable.

En este sentido, es necesario señalar que, la pretensión ejercitada se dirige contra el Alcalde, Tesorero e Interventores del Ayuntamiento de Estepona, y en el ámbito de las Corporaciones Locales, existe un reparto legal de funciones en el proceso de gasto y pago, y, así, corresponde al Alcalde-Presidente de la entidad (artículos 166 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, 57 y siguientes del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, 21 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local y 24 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, vigentes en el momento en que se produjeron los hechos) la autorización y disposición del gasto, el reconocimiento y liquidación de obligaciones y la ordenación de pago, con la consiguiente función directiva y ejecutiva en materia de contracción y reconocimiento de obligaciones y el impulso del proceso de satisfacción de las mismas, así como la dirección, inspección e impulso de los servicios y obras municipales y su contratación y concesión. El Interventor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 14 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, tiene atribuidas, entre otras funciones, la fiscalización de todo acto, documento o expediente que dé lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico o que puedan tener repercusión financiera o patrimonial, emitiendo el correspondiente informe o formulando, en su caso, los reparos procedentes, la intervención formal de la ordenación de pago y de su realización material, la recepción, examen y censura de los justificantes de los mandamientos expedidos a justificar, reclamándolos a su vencimiento, la intervención de ingresos y fiscalización de todos los gastos de gestión tributaria, así como la elaboración del informe de los proyectos de presupuestos, correspondiéndole la responsabilidad de controlar que tanto el gasto autorizado como el pago ordenado se ajustan a la legalidad aplicable y a la realidad de la situación presupuestaria del ente público afectado.

La función de Tesorería, regulada en los artículos 177 y siguientes de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, y 5 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, abarca, entre otras, el manejo y custodia de fondos, valores y efectos, que conlleva la realización de cuantos cobros y pagos corresponda a dichos fondos, la recaudación de los derechos y pagos de obligaciones, servir al principio de unidad de caja y distribuir en el tiempo las disponibilidades dinerarias para la puntual satisfacción de las obligaciones. Así, dentro de este esquema, la función del Tesorero dentro del ciclo presupuestario y de gestión del gasto, como ha venido señalando la Sala de Justicia de este Tribunal (por todas, Sentencia 5/2000, de 28 de abril), se plantea como una tarea meramente material, en cuyo desempeño debe comprobar que el mandamiento de pago que se le libra o presenta ha sido ordenado por órgano competente y debidamente intervenido por el órgano de control, sin que consten reparos o, en su caso, solventando los mismos. Deberá comprobar si sobre el destinatario del pago pesan retenciones judiciales o administrativas de la clase que sean y practicarlas. En definitiva, la orden de pago recibida por el Tesorero, siempre que esté debidamente intervenida y firmada es una orden que está obligado a cumplir.

Finalmente, respecto a las órdenes de pago a justificar son los perceptores de ellas los que, a tenor de lo establecido en los artículos 171.2 de la aludida Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, y 70 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, están obligados a justificar la aplicación de las cantidades percibidas en el plazo máximo de tres meses y sujetos al régimen de responsabilidades que establece la normativa vigente.

De este modo, vista la normativa anteriormente expuesta, y teniendo en cuenta que para que exista responsabilidad contable es necesario que concurran todos los elementos que establecen los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y así junto con el objetivo -daño o perjuicio causado en los caudales públicos por quien tenga a su cargo el manejo, custodia o administración de los mismos- es necesario el subjetivo de infracción dolosa o con culpa o negligencia graves y relación de causa a efecto entre la acción u omisión y el daño producido, la falta de individualización en la demanda presentada por el Ayuntamiento de Estepona de los hechos, así como de los actos u omisiones concretas que hubieran realizado cada uno de los demandados para causar el posible perjuicio que se imputa origina que no sea posible determinar con la debida claridad y precisión la pretensión que se ejercita sobre la que debiera pronunciarse este órgano jurisdiccional.

El artículo 424 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para la resolución de la demanda defectuosa, establece que si el demandado alegare en la contestación de la demanda la falta de claridad y precisión de ésta en la determinación de las pretensiones deducidas el tribunal admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas y que, en caso de no producirse éstas, sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor, circunstancia que se produce en el supuesto que nos ocupa en el que el propio Letrado del Ayuntamiento de Estepona, en el juicio ordinario celebrado el 8 de marzo de 2011, señaló que en la demanda formulada no se habían concretado los puntos esenciales sobre los que cabía exigir la responsabilidad contable a cada uno de los demandados, y que su posición era ambigua por mantener el Suplico de la demanda, ya que no había podido tramitar con los requisitos exigidos legalmente el desistimiento de la misma.

Todo lo anteriormente expuesto necesariamente conduce a sobreseer este procedimiento de reintegro por alcance respecto a la demanda formulada por la representación del Ayuntamiento de Estepona, sin que proceda la imposición de costas, dada la naturaleza y singularidad de las cuestiones jurídicas suscitadas en este procedimiento.

Analizadas las diferentes cuestiones procesales alegadas por los demandados, procede entrar a examinar la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, y, en concreto, dilucidar si se ha producido alcance en las cuentas del Ayuntamiento de Estepona como consecuencia de los hechos señalados en las pretensiones ejercitadas por dicho Ministerio Público.

La primera pretensión del Ministerio Fiscal, como se ha puesto de manifiesto en el apartado Tercero de los Fundamentos de Derecho de esta resolución es que se condene a DON JESÚS G. M. al reintegro de la cantidad de 10.864.780 Ptas.- (equivalentes a 65.298,64 €), por el ingreso no recaudado por el Ayuntamiento de Estepona de parte del canon impuesto a la empresa I., S.A., en la Estipulación Quinta del Convenio firmado el 24 de agosto de 1995 para la construcción y explotación de aparcamientos subterráneos en el Paseo Marítimo de esa localidad; por la diferencia entre el pago a recibir por el Ayuntamiento en concepto de exceso de aprovechamiento sobre el susceptible de apropiación, en virtud del Convenio suscrito, el 22 de marzo de 1996, por el Ayuntamiento de Estepona, representado por el Alcalde DON JESÚS G. M. y D. C., S.A., y el Anexo firmado por las mismas partes el 21 de agosto de 1996; y por los pagos autorizados, entre los días 26 de junio de 1996 y 31 de marzo de 1999, como clavero del Pósito Agrícola, por estos últimos en solidaridad con DON ENRIQUE B. G. y DON ANTOLÍN G. Q..

El 24 de agosto de 1995 fue firmado, por DON JESÚS G. M., en calidad de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Estepona, y Don Rafael G. M., en representación de la Sociedad Mercantil I., S.A., un Convenio por el que se modificó el Pliego de Condiciones Económico Administrativas relativo a la Concesión Administrativa de Parking subterráneo en el Paseo Marítimo de dicha localidad. En la Estipulación Quinta de dicho Convenio se establecía que el canon de 30.000.000 de ptas.- se abonaría de la siguiente forma: a) el 60% en metálico en el momento de apertura del parking subterráneo y b) el 40% restante mediante una letra de cambio con vencimiento a un año vista desde el día de la apertura, incluyendo en el mismo los gastos originados por el descuento de dicho efecto. Pues bien, del importe de este canon tan sólo fue ingresada en las arcas municipales la cantidad de 26.666.666 Ptas.-, que no se produjo en metálico, sino a través de una compensación con parte de la cantidad que el Ayuntamiento debía abonar a dicha empresa, en virtud del Convenio firmado el 23 de octubre de 1996, por la ejecución por administración de las obras públicas de ajardinamiento y peatonalización de la zona situada sobre el aparcamiento subterráneo anteriormente aludido, faltando, por ello, por ingresar la cantidad de 3.333.334 Ptas.- (equivalentes a 20.033,75 €), que no cabe sino calificar de alcance.

En efecto, el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, define el alcance como el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas, circunstancia que se ha producido en este supuesto, en el que se ha originado un descubierto en los fondos del Ayuntamiento de Estepona, como ha afirmado el Ministerio Fiscal, por la falta de ingreso de la cantidad anteriormente señalada, considerando este órgano jurisdiccional que es responsable contable directo de dicho alcance DON JESÚS G. M., quien actuó con negligencia grave, por el incumplimiento de las atribuciones que como Alcalde tenía atribuidas legalmente, al no haber inspeccionado la ejecución del Convenio firmado y, por ende, no haber exigido a la Sociedad Mercantil I., S.A. el pago del resto del canon convenido, mediante una letra de cambio con vencimiento a un año vista desde el día de la apertura del aparcamiento subterráneo en el paseo Marítimo, concurriendo, por ello, todos los elementos que establecen los artículos 38.1, 2.b) y 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, en relación con el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para la exigencia de dicha responsabilidad, esto es, el daño y perjuicio originado en los caudales públicos y la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido.

En cuanto a la diferencia entre el pago a recibir por el Ayuntamiento Estepona en concepto de exceso de aprovechamiento sobre el susceptible de apropiación en virtud del Anexo al Convenio firmado el 22 de marzo de 1996, es de resaltar que en dicha fecha, efectivamente, DON JESÚS G. M., en representación del Ayuntamiento, y el representante de la entidad mercantil D. C., S.A., firmaron un Convenio Urbanístico, en cuya Estipulación Cuarta se señalaba que las cesiones de suelo que se habían de efectuar a favor del Ayuntamiento, en concepto de exceso de aprovechamiento sobre el susceptible de apropiación, se realizarían en metálico y ascendían a la cantidad de 22.194.000 Ptas.- , cuyos pagos se harían efectivos de la siguiente forma: Primer pago -3.000.000 Ptas.-, que se haría coincidir con la concesión de licencia del portal 4, segundo pago -4.202.107 Ptas.-, que se haría coincidir con la concesión de la licencia del portal 3, tercer pago -4.202.107 Ptas.-, que se haría coincidir con la concesión de la licencia del Portal 2 y cuarto pago 8.346.407 Ptas.- que se haría coincidir con la concesión de la licencia del Portal 1, y que con anterioridad a la firma de este Convenio y correspondiente a la primera fase se abonó por la mercantil D. C., S.A., la cantidad de 2.443.379 Ptas.-. Sin embargo, el 21 de agosto de 1996 las mismas partes anteriormente señaladas firmaron un Anexo, que tenía por objeto la modificación de la Estipulación Cuarta del Convenio mencionado, referente a las formas de pago de las cesiones de suelo que se habían de efectuar a favor del Ayuntamiento, en concepto de exceso de aprovechamiento sobre el susceptible de apropiación, que quedó redactado de la siguiente forma: a) Impuesto sobre la construcción del portal nº 3 -3.241.574 Ptas.-, b) tasa por licencia de obra del Portal nº 3 -340.262 Ptas.-, c) pago de aprovechamiento según Convenio portal nº 3 -4.202.107 Ptas.-, d) Impuesto sobre la construcción de los portales nºs 2 y 1 -6.888.345 Ptas.-, e) tasa licencia de obras de los portales 2 y 1 -1.148.058 Ptas.- y f) pago de aprovechamiento según Convenio portales 2 y 1 -11.901.878 Ptas.-. Por lo tanto, la diferencia de 3.646.936 Ptas.-, que alude el Ministerio Fiscal, como objeto de su pretensión contable en el subapartado 5.2 de su demanda, se debe a la novación del Convenio inicialmente suscrito.

El artículo 1.203 del Código Civil establece que las obligaciones pueden modificarse, entre otros aspectos, variando su objeto y sus condiciones principales, y esto es lo que ha acontecido con el Anexo firmado el 21 de agosto de 1996, por el que se modificó las formas de pago de las cesiones de suelo que se habían de efectuar al Ayuntamiento de Estepona. Tampoco, el Ministerio Fiscal, a quien correspondía la carga de la prueba, en virtud de lo establecido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha justificado que las cesiones de suelo que se habían de efectuar al Ayuntamiento de Estepona, en concepto de exceso de aprovechamiento sobre el susceptible de apropiación, ascendieran a 22.194.000 Ptas.-, ni que se iniciara la construcción del portal nº 4 que es el que desaparece con la novación del Convenio, que se presume válida, ni siquiera que las cesiones del suelo, en concepto de exceso de aprovechamiento, vulneraran lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (vigente en el momento en que se produjo el hecho debatido); no existiendo, por ello, a juicio de este órgano jurisdiccional, saldo alguno injustificado, como considera dicho Ministerio Público, susceptible de generar responsabilidad contable alguna, debiendo ser desestimada esta pretensión.

Por último, para analizar si los pagos efectuados, entre los días 26 de junio de 1996 y 31 de marzo de 1999, por los tres Claveros del Pósito Agrícola, objeto de la demanda del Ministerio Fiscal, constituyen responsabilidad contable, hay que partir de la normativa reguladora de dichos Pósitos.

Por Decreto de 14 de enero de 1955 se aprobó el Reglamento de Pósitos, por el que se habían de regir estas Instituciones de Crédito Agrícola. El artículo 12 de dicho Reglamento establecía que podrían ser Municipales, Comarcales, Sociales y Fundacionales, debiéndose entender por Pósito municipal aquél que radicando en el término de un Municipio extendía su radio de acción entre todos los vecinos de él y no estaba sujeto a reglas especiales, ya por desconocerse sus cláusulas fundacionales, ya porque éstas se habían acomodado en todo al régimen tradicional. Los Pósitos Municipales estaban a cargo de la Administración Municipal, su Presidente era el Alcalde, su Secretario, el del Ayuntamiento, y Depositario el que la Corporación designara (artículo 14 del Reglamento). El Presidente, el Secretario y el Depositario eran los Claveros y cuentadantes del mismo (artículo 19 del Reglamento).

El artículo 23 del Reglamento de Pósitos disponía que los Cuentadantes de los mismos que hubieran rendido durante un año natural, en tiempo y forma debidos, sus cuentas o Partes mensuales, estén al corriente en el pago de sus obligaciones y que, en su caso, hubieran subsanado oportunamente los reparos que se les hubieran formulado, percibirán el 30 por 100 de los intereses cobrados en dicho año, aplicando su importe, que en ningún caso podrán rebasar, a sufragar los gastos propios del establecimiento, y el sobrante, si lo hubiere, a retribución legal de su gestión (por gastos propios del Pósito, se entenderán los indispensables de material de escritorio, personal auxiliar y demás necesarios para su funcionamiento). Dicha retribución legal se distribuirá, la mitad para el Secretario, y la otra mitad, por partes iguales, para los otros dos Claveros, y se entregará, previa autorización de la Dirección General de Coordinación, Crédito y Capacitación Agraria del Ministerio de Agricultura, en el primer trimestre del año siguiente.

El Decreto de 14 de enero de 1955 fue derogado por la Disposición Adicional Decimotercera de la Ley 49/1998, de 20 de diciembre, si bien “de facto” siguió en funcionamiento a partir de la entrada en vigor de la citada norma durante algún ejercicio más, con el objeto de gestionar y controlar los créditos ya concedidos y pendientes de devolución, dado que dicha Disposición Adicional no señaló el régimen jurídico al que transitoriamente deberían acogerse los Pósitos Municipales hasta tanto no se produjese la total devolución de los préstamos ya concedidos a la fecha de su entrada en vigor, hasta que la Orden de 4 de junio de 1999, del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, estableció el cauce reglamentario adecuado para la devolución a las Corporaciones Locales del “capital paralizado” de los Pósitos que se encontrase en el Banco de España.

Partiendo de esta regulación, y del contenido de las pretensiones que pueden suscitarse ante esta jurisdicción contable, se va a examinar la demanda formulada por el Ministerio Fiscal en este punto.

El artículo 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que las partes legitimadas activamente podrán pretender ante la jurisdicción contable el reintegro de los daños y el abono de los perjuicios originados a los caudales o efectos públicos y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogados los perjuicios, y que los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos.

El contenido, pues, de la pretensión contable consiste en el reintegro del alcance o la indemnización de los daños o el abono de los perjuicios y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogados los perjuicios. Por lo demás, el artículo 59.1, último párrafo, insiste de acuerdo con el criterio constante de la doctrina sobre la materia, en la realidad o efectividad del daño o perjuicio, lo que significa que éste ha de ser real y no meramente potencial o posible, descartando especulaciones acerca de perjuicios contingentes o dudosos. De la misma forma, el carácter evaluable del daño o perjuicio significa que son indemnizables todos los que se produzcan sobre los caudales o efectos públicos, pues el único requisito es la susceptibilidad de valoración económica.

Por tanto, en el ámbito de esta jurisdicción contable lo más relevante es que se haya producido un daño en relación a determinados caudales públicos y que, además ese daño sea efectivo y evaluable económicamente. Ahora bien, el mandato legal –contenido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil- impone que los hechos constitutivos -aquéllos que forman parte del supuesto de hecho de manera positiva, siendo necesaria su existencia para la creación de la correspondiente situación de Derecho- sean a cargo del actor y los demás lo sean del demandado, por lo que corresponde al demandante acreditar mediante cualquiera de los medios probatorios que se hubiera originado un menoscabo en determinados fondos públicos.

En efecto, en el ámbito de esta jurisdicción, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el principio civil del reparto de la carga de la prueba. En este sentido, el citado artículo 217 de la Ley 1/2000 establece que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos objeto de aquélla.

El principio del onus probandi establecido en el precepto citado, según ha venido reiterando el Tribunal Supremo, parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos, lo que supone que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quién correspondía la carga de la misma.

Pues bien, de la valoración de la prueba practicada, que es competencia de este juzgador de instancia, llevada a cabo con criterios de crítica racional, se deduce, de forma indubitada que no se ha producido daño o perjuicio económico alguno al Ayuntamiento de Estepona por los pagos realizados, entre los días 26 de junio de 1996 y 31 de marzo de 1999, a los tres Claveros del Pósito Agrícola, el Alcalde DON JESÚS G. M., el Secretario del Ayuntamiento DON ENRIQUE B. G. y el Concejal DON ANTOLÍN G. Q., que fueron autorizados por ellos mismos, a cargo del Pósito Agrícola, por la cantidad de 3.884.510 Ptas.- (equivalentes a 23.346,37 €), dado que el Ministerio Fiscal no ha probado, en modo alguno, que los anteriores no fueran los Claveros del Pósito Agrícola Municipal, que hubiera gastos del Pósito que no hubieran sido sufragados, que las cantidades cobradas superaran el 30% de los intereses cobrados, que las percepciones recibidas por cada uno de ellos no se correspondieran con la distribución establecida en el artículo 23 del Reglamento de Pósitos, ni que el Ministerio de Agricultura hubiera desautorizado su cobro.

Por tanto, de lo anteriormente expuesto, sólo cabe desestimar la pretensión ejercitada por el Ministerio Fiscal en este punto, y, en consecuencia, no hacer imputación alguna de responsabilidad contable por alcance a DON JESÚS G. M., DON ENRIQUE B. G. y DON ANTOLÍN G. Q., por la autorización de pagos con cargo al Pósito Agrícola Municipal.

Por último, para terminar el examen de la demanda del Ministerio Fiscal, hay que analizar las Órdenes de pago a Justificar, objeto de aquélla.

El Ministerio Público estima que se ha producido un alcance en los fondos del Ayuntamiento de Estepona por la falta de justificación de las órdenes de pago a justificar que se relacionan en el Apartado Tercero de los Hechos Probados de esta resolución, por importe total de 38.571.150 de Ptas.- (equivalentes a 231.817,27 €), y considera responsables contables directos a DON FRANCISCO JAVIER F. DE O., DON JUAN F. R., y DOÑA MARÍA DE LOS ÁNGELES R. DE G. V., DON DIEGO A. DE L. Y R. DE G. y DON GONZALO A. DE L. Y R. DE G., herederos de DON LUIS ÁNGEL A. DE L. C., por las reseñadas en el Apartado Tercero, 2, 3 y 4 de los Fundamentos de Derecho de esta resolución que se da aquí por reproducido, basándose en que tanto el artículo 171 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, vigente en el momento de los hechos, y los artículos 189 y 190 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de dicha Ley, como el artículo 70.1 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolló el Capítulo I del Título VI de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, tras definirlas, fijan un plazo máximo de tres meses para que sus perceptores presenten la correspondiente justificación, y que en relación con las órdenes de pago a justificar, el artículo 4.1.d) del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se reguló el Régimen Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional, atribuye al Interventor municipal “la recepción, examen y censura de los justificantes de los mandamientos expedidos a justificar, reclamándolos a su vencimiento”.

En efecto, los artículos citados regulan las órdenes de pago a justificar en los términos señalados por el Ministerio Fiscal, pero lo que ha omitido dicho Ministerio Público en su demanda es que los artículos citados determinan quienes tienen la obligación de justificar aquéllas, y sobre todo el régimen de responsabilidades establecido por su falta de justificación. Así, conforme se ha indicado en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución, son los perceptores de las órdenes de pago a justificar los que, a tenor de lo establecido en los artículos 171.2 de la aludida Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, y 70 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, están obligados a justificar la aplicación de las cantidades percibidas en el plazo máximo de tres meses y sujetos al régimen de responsabilidades, siendo, por tanto, los responsables contables directos de su falta de justificación, conforme lo dispuesto en los artículos 38 y 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo.

El Ministerio Fiscal no ha demandado a ninguno de los perceptores de las órdenes de pago a justificar, cuya falta de justificación es objeto de su pretensión, considerando responsables de ésta a las personas que ejercieron los puestos de Interventor, y en el supuesto de las expedidas entre el 15 de marzo de 1998 y el 31 de diciembre de 1999, salvo las autorizadas los días 3 y 13 de noviembre de 1998 y 21 y 23 de diciembre de 1998, a los causahabientes de uno de ellos, con base en que el artículo 4.1.d) del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se reguló el Régimen Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional, atribuye al Interventor municipal, entre sus funciones, “la recepción, examen y censura de los justificantes de los mandamientos expedidos a justificar, reclamándolos a su vencimiento”. Ahora bien, quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas serán, según lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, responsables subsidiarios y no directos, por lo que este órgano jurisdiccional solo podría apreciar, en su caso, responsabilidad subsidiaria a los Interventores demandados por el Ministerio Fiscal si se probara que el incumplimiento de las funciones atribuidas en el precitado artículo 4.1.d) hubiera producido un menoscabo en los fondos públicos. Sin embargo, el artículo 49.1 in fine de la Ley 7/1988, de 5 de abril, dispone que la jurisdicción contable sólo conocerá de las responsabilidades subsidiarias cuando la responsabilidad directa, previamente declarada y no hecha efectiva, sea contable, por lo tanto, y dado los términos en que ha sido planteada la pretensión por el Ministerio Fiscal, en que no se ha exigido la responsabilidad directa a los perceptores de las distintas órdenes de pago a justificar, no procedería hacer declaración alguna de responsabilidad contable, por la falta de justificación de las aludidas órdenes de pago a justificar, a DON FRANCISCO JAVIER F. DE O., DON JUAN JOSÉ F. R., y DON LUIS ÁNGEL A. DE L. C., y, por el fallecimiento de éste, a sus causahabientes.

Lo expuesto en el párrafo anterior haría desestimar la demanda formulada en este punto por el Ministerio Fiscal e innecesario entrar a examinar el fondo del asunto. No obstante, se considera conveniente analizar las Órdenes de pago a justificar objeto de aquélla, con base en la valoración de la prueba practicada con arreglo a la sana crítica, ponderando la fuerza probatoria del Informe de Fiscalización con otros elementos probatorios incorporados al proceso, y, en especial, con los documentos y justificantes que obran en las Diligencias Preliminares 140/03 (1) y en la pieza principal de este procedimiento, con el siguiente resultado:

Las órdenes de pago a justificar descritas en los apartados Tercero 2) y 3) de los Fundamentos de Derecho de esta resolución, no han sido justificadas por los perceptores de ellas, a excepción de las relacionadas con el nº 1 del Apartado Tercero 2) -señalada por el Ministerio Fiscal en el apartado 4.2 de la demanda, de la que consta justificación por importe de 103.000 Ptas.- en los folios 1.105, 1.106, y 1.107 de la documentación relativa al epígrafe 5.2.2, apartado e) del Informe de Fiscalización (que figura en la 5ª parte de las Diligencias Preliminares), y con el nº 10 del Apartado Tercero 3) -señalada por el Ministerio Fiscal en el apartado 4.11 de la demanda (que considera la partida en la demanda por 160.744 Ptas.-), que figura justificada por el importe total de 626.100 Ptas.- en el folio 2.155 de la documentación relativa al epígrafe 5.2.2, apartado i) del Informe de Fiscalización que figura en la 6ª parte de las Diligencias Preliminares, existiendo, por tanto, un alcance de 2.900.419 Ptas.- (equivalentes a 17.431,86 €), del que serían responsables contables directos los perceptores de estas órdenes de pago, y responsables subsidiarios DON FRANCISCO JAVIER F. DE O. (por la cantidad de 12.148,97 €) y DON JUAN JOSÉ F. R. (por la cantidad de 5.282,89 €), responsabilidad que, sin embargo, no puede ser declara por los términos en que ha sido redactada la demanda por el Ministerio Fiscal.

Por lo que respecta a las órdenes de pago a justificar descritas en el Apartado Tercero 4) de los Fundamentos de Derecho de esta Resolución, es de resaltar que por Acuerdo adoptado por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Estepona, en sesión ordinaria celebrada el día 20 de abril de 2001, fueron aprobadas una serie de cuentas justificativas de órdenes de pago a justificar, por importe total de 68.573.768 Ptas.-, entre las que se encuentran todas las relacionadas en el precitado apartado (y señaladas en los puntos 4.15, 4.16, 4.18, 4.19, 4.21, 4.22, 4.23, 4.24, 4.25 y 4.26 de la demanda formulada por el Ministerio Fiscal). En el Texto del Acuerdo adoptado (que consta en los folios 1268 y 1268 bis de la pieza principal) se señala expresamente “Vistas las Cuentas Justificativas correspondientes a las órdenes de pago a justificar expedidas en el ejercicio de 1998 y en el primer trimestre de 1999. Visto el informe emitido por el Sr. Interventor. Considerando que, no obstante los defectos advertidos en dicho informe, ha quedado acreditado en todos los casos la aplicación por los perceptores de los fondos recibidos a la finalidad para que les fueron entregados. De conformidad con la propuesta del Concejal Delegado de Hacienda y con lo establecido en el artículo 171.2 de la Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas Locales, los señores reunidos acuerdan por unanimidad: A) Aprobar las cuentas justificativas correspondientes a las siguientes órdenes de pago a justificar, por un total de 68.573.768 ptas.... (a continuación se relacionan las deferentes órdenes, entre las que se encuentran las relacionadas en el apartado Tercero 4) de los Fundamentos de Derecho de esta Resolución) ...B) Remitir a las diferentes unidades administrativas municipales, para su conocimiento y estricto cumplimiento, Circular relativa a la expedición de las órdenes de pago a justificar y el modo en que ha de efectuarse por los perceptores de las mismas la justificación de los fondos recibidos.”, por lo que no cabe apreciar responsabilidad alguna, ni siquiera subsidiaria, por la actuación del Interventor DON LUIS ÁNGEL A. DE L. C., y, por ende, por el fallecimiento de éste, de sus causahabientes DOÑA MARÍA DE LOS ÁNGELES R. DE G. V., DON DIEGO A. DE L. Y R. DE G. y DON GONZALO A. DE L. Y R. DE G..

Por todo lo señalado anteriormente, no procede otra cosa que: 1) Sobreseer este procedimiento de reintegro por alcance respecto a la demanda formulada por la representación del Ayuntamiento de Estepona, sin que proceda la imposición de costas, dada la naturaleza y singularidad de las cuestiones jurídicas suscitadas en este procedimiento; 2) Estimar parcialmente la demanda formulada por el Ministerio Fiscal, cifrando el alcance causado en los fondos del Ayuntamiento de Estepona en la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (37.465,61 €), y condenando a DON JESÚS G. M., en concepto de responsable contable directo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, al reintegro de la cantidad de VEINTE MIL TREINTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (20.033, 75 €), más los intereses exigidos en el artículo 71.4ª.e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es decir, ordinarios, por importe de CATORCE MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (14.229,59 €), -que se han calculado desde el 23 de octubre de 1996, fecha en que se originó la falta de ingreso de la parte del canon fijado en el Convenio de 24 de agosto de 1995, con arreglo a los tipos legalmente establecidos en las correspondientes Leyes de Presupuestos Generales del Estado-, y los que pudieran corresponder, en su caso, por mora procesal, a tenor del artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero; sin que pueda declararse la responsabilidad contable subsidiaria de DON FRANCISCO JAVIER F. DE O. (por la cantidad de 12.148,97 €) y de DON JUAN JOSÉ F. R. (por la cantidad de 5.282,89 €), por los términos en que ha sido redactada la demanda por el Ministerio Fiscal. Sin que proceda la imposición de costas, a tenor de lo establecido en el artículo 394. 4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por haber intervenido el Ministerio Fiscal como parte actora.”

Doña María Teresa Rodríguez Pechín, procuradora de los tribunales y de Don Jesús G. M., interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de 14 de octubre de 2011, mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el posterior día 8 de noviembre.

El Ministerio Fiscal recurrió en apelación la Sentencia de 14 de octubre de 2011 mediante escrito que tuvo entrada el posterior 11 de noviembre.

El Sr. Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2011, admitir los recursos, abrir la correspondiente pieza de tramitación de los mismos, y remitir copia de ellos a las partes no apelantes para que pudieran formular, en su caso, su oposición a las impugnaciones.

El Ministerio fiscal se opuso al recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Jesús G. M., y lo hizo por escrito que tuvo entrada el 2 de diciembre de 2011.

Por escrito que tuvo entrada con fecha 19 de diciembre de 2011, la representación procesal de Don Jesús G. M. se opuso al recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal.

La representación procesal de los causahabientes de Don Luis Ángel A. de L. Calzada, mediante escrito que tuvo entrada con fecha 19 de diciembre de 2011, se opuso al recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

La representación procesal de Don Enrique B. G., por escrito que tuvo entrada con fecha 21 de diciembre de 2011, se opuso al recurso de apelación formulado por el Ministerio Público y se adhirió a la apelación frente a la Sentencia en cuanto a aquellos pronunciamientos que le resultaban lesivos.

La representación procesal de Don Francisco Javier F. de O. y Don Juan José F. R., por escrito que tuvo entrada con fecha 28 de diciembre de 2011, se opuso al recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y se adhirió a la apelación a la Sentencia impugnando los puntos de la misma que se consideraban perjudiciales.

Por diligencia de ordenación de 27 de enero de 2012, el Sr. Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento resolvió dar traslado al Ministerio Fiscal de los escritos de adhesión al recurso para que pudiera, en su caso, oponerse a los mismos.

Con fecha 8 de febrero de 2012 se recibieron sendos escritos del Ministerio Fiscal oponiéndose a las adhesiones a la apelación formuladas por las representaciones procesales de los Sres. F. de O. y F. R., por una parte, y B. G., por otra.

El Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por providencia de 16 de febrero de 2012, elevar los autos a la Sala de Justicia para su resolución y emplazar a las partes para su comparecencia ante dicha Sala.

Las representaciones procesales de Don Jesús G. M., de los causahabientes de Don Luis Ángel A. de L. C., de Don Enrique B. G., y de Don Francisco Javier F. de O., comparecieron y se personaron mediante escritos que tuvieron entrada con fechas 28 de febrero, 9 de marzo, 5 de marzo, y 20 de marzo, todos de 2012, respectivamente.

La Sra. Secretaria de la Sala de Justicia resolvió, por diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2012, abrir el correspondiente rollo de la Sala, constatar la composición de la misma para el recurso, y pasar los autos a la ponente, lo que tuvo lugar por oficio de fecha 16 de abril de 2012.

Las pruebas practicadas en la instancia que esta Sala valora de nuevo son todas las incorporadas al proceso y, especialmente, escrito del Ayuntamiento de Estepona relativo a la ejecución del Convenio, de 24 de agosto de 1995, suscrito con la Mercantil I, que se recibió con fecha 30 de septiembre de 2004; folios 3.070 a 3.082 de la documentación soporte de la fiscalización; Convenio entre el Ayuntamiento de Estepona y la Mercantil D. C.,S.A. de 22 de marzo de 1996 y su Anexo de 21 de agosto del mismo año; Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Estepona de 20 de abril de 2001; folios 1.105, 1.106 y 1.107 de la parte quinta de las Diligencias Preliminares; folio 2.155 de la parte sexta de las Diligencias Preliminares.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia y estando concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 16 de julio de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas es el órgano de la Jurisdicción Contable competente para conocer y resolver en el presente recurso de apelación, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 54.1, b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

La representación procesal de Don Jesús G. M. fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:

1. Improcedencia de la admisión de la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, y ello por dos razones:

   - El Ministerio Fiscal debió haber formulado su demanda antes de la Audiencia Previa, momento procesal en el que no se le debió haber concedido plazo para que la presentara.

   - El Ministerio Fiscal, además, presentó su demanda fuera del plazo que se le había concedido en la Audiencia Previa.

2. Improcedencia de la responsabilidad contable por alcance imputada al Sr. G. M.. Esta improcedencia se debe a las siguientes razones:

   - El Ministerio Fiscal no ha aportado ningún soporte probatorio que sostenga las imputaciones relacionadas en la demanda contra el Sr. G. M., vulnerando así el principio de la carga de la prueba del demandante.

   - La demanda del Ministerio Fiscal considera al Sr. G. M. responsable contable simplemente por el cargo de ocupaba, esto es, le imputa una responsabilidad objetiva, lo que implica que pasa por alto el hecho de que la responsabilidad contable requiere la concurrencia de un elemento subjetivo de dolo o negligencia grave.

   - No se ha acreditado por el Ministerio Público que los hechos hayan originado un menoscabo en los caudales o efectos públicos. El Ayuntamiento así lo reconoció y por eso pidió en su momento el archivo de las actuaciones y, posteriormente, en el acto del juicio se pronunció contra la existencia de responsabilidad.

   - La demanda del Ministerio Fiscal no concreta la causa por la que se atribuye responsabilidad contable al Sr. G. M., y no explica el nexo causal entre su conducta y cada daño o perjuicio supuestamente sufrido por el erario público.

3. Improcedencia de la responsabilidad contable por alcance imputada al Sr. G. M., en concreto, por el Convenio con la empresa

   . Esa improcedencia se fundamenta en las siguientes razones:

   - La Sentencia apelada se limita a recoger las imputaciones genéricas realizadas en su demanda por el Ministerio Fiscal a partir del informe de fiscalización, sin haber analizado la documentación existente tras el expediente de fiscalización. La Sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que con fecha 30 de septiembre de 2004, tuvo entrada en el Tribunal de Cuentas escrito del Ayuntamiento de Estepona en el que, en relación con las cantidades que se decían no ingresadas en el Ayuntamiento por no reclamadas y, en concreto, respecto del Convenio suscrito con la empresa I, se aclaraba la razón de la diferencia de cantidades en la que se ha querido ver alcance de fondos públicos. Dicho escrito demuestra que la pretendida falta de ingreso no fue tal, porque lo que pasó es que el ingreso se basaba en un canon fijado en función de un número de plazas, y las plazas ejecutadas fueron 5 menos de las inicialmente presupuestadas.

   - Ha quedado acreditado que el Ayuntamiento de Estepona no ha sufrido menoscabo alguno en su patrimonio pues de la prueba practicada se deduce que: · El Ayuntamiento licitó un concurso que tenía por objeto la explotación de un parking subterráneo que, por motivos que no constan, resultó desierto. · En consecuencia, el Ayuntamiento procedió a la adjudicación directa a la Mercantil I, mediante la firma de un Convenio en el que se establecía que el canon sería de 30.000.000 ptas. para las 450 plazas de parking que se proyectaba construir, esto es, 66.666 ptas. por cada plaza. · El parking no pudo completar las 450 plazas proyectadas, habiéndose ejecutado sólo 445 plazas. No se puede exigir al Alcalde el reintegro correspondiente al canon por las 5 plazas que no se llegaron a ejecutar. · Una vez finalizadas las obras, y visto que el parking sólo tenía capacidad para 445 vehículos, se procedió a ajustar el canon y a exigir al adjudicatario la cantidad correspondiente a las 445 plazas efectivamente construidas, y no la que hubiera debido abonarse si se hubieran realizado las otras 5 plazas presupuestadas.

   Con base en estos motivos, el apelante solicita que se revoque la Sentencia recurrida en lo que se refiere al Sr. G. M., desestimándose en consecuencia la demanda del Ministerio Fiscal contra el mismo.

El Ministerio Fiscal fundamentó su recurso de apelación en los siguientes motivos:

1. Impugnación del apartado segundo de la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia.

   Dicho apartado sólo coincide parcialmente con lo expresado en el informe de fiscalización, ya que incorpora valoraciones del órgano jurisdiccional de instancia que se apartan del citado informe.

   Así sucede en dos casos:

   - En el punto 2 del citado apartado segundo de la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia, en lo relativo a la empresa D. C., S.A.

   - En el punto 3 del citado apartado segundo de la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia, en lo relativo al Pósito Agrícola.

   El Fiscal solicita a la Sala que sustituya la relación de hechos probados en lo que se refiere a estos puntos, y los remplace por un texto que recoja el contenido literal del informe de fiscalización sobre estos aspectos.

2. Impugnación del párrafo final del tercer apartado de la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia.

   El citado párrafo se refiere a doce órdenes de pago a justificar y el Fiscal pide a la Sala que lo elimine de la declaración de hechos probados.

3. Impugnación de los párrafos quinto y sexto del séptimo fundamento de derecho de la Sentencia apelada.

   En esta parte de su fundamentación jurídica, la Sentencia apelada considera justificada la diferencia entre la cantidad a percibir por el Ayuntamiento en virtud del convenio firmado entre el municipio y D. C., S.A., el 22 de marzo de 1996, y la suma a percibir por el Ayuntamiento que quedó tras el Anexo a dicho Convenio que fue firmado, por las mismas partes, el 21 de agosto de 1996. Esta diferencia entre la suma inicial a ingresar y la suma final que quedó tras el Anexo al Convenio, la considera justificada la Sentencia de instancia por la concurrencia de una novación del Convenio y por la falta de prueba de un saldo deudor injustificado.

   En opinión del Ministerio Fiscal, la diferencia de cuantías a ingresar que acaba de exponerse no está justificada y debe prevalecer la eficacia probatoria del informe de fiscalización sobre las valoraciones por las que el Consejero de instancia decidió apartarse del mismo.

   Por ello, el Ministerio Público solicita a la Sala que deje sin efecto los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en relación con el Convenio firmado entre el Ayuntamiento de Estepona y D. C., S.A., el 22 de marzo de 1996, y Anexo de 21 de agosto de 1996, y que en su lugar dicte otros en los que establezca que se ha producido un alcance en los fondos municipales de 3.646.936 pesetas.

4. Impugnación de los párrafos séptimo y siguientes del séptimo fundamento de derecho de la Sentencia de instancia.

   Esta parte de la resolución apelada argumenta sobre la desestimación de la pretensión de responsabilidad contable ejercitada por el Ministerio Fiscal frente a los tres claveros del Pósito Agrícola por haber autorizado, para ellos mismos, un ingreso de 3.884.510 ptas., que incorporaron a su patrimonio.

   La Sentencia apelada considera que no ha quedado probado que este hecho haya dado lugar a un daño real y efectivo en los caudales del municipio, pero el Ministerio Público entiende probado que los claveros del Pósito Agrícola hicieron suyas las cantidades que percibieron y no las aplicaron a su destino legal, provocando así un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento.

   En consecuencia, el Ministerio Fiscal solicita a la Sala que, revocando el pronunciamiento recurrido, dicte otro de conformidad con las pretensiones mantenidas por el propio Ministerio Público en el acto del juicio, declarando que las cantidades cobradas por los tres claveros del Pósito Agrícola en el período señalado en la demanda carecieron de justificación y fueron constitutivas de alcance.

5. Impugnación del octavo fundamento jurídico de la Sentencia de instancia.

   Esta impugnación se proyecta sobre tres aspectos:

   - El Ministerio Fiscal considera que los interventores pueden ser responsables contables directos, y no sólo subsidiarios como se deduce de la Sentencia de instancia, cuando incumplen las obligaciones de control sobre las órdenes de pago a justificar que la legislación les atribuye.

   Entiende el Ministerio Público que la Sentencia apelada no ha motivado de forma suficiente la razón por la que considera que los demandados, en relación con estos hechos, sólo podrían haber incurrido en responsabilidad subsidiaria y nunca en responsabilidad directa. Además, el Ministerio Fiscal considera que la conducta de los interventores demandados, debidamente valorada, no encaja en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas sino en el artículo 42 de la misma.

   Recuerda también el Ministerio Público que los demandados no alegaron la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo que podían haber hecho para intentar traer al proceso a los perceptores de las cantidades a justificar.

   - El Ministerio Público discrepa de la Sentencia de instancia en la decisión adoptada en la misma de considerar justificadas sendas órdenes de pago a justificar por 150.000 ptas. y 626.100 ptas., respectivamente.

   Debe prevalecer en este punto, según criterio del Fiscal, el informe de fiscalización que, además, ya había tenido en cuenta las alegaciones del Ayuntamiento en las que luego se apoyaría el Consejero de instancia para rechazar la existencia de alcance. Considera el recurrente, además, que de la documentación obrante en el proceso se deduce su insuficiencia para justificar las órdenes de pago a justificar objeto de la controversia.

   - El Ministerio Fiscal considera que se ha producido un alcance, en contra de lo argumentado por la Sentencia de instancia, en relación con las diez órdenes de pago a justificar que aparecen en los apartados 12 a 21 del cuadro que obra en el apartado tercero de la declaración de hechos probados, coincidentes con los apartados 4.15, 4.16, 4.18, 4.19 y 4.21 a 4.26 de la demanda.

   El Ministerio Público estima que, también en este punto, debe prevalecer el contenido del informe de fiscalización al no haberse aportado ningún medio de prueba que lo desvirtúe y aconseje separarse del mismo.

6. Impugnación, por los motivos antes expuestos, del fundamento de derecho noveno y del apartado segundo de fallo de la Sentencia de instancia.

   Con base en los argumentos que se acaban de exponer, el Ministerio Público interesa de la Sala de Justicia que revoque los pronunciamientos de la resolución de instancia que han sido impugnados a través del presente recurso y que dicte nueva Sentencia en la que acoja la totalidad de las pretensiones formuladas por el recurrente en su demanda de la primera instancia.

La representación procesal de Don Enrique B. G. se adhirió a la apelación, impugnando la Sentencia de instancia con base en los siguientes motivos:

1. Prescripción de la responsabilidad contable porque entre los hechos imputados al demandado (que se produjeron en el período de 26 de junio de 1996 a 31 de marzo de 1999), y la demanda del Ministerio Fiscal (que tuvo lugar en junio de 2009), habría transcurrido el plazo de cinco años previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

   Además, desde la terminación de la fiscalización del Ayuntamiento de Estepona (que se produjo a través de la aprobación del informe con fecha 25 de julio de 2003), hasta la demanda del Ministerio fiscal en junio de 2009, también habría transcurrido el plazo de tres años previsto en la Disposición Adicional Tercera antes citada.

2. Falta de legitimación activa del Ministerio Fiscal. La legislación procesal aplicable sólo permite al Ministerio Fiscal presentar demanda de responsabilidad contable por alcance cuando no se hubiera formulado otra con anterioridad. No cabe, por tanto, como ha pasado en el presente proceso, que el Ministerio Público, pese a haberse formulado ya demanda por el Ayuntamiento, obtenga en la audiencia previa un plazo específico para demandar. Ello no sólo contraviene las normas de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en lo relativo a la formulación de demanda, sino también las de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al contenido de la audiencia previa.

   Esta situación procesal irregular se agrava si se tiene en cuenta que el Sr. B. G. ni siquiera estaba incluido entre los litisconsortes mencionados por dos demandados en su petición de litisconsorcio pasivo necesario, con lo que la aparición del citado Sr. B. G. en el proceso fue consecuencia directa de la formulación por el Ministerio Fiscal de su demanda, que como ya se ha dicho se considera planteada al margen de la legalidad procesal.

   En consecuencia, la autorización concedida al Ministerio Fiscal en el Auto de 2 de diciembre de 2008, luego ratificada por Auto de 17 de marzo de 2009, para deducir demanda es nula de pleno derecho ex artículos 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Por otra parte, el Ministerio Fiscal presentó su demanda fuera de plazo, pues habían transcurrido los 20 días hábiles que para su formulación se le habían concedido por el Consejero de Cuentas a través de la correspondiente resolución procesal. No cabe aplicar, para justificar el cumplimiento de los plazos, el artículo 55.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa pues ello supone vulneración de la Disposición Final Segunda de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y la aplicación de la caducidad a un supuesto ajeno a la naturaleza de dicha institución procesal. La admisión de la demanda del Ministerio Fiscal en tales circunstancias, incurre también en nulidad de pleno derecho ex artículos 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que pueda prosperar el criterio de considerar tal proceder procesal amparado en

   Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 8 de julio de 2009, pues el supuesto procesal al que dio respuesta dicha resolución no coincide con el que se plantea en el presente caso.

3. Falta de legitimación pasiva de Don Enrique B. G.. El citado demandado no tuvo el trámite de alegaciones del artículo 44 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ni tampoco intervención ni en las diligencias preliminares ni en las actuaciones previas de los artículos 46 y 47 de la citada Ley. Esta ausencia del demandado en las fases preliminares del proceso supuso indefensión para el mismo, ya que esta perfectamente identificado en el informe de fiscalización y nada justifica que se le privara del derecho de audiencia que le correspondía en las actuaciones preparatorias del proceso.

   Con base en los citados motivos, la representación procesal del Sr. B. G. se adhirió a la apelación, impugnando los pronunciamientos de la Sentencia de instancia que considera contrarios a sus intereses.

La representación procesal de Don Francisco Javier F. de O. y Don Juan José F. R. se adhirió a la apelación, impugnando la Sentencia de Instancia con base en los siguientes motivos:

1. La prescripción de la responsabilidad contable de los Sres. F. de O. y F. R..

   Las presuntas responsabilidades reclamadas a estos demandados se derivan de hechos acaecidos en 1995 y 1996, por lo que al Sr. F. de O. se refiere, y en 1996 y 1997 respecto al Sr. F. R.. Estos son los años a tener en cuenta para computar el inicio del plazo de prescripción.

   La interrupción de dicho plazo no se habría producido hasta el 19 de febrero de 2008, respecto a las responsabilidades exigidas en la demanda del Ayuntamiento de Estepona, y hasta el 20 de noviembre de 2009, en cuanto a las reclamadas por el Ministerio Fiscal, por ser ambas las fechas en las que los demandados tuvieron conocimiento de las acciones ejercitadas contra ellos.

   En consecuencia, desde la producción de los hechos hasta el conocimiento por los demandados de las actuaciones tramitadas para exigirles responsabilidad, habría transcurrido el plazo general de prescripción de cinco años de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

   Dado que el Informe de Fiscalización sobre el Ayuntamiento de Estepona se aprobó por el Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha 25 de julio de 2003, entre dicho día y el primer conocimiento por los demandados de las actuaciones practicadas respecto a ellos había transcurrido un plazo superior a los tres años que establece como plazo especial de prescripción la Disposición Adicional Tercera de la citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

   Si se aceptara que el plazo de prescripción quedó interrumpido por el acuerdo de incluir la fiscalización del Ayuntamiento de Estepona en el Programa Anual del Tribunal de Cuentas, lo que se produjo con fecha 29 de diciembre de 2000, habrían prescrito al menos las responsabilidades derivadas de hechos acaecidos en 1995, año en el que el Sr. F. de O. ocupó durante unos meses el cargo de interventor accidental.

2. Caducidad del procedimiento. Las Actuaciones Previas se tramitaron en un plazo superior al establecido en el artículo 47.4 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

   Si la instrucción delegada de los procedimientos de reintegro por alcance no tiene naturaleza jurisdiccional, siendo un mero órgano colaborador de naturaleza administrativa, es claro que el plazo del artículo 47.4 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas no es meramente indicativo, y ello pese a lo estimado al respecto por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en algunas resoluciones, por lo que el simple transcurso de dicho plazo, sin necesidad de requerimientos, apremios, recuerdos o conminaciones por parte del Órgano Jurisdiccional Contable, debe representar necesariamente la pérdida definitiva de la posibilidad de realizar, por el Delegado Instructor, el acto procesal que debía haber llevado a cabo durante tal plazo.

3. Extemporaneidad de la demanda formulada por el Ministerio Fiscal.

   El traslado al Ministerio Público para formular demanda que se produjo en el trámite de audiencia previa no se ajustó a los requisitos de la legalidad procesal. Además, el Ministerio Fiscal sólo puede formular demanda de responsabilidad contable en aquellos casos en los que no se haya planteado demanda con anterioridad por otro legitimado activo, esto es, el Fiscal en los procedimientos de reintegro por alcance sólo podría ser un “codemandante subsidiario”.

   El Ministerio Público no hubiera tenido trámite para formulación de demanda ni siquiera en el caso de que se hubiera estimado, por el Consejero de Cuentas, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ejercitada por los demandados.

   El Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 16 de diciembre de 2008, no recurrió en súplica el Auto de 2 de diciembre anterior, solicitando la suspensión de sus efectos, sino que simplemente pidió una aclaración del mismo “por no ser firme”, ya que era “susceptible de recurso de súplica”, pero sin alegar concepto alguno de oscuridad o error material que pudiera dar base a aclaración alguna, por lo que no debió dictarse el Auto de fecha 18 de diciembre de 2008, aclaratorio del anterior de 2 de diciembre anterior. Por ello, una vez dictado el auto de 2 de diciembre de 2008, debió el mismo llevarse a efecto desde dicho día, por lo que el traslado conferido al Ministerio Fiscal a fin de formalizar demanda en el plazo de 20 días, debió surtir efectos desde su notificación al representante del Ministerio Público, lo que tuvo lugar el 12 de diciembre de 2008.

   En todo caso, la demanda del Ministerio Fiscal se presentó fuera de plazo ya que así se desprende de la correspondiente diligencia del Secretario, que da fe de que el Ministerio Público recibió el traslado para demanda el 16 de abril de 2009, y así se deduce del régimen jurídico aplicable a dicho plazo, que no es el recogido en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa aceptado por el consejero de instancia.

4. Discrepancia con el apartado tercero de la relación de hechos probados de la Sentencia de instancia, en lo relativo a las órdenes de pago a justificar numeradas con los ordinales 4 y 9, y con el párrafo sexto del fundamento de derecho octavo en cuanto que considera parcialmente injustificada la primera de ellas y totalmente injustificada la segunda.

   La Orden de pago a justificar por 500.000 ptas. entregada al entonces Concejal de Educación del Ayuntamiento de Estepona, Don Antonio Salvador C. M., el 13 de junio de 1996, para su aplicación al viaje de estudios de los colegios públicos de Estepona, debe considerarse completamente justificada.

   La suma de 25.000 ptas. entregada a la entonces coordinadora de la Delegación de Fiestas del Ayuntamiento de Estepona, Doña María Félix F. T., el 31 de diciembre de 1996, para su aplicación al certamen de Pastorales a celebrar en la Navidad de 1996, también debe considerarse suficientemente justificada.

   La Sentencia de instancia no motiva las razones por las que considera que las salidas de fondos antes aludidas carecen de justificación suficiente.

5. Discrepancia con los apartados sexto y séptimo de la relación de hechos probados de la Sentencia de instancia, en lo relativo a la ocupación del puesto de interventor del Ayuntamiento de Estepona por los Sres. F. de O. y F. R..

   La Sentencia debería expresar que los citados demandados ocuparon el puesto de interventor municipal en las fechas que se expresan, pero de forma accidental y ostentando la categoría funcionarial de auxiliares administrativos.

6. Discrepancia con el párrafo sexto del fundamento de derecho octavo de la Sentencia de instancia, en tanto en cuanto considera a los demandados Sres. F. de O. y F. R. incursos en responsabilidad contable subsidiaria.

   Los citados demandados carecían de la capacitación y titulación adecuadas para el desempeño de la función interventora que les fue atribuida.

   La condición de auxiliares administrativos de estos demandados, y las funciones inherentes a dicha posición funcionarial, no encajan con las atribuciones de unos puestos de alto nivel técnico reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional.

   El período en el que los Sres. F. de O. y F. R. desarrollaron la sustitución accidental en la función interventora, no coincide con la totalidad del período que es objeto de examen y enjuiciamiento en el presente proceso, por lo que difícilmente les son achacables los alcances que se les imputan de forma subsidiaria.

   Con base en los motivos que se acaban de exponer, la representación procesal de los Sres. F. de O. y F. R. se adhirió a la apelación, impugnando la Sentencia de instancia en los puntos reseñados, que considera perjudiciales para los intereses de sus representados.

Antes de entrar a valorar los diversos motivos de los recursos, esta Sala debe resolver de la petición de inadmisión planteada por la representación procesal de Don Enrique B. G. en su escrito de comparecencia en esta segunda instancia.

En dicho escrito se alega que el recurso del Ministerio Fiscal debería inadmitirse por razón de la cuantía, en aplicación del artículo 81.1, a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por tratarse de un proceso de cuantía inferior a 30.000 euros.

Esta pretensión, sin embargo, no puede estimarse, porque la apelación contable no está sujeta a dicho límite cuantitativo pues, si bien el apartado 3 del artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, establece que este tipo de recursos se sustanciarán y decidirán en la forma prevenida para los recursos de la misma naturaleza en la Ley reguladora del proceso contencioso-administrativo, lo cierto es que el párrafo anterior de dicho precepto permite el recurso de apelación, sin límite cuantitativo, contra las sentencias pronunciadas por loa Consejeros de Cuentas en primera instancia.

Una interpretación restrictiva, contraria al criterio gramatical del artículo 3.1 del Código Civil, que limitara las posibilidades impugnatorias de las partes de los procesos contables, vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva tal y como se reconoce en el artículo 24 de la Constitución, y según se interpreta y aplica por una amplia Jurisprudencia del Tribunal Constitucional recogida por esta Sala de Justicia en diversas resoluciones (por todas,

Auto de 3 de marzo de 2004).

La ausencia de requisito de cuantía mínima para la apelación contable, por lo demás, ya ha sido manifestada por esta Sala en otras resoluciones como el

Auto 5/2000, de 25 de abril.

Para la adecuada resolución de los diversos motivos impugnatorios planteados, esta Sala debe empezar por poner de relieve algunos aspectos generales de naturaleza procesal recogidos en su doctrina y aplicables al presente proceso:

1. - La naturaleza del recurso de apelación contable.

   En

   Sentencia, entre otras, 16/04, de 29 de julio, esta Sala de Justicia ha puesto de relieve que: “El recurso de apelación es un recurso ordinario, según ha señalado el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones (por todas, las Sentencias 128/83, 24/85, 145/87, y 194/90), que permite al tribunal de apelación la posibilidad de interpretar y aplicar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia y la de resolver confirmando, y corrigiendo, enmendando y revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes.

   Por tanto, sobre la base de la naturaleza del recurso de apelación que permite un novum indicium puede esta Sala de Apelación valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se le plantean, sean de hecho o de derecho.

   Ahora bien, frente al juicio de apreciación de la prueba que la Sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será preciso desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario”.

2. - La carga de la prueba en los procesos de responsabilidad contable.

   Esta Sala de Justicia (por todas,

   Sentencia 10/2006, de 9 de mayo) tiene dicho que “… en el ámbito de la responsabilidad contable, que tiene carácter patrimonial, rige el principio civil de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil… cuyo párrafo 2 establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo, la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

   Corresponde por tanto al demandante probar que se ha producido un menoscabo en los fondos públicos y que el mismo es consecuencia de la actuación ilegal y dolosa o gravemente negligente del demandado, de lo que se deriva, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios causados, indemnización que no es sino el efecto jurídico correspondiente a su pretensión de demanda. Por lo que respecta a los demandados, les corresponde la carga de probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados.

   El onus probandi, según el Tribunal Supremo (Sentencia de 13 de junio de 1998) debe aplicarse por el juez en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos.

   Según el propio Tribunal Supremo (Sentencia de 25 de marzo de 1991), las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quién la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados”.

3. - El valor probatorio de los informes de fiscalización.

   Sobre este particular, esta Sala de Justicia ha venido manteniendo, (por todas,

   Sentencia 9/05, de 17 de junio) que: “Los informes de fiscalización del Tribunal de Cuentas tiene un carácter cualificado, como documentos oficiales administrativos, de forma que aunque se tengan por ciertos pueden ser desvirtuados por otros medios de prueba, por lo que sus conclusiones pueden ser revisadas en el curso del proceso contable, pudiendo el órgano jurisdiccional, de forma debidamente motivada y haciendo una valoración conjunta de la prueba, apartarse del contenido de uno de estos informes de fiscalización. El valor de un informe de fiscalización es, pues, similar al de cualquier otro documento administrativo no incluido en los números 5º y 6º del artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, al amparo del artículo 319 del citado texto legal, respecto de su contenido “habrán de tenerse por ciertos los hechos que en él se contengan, salvo que otros medios de prueba desvirtúen esa certeza, no constituyendo una presunción de veracidad iuris et de iure”.

Entrando ya en las cuestiones procesales, debe examinarse en primer lugar la alegación de falta de legitimación activa del Ministerio Fiscal y de extemporaneidad de la demanda formulada por el mismo, aspectos planteados por las representaciones procesales del Sr. G. M., B. G., y F. de O. y F. R..

Sobre este particular lo primero que debe decirse es que esta Sala resolvió ya, con carácter firme, mediante

Auto 21/11, de 27 de septiembre, en el que desestimaba la nulidad de actuaciones solicitada por los demandados como consecuencia de estas supuestas irregularidades procesales. Por lo tanto, sólo cabe en esta Sentencia dar por reproducida la argumentación jurídica incorporada al citado Auto.

En todo caso, pueden recordarse algunas cuestiones fundamentales para la resolución de estos aspectos.

La impugnación reiterada se desdobla en dos planos argumentales:

1. El Ministerio Fiscal puede presentar demanda de responsabilidad contable sólo en el caso de que no la hubieran formulado antes, en el correspondiente trámite, otros legitimados activos. En el presente proceso, por tanto, al haberse formulado demanda por el Ayuntamiento, ya no cabía que el Ministerio Público pudiera demandar también.

   Esta interpretación restrictiva de la legitimación activa del Ministerio Fiscal en los procesos de responsabilidad contable y de sus garantías en los mismos, sin embargo, carece de fundamentación legal que la avale.

   De los artículos 73.2, 73.3, 69.1, 69.2, y 70.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 16 de dicho Texto Legal se deduce lo siguiente:

   - El trámite de presentación de demanda que, con carácter general, se establece en el artículo 73.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, está previsto para los posibles legitimados activos con la excepción del Ministerio Fiscal.

   - El trámite de presentación de demanda específicamente reconocido en el artículo 73.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, está previsto únicamente para el Ministerio Fiscal y sólo para el caso de que los demás legitimados activos no hubieran formulado demanda alguna.

   - El modelo procesal diseñado por el Legislador para los procesos de responsabilidad contable en general, y para el procedimiento de reintegro por alcance en particular, reserva la intervención como actor del Ministerio Público a un momento procesal posterior al concedido a los demás legitimados activos para el planteamiento de sus pretensiones de responsabilidad contable.

   - El Ministerio Fiscal, en virtud de su posible legitimación activa en este tipo de procesos, puede adherirse total o parcialmente a la demanda formulada por otro legitimado activo, o plantear su propia demanda, o manifestar que no mantendrá pretensión de responsabilidad contable en el proceso, quedando por tanto apartado del mismo.

   - En los procedimientos de reintegro por alcance no existe un trámite expresamente previsto, como sucede en el Juicio de Cuentas ex artículo 70.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, para que el Ministerio Fiscal pueda manifestar su posición en torno a las pretensiones de responsabilidad contable objeto del proceso.

   La aplicación de los anteriores postulados al caso concreto ahora enjuiciado, tal y como se considera en el ya citado

   Auto de esta Sala 21/11, de 27 de septiembre, en el que se resolvió sobre esta cuestión, permite concluir que el Ministerio Fiscal tenía legitimación activa para demandar en el presente proceso aunque ya se hubiera planteado una demanda anterior por el Ayuntamiento, y que la demanda del Ministerio Público no fue extemporánea por el hecho de que se presentara como consecuencia de una decisión adoptada en la Audiencia Previa por el Consejero de instancia.

   Este punto de vista de estimar la plena regularidad jurídica de la posición actora del Ministerio Público en el presente proceso no sólo es la que se ajusta a la legalidad procesal, sino también a la Tutela Judicial Efectiva y al Principio “pro actione”, que se garantizan en el artículo 24 de la Constitución Española, y que se aplican al ámbito jurisdiccional contable de acuerdo con los criterios previstos en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( por todas, Sentencia 75/2009, de 23 de marzo) y en la Doctrina de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ( por todos,

   Auto de 29 de abril de 2009).

2. La demanda del Ministerio Fiscal se presentó fuera de los veinte días que le concedió para su formulación el Consejero de instancia.

   La controversia, también resuelta ya por esta Sala en su

   Auto 21/11, de 27 de septiembre, se centra en que los apelantes consideran que no se debió aplicar, para admitir la demanda del Ministerio Público, el artículo 52.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que dice: ” Si la demanda no se hubiere presentado dentro del plazo, el Juzgado o Sala, de oficio, declarará por auto la caducidad del recurso. No obstante, se admitirá el escrito de demanda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique el Auto.

   Lo cierto es que, como los propios recurrentes reconocen, esta cuestión ha sido ya tratada por esta Sala de Justicia en su

   Sentencia 14/2009, de 8 de julio, en la que se aplicó el criterio contrario al alegado por los mismos. Dicha Sentencia de la Sala, además, fue confirmada en este punto por Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2012.

   De los argumentos de la

   Sentencia de esta Sala de Justicia de 8 de julio de 2009, en coherencia con lo resuelto por la misma para el presente caso en el

   Auto de 27 de septiembre de 2011, destacan los siguientes:

   “La cuestión a decidir es, por tanto, si se ajustó a Derecho la decisión del Juzgador de instancia de admitir la demanda litisconsorcial del Fiscal con base en el artículo 52.2 de la Ley de la jurisdicción contencioso-Administrativa, o debió inadmitirla y archivar los autos por aplicación del artículo 420.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   El supuesto procesal sobre el que se ha producido la controversia es…una forma anormal de terminación del proceso contable.

   Es verdad que el artículo 73.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dice que hecha la publicación de edictos, y transcurrido el término de los emplazamientos, se seguirá el procedimiento por los trámites del juicio declarativo que corresponda a la cuantía del alcance según la Ley de enjuiciamiento Civil…

   El problema es que la falta de presentación de la demanda litisconsorcial puede implicar terminación anormal del proceso y la Ley de funcionamiento del Tribunal de Cuentas tiene normas especiales sobre formas de conclusión de los juicios de responsabilidad contable, tanto si son juicios de cuentas, como si son procedimientos de reintegro por alcance (caso de autos).

   Llegado el punto de tener que decidir sobre la terminación del proceso, el Juez de instancia tuvo que abandonar el iter procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil y aplicó la norma especial en la materia, que es el artículo 78 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

   La consecuencia de este criterio de interpretación de la normativa fue la admisión de la demanda del Fiscal pues no se tuvo en cuenta el plazo máximo de presentación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino el del ya citado artículo 52.2 de la Ley Procesal Administrativa.

   Esta Sala de Justicia comparte el criterio de la Sentencia apelada de que, a los juicios de responsabilidad contable, les es de aplicación en primer término la normativa especial que los regula (Ley Orgánica y Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), y supletoriamente la legislación procesal que en dicha normativa se menciona.

   Aunque el procedimiento de reintegro por alcance, como se ha dicho, está sujeto con carácter general a las normas de tramitación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ello no implica que no se le apliquen las especialidades procesales que contempla la Legislación del Tribunal de Cuentas, cuando ello resulte ajustado a Derecho y no oculte una actuación en fraude de ley o el ejercicio abusivo de sus derechos por las partes.

   Así sucede con el trámite de emplazamiento y edictos del artículo 68 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, con el traslado para demanda del Ministerio Fiscal del artículo 73.3 de dicha Norma, con los recursos del artículo 80 de la misma Ley, con el contenido de las sentencias regulado en el artículo 71.4 de la tantas veces citada Ley de Funcionamiento, y con otros muchos trámites que, no recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se aplican sin embargo a los juicios de responsabilidad contable por alcance.

   Esto mismo ocurre con los modos de terminación de los procesos de la Jurisdicción Contable que se recogen en la Ley 7/1988, de 5 de abril. Son norma especial y se aplican antes que cualquiera de las normas supletorias que rigen en los juicios de responsabilidad contable, incluida la Ley de Enjuiciamiento Civil…”

   Aunque es evidente que el caso examinado en la

   Sentencia de esta Sala de Justicia de 8 de julio de 2009, como indican los recurrentes, no es idéntico al examinado en el presente recurso, lo cierto es que lo fundamental de esa doctrina sí resulta aplicable a la presente apelación.

   La situación que se examina es un escenario procesal de caducidad por lo que, de acuerdo con el artículo 78 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, debe aplicarse el artículo 52.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, lo que implica que la demanda presentada, como es el caso, dentro del día de notificación del Auto declarativo de la caducidad debe ser admitida y producirá todos sus efectos.

   En nada afecta a esta solución la controversia añadida por la representación procesal de los Sres. F. de O. y F. R. sobre si debe computarse el plazo de 20 días para formulación de demanda desde la notificación al Fiscal del Auto de 2 de diciembre de 2008 o desde la notificación al mismo del posterior Auto aclaratorio de 18 de diciembre de 2008, y tampoco afecta a la citada solución la alegación de esa misma representación procesal sobre la controversia en la fecha en que se produjo el traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que pudiera demandar. Ambos aspectos pierden su virtualidad jurídica como consecuencia de que, como se ha dicho y consta en el

   Auto de esta Sala 21/2011, de 27 de septiembre, esta Sala considera que el Auto relevante a estos efectos no es otro que el de declaración de la caducidad, por ser el día de su notificación el que ha sido tenido en cuenta en el presente caso para considerar que la demanda no fue extemporánea.

   Según lo expuesto en el presente fundamento de derecho debe confirmarse la decisión del Consejero de instancia de admitir la demanda planteada en este proceso por el Ministerio Fiscal.

Las representaciones procesales de los Sres. B. G. y F. de O. y F. R. plantean la prescripción de la responsabilidad contable que se les imputa.

El representante legal de Don Enrique B. G. argumenta que los hechos imputados a su representado se produjeron en el período que va del 26 de junio de 1996 al 31 de marzo de 1999.

Entre dicho período y la demanda del Ministerio Fiscal (que se formuló en junio de 2009) habría transcurrido por tanto un tiempo superior al plazo general de prescripción de cinco años previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por otra parte, entre la finalización de la fiscalización del Ayuntamiento de Estepona, que tuvo lugar con la aprobación del informe con fecha 25 de junio de 2003, y la formulación de la demanda por el Ministerio Fiscal en el mes de junio de 2009 habría transcurrido un tiempo superior al plazo especial de prescripción de tres años que se establece en la ya citada disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La representación procesal de los Sres. F. de O. y F. R., por su parte, alega lo siguiente:

- Las responsabilidades contables reclamadas al Sr. F. de O. se refieren a hechos acaecidos en 1995 y 1996. Las exigidas al Sr. F. R. derivan de hechos que tuvieron lugar en 1996 y 1997.

- El plazo de prescripción de las responsabilidades derivadas de hechos recogidos en la demanda ejercitada por el Ayuntamiento de Estepona se habría interrumpido con la notificación del ejercicio de la misma el 19 de febrero de 2008. El plazo de prescripción de las responsabilidades generales por hechos recogidos en la demanda del Ministerio Fiscal se habría interrumpido con la notificación de la formulación de la misma el 20 de noviembre de 2009.

- Desde la producción de los hechos hasta el conocimiento por los demandados de las actuaciones tramitadas para exigirles responsabilidad, habría transcurrido el plazo general de prescripción de cinco años de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

- Entre la fecha de la aprobación del informe de fiscalización del Ayuntamiento de Estepona, 25 de julio de 2003, y el primer conocimiento por los demandados de las actuaciones practicadas respecto a ellos, habría transcurrido un plazo superior al especial de los tres años que se prevé en la ya citada Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Estas alegaciones en materia de prescripción sin embargo no pueden ser atendidas por esta Sala.

Ello es así porque, como acertadamente se recoge en la Sentencia de instancia, el plazo general de prescripción de cinco años quedó interrumpido al iniciarse las actuaciones fiscalizadoras, lo que se produjo con fecha 12 de diciembre de 2000 (fecha en que se desplazó el equipo de auditores públicos para iniciar las actuaciones fiscalizadoras).

Entre los hechos imputados a los demandados (que tuvieron lugar desde el 29 de diciembre de 1995 hasta el ejercicio 1999 inclusive) y la iniciación de la fiscalización el 12 de diciembre de 2000, no se produjo el transcurso de los cinco años necesarios para que pudiera operar la prescripción.

En cuanto al plazo especial de tres años previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, tampoco se rebasó entre la fecha de la aprobación del informe -25 de julio de 2003- y en la fecha de iniciación de las diligencias preliminares -22 de diciembre de 2004-.

Las fechas a tener en cuenta desde el punto de vista de la interrupción de la prescripción no son, como esgrimen los demandados, las de traslado de las demandas del Ayuntamiento y del Ministerio Fiscal, sino las de iniciación de la fiscalización, aprobación del informe, e incoación de las diligencias preliminares.

Ello es así porque de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no se desprende con carácter general el requisito de que el acto interruptivo de la prescripción deba haber sido objeto de conocimiento formal por los interesados para poder desplegar su eficacia.

Así lo viene diciendo esta Sala de Justicia en

Sentencias como la 5/05, de 13 de abril, que afirma que: “A diferencia del sistema establecido por la Ley General Tributaria, al que se remite la Ley General Presupuestaria, que exige expresamente que el acto interruptivo de la prescripción sea objeto de conocimiento formal del interesado para que pueda desplegar sus efectos, la Ley 7/1988, de 5 de abril, carece de expresión similar o equivalente cuando regula la interrupción del plazo de prescripción de las responsabilidades contables”.

Esta misma Sala de Justicia Contable (por todas,

Sentencia 6/05, de 13 de abril), viene diciendo que: “El régimen de la prescripción de la responsabilidad contable se asemeja al régimen de la prescripción en el ámbito civil, no a la prescripción en materia tributaria o sancionadora. Así, por ejemplo, conviene recordar que el artículo 1969 del Código Civil fija para el inicio del cómputo de la prescripción en las acciones civiles el día en que las mismas pudieron ejercitarse, no el día en que se tuvo conocimiento de ello; por último, el artículo 1973 del mismo texto legal, tampoco exige ese conocimiento al regular las causas de interrupción de la prescripción civil”.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en el presente fundamento de derecho no cabe apreciar la prescripción alegada por las representaciones procesales de los Sres. B. G. y F. de O. y F. R., debiendo en consecuencia mantenerse la solución dada a esta cuestión en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia de instancia.

La representación procesal de Don Francisco Javier F. de O. y Don Juan José F. R. alega la caducidad del procedimiento por haberse rebasado, en la instrucción de las Actuaciones Previas, el plazo de dos meses, prorrogable uno más por justa causa, previsto en el artículo 47.4 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Lo cierto es que esta Sala de Justicia, como los propios demandados reconocen, ya ha tenido ocasión de manifestarse sobre esta cuestión en diversas resoluciones. Así, en

Sentencia 17/04, de 29 de julio, en la que se dice que el plazo del artículo 47.4 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas tiene carácter indicativo y su incumplimiento no determina ni la caducidad del trámite, ni la caducidad de la instancia, ni la del procedimiento porque ello implicaría otorgar a las Actuaciones Previas una función extralimitada en el proceso general que podría privar a las partes de ejercitar sus pretensiones y porque, además, no hay precepto que ampare que el trámite precluya o que el procedimiento se extinga por incumplimiento del plazo de tramitación. En este mismo sentido cabe citar

Sentencia, de la propia Sala de Justicia, 16/03, de 23 de diciembre.

Los argumentos que se acaban de exponer son consecuencia de que las Actuaciones Previas del artículo 47 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, aunque no tengan carácter jurisdiccional, tampoco se identifican, como sostienen los demandados, con el procedimiento administrativo. Se trata de unas diligencias específicas del procedimiento de reintegro por alcance que, como dice la Exposición de Motivos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, “ante la imposibilidad de atribuirlas naturaleza estrictamente jurisdiccional… se contemplan… de tal manera que puedan servir de necesario soporte de la vía jurisdiccional”.

El Tribunal Constitucional, en Sentencia de 31 de enero de 1991, considera a las Actuaciones Previas de los procesos de responsabilidad contable como “orientadas al enjuiciamiento contable” e “integradas en sus juicios”.

Esta Sala de Justicia, en

Auto de 26 de febrero de 2003, ha manifestado que “las Actuaciones Previas tienen carácter preparatorio del ulterior proceso jurisdiccional contable…”

Nos hallamos, por tanto, ante un cauce formal que por su finalidad, por el órgano que lo tramita y por el contexto procesal en que se desarrolla no puede identificarse de manera total con el procedimiento administrativo, de ahí que la aplicación supletoria, a las Actuaciones Previas de los procesos de la Jurisdicción contable, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sea posible sólo de forma matizada y no de forma general. Este criterio restrictivo aparece en resoluciones de esta Sala de Justicia como

Auto de 25 de septiembre de 1998 o Auto de 8 de marzo de 2002.

No cabe en consecuencia estimar la caducidad del procedimiento esgrimida por la representación procesal de los Sres. F. de O. y F. R..

La representación procesal del Sr. B. G. alegó la falta de legitimación pasiva de su representado porque no se le concedió el oportuno trámite de alegaciones del artículo 44 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ni se le dio la debida intervención en las diligencias preliminares y en las Actuaciones Previas de los artículos 46 y 47 de dicha norma legal.

Entiende este demandado que su ausencia de las fases preliminares del proceso supuso indefensión para el mismo, ya que estaba perfectamente identificado en el informe de fiscalización y nada justifica que se le privara del derecho de audiencia que le correspondía en las actuaciones preparatorias del proceso.

Estas alegaciones no pueden ser estimadas por la Sala porque no se acomodan a la naturaleza jurídica de las fases procedimentales y procesales en las que se consideran cometidas las irregularidades generadoras de indefensión.

El trámite de alegaciones al que se refiere el artículo 44 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, está integrado dentro de los procedimientos fiscalizadores del Tribunal de Cuentas, y no en los jurisdiccionales, por lo que es un trámite completamente ajeno al presente procedimiento de reintegro por alcance.

El incumplimiento del deber de audiencia al que se refiere el demandado, tiene su propio mecanismo de impugnación que es, de acuerdo con el artículo 44.5 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, un recurso en vía administrativa ante el Pleno del Tribunal de Cuentas. La Jurisdicción Contable no es competente para conocer ninguna supuesta irregularidad imputada a la tramitación de los procedimientos fiscalizadores, su competencia objetiva se limita al enjuiciamiento de las responsabilidades contables en que pueden incurrir los gestores de caudales públicos y los perceptores de subvenciones y otras ayudas públicas. Las posibles deficiencias en un trámite de audiencia del artículo 44 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, lo mismo que cualquier otra posible irregularidad en el desarrollo de una fiscalización tienen sus propios cauces de subsanación completamente ajenos al objeto que, al enjuiciamiento contable, atribuyen los artículos 2, b) y 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo.

En cuanto a las diligencias preliminares del artículo 46 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, constituyen una fase previa únicamente orientada a decidir si los hechos examinados presentan indicios racionales de alcance en los fondos públicos suficientes como para proponer que se investiguen por un Delegado Instructor, o por el contrario si por no concurrir esa suficiencia indiciaria debe decretarse el archivo del procedimiento. Se trata, por tanto, de unas diligencias en las que sería completamente prematuro permitir la intervención de personas cuya posible participación en los hechos no ha sido ni siquiera examinada por un órgano de instrucción.

Las diligencias preliminares, tal y como se deduce del artículo 46 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, no se tramitan frente a nadie en concreto, por eso el citado precepto sólo permite un trámite de audiencia para el Ministerio Fiscal, letrado del Sector Público presuntamente perjudicado por los hechos y actor público si lo hubiere, pero no contempla la posible intervención de personas cuya aparente relación con los hechos permitiera vaticinar una eventual legitimación pasiva futura, ya en fase jurisdiccional.

La pretendida presencia obligatoria del Sr. B. G. en las diligencias preliminares del presente procedimiento de reintegro por alcance no tiene base legal que la exija y, por tanto, no constituye un derecho ni una garantía procedimental para el mismo.

Por lo que respecta a las Actuaciones Previas del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, esta Sala de Justicia tiene dicho (por todos,

Auto de 16 de diciembre de 2004) que no son “momento procesal hábil para efectuar alegaciones y pruebas… pues tienen una finalidad preparatoria del proceso jurisdiccional posterior, son el soporte necesario para que las partes procesales futuras puedan entablar la relación jurídico-procesal mediante la formulación por la actora de su pretensión y la oposición, por la demandada, de su resistencia a dicha pretensión, actuaciones todas ellas que no se producen durante la preparación del juicio sino posteriormente, ya en fase de primera instancia. De ahí que el legislador haya diseñado para los procedimiento de reintegro por alcance unas actuaciones previas rápidas y de contenido esencialmente indagatorio y cautelar, dado que una vez concluidas se desarrollará un juicio plenario con base en las mismas, pero en el que los legitimados podrán plantear las alegaciones, planteamientos y peticiones que estimen oportunos, pudiendo además apoyar sus pretensiones en los medios de prueba válidos en Derecho que se estimen pertinentes por el juzgador”.

En fase de Actuaciones Previas, por tanto, sólo pueden tener intervención aquellos interesados que considere incluidos en el procedimiento el Delegado Instructor a través de las conclusiones de su acta de liquidación provisional del artículo 47.1, e) de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, pero ello no quiere decir que la acción de responsabilidad contable que se ejercite ya en la vía jurisdiccional posterior no pueda dirigirse contra otras personas distintas de las citadas a la liquidación provisional de la fase instructora.

Así lo ha reiterado esta Sala en diversas resoluciones (por todas,

Sentencia 9/1999, de 30 de abril), en el sentido de que “no hay obstáculo alguno en que se pueda demandar en primera instancia a personas que no han intervenido en las Diligencias Preliminares ni en las Actuaciones Previas, ello es así porque tales fases son meramente preparatorias del juicio posterior y sus resultados no vinculan ni al órgano jurisdiccional ni a las partes y, además, porque esos demandados que no tuvieron intervención antes de la primera instancia, durante la sustanciación del correspondiente procedimiento de reintegro por alcance pueden defender sus derechos e intereses legítimos a través de los trámites de alegaciones y prueba”.

En

Sentencia 13/1998, de 30 de julio, esta Sala de Justicia expuso, en este mismo sentido, que “el demandante no tiene por qué coincidir con lo expuesto por el Delegado Instructor en su Acta de liquidación provisional, ni está vinculado por ésta, por lo que puede demandar a personas que no hayan participado en la fase de Actuaciones Previas.”

Estando, pues, correctamente construida la relación jurídico-procesal respecto del demandado en la primera instancia del presente procedimiento de reintegro por alcance, el hecho de que el mismo no hubiera intervenido en la fase de Actuaciones Previas ni supone una irregularidad procesal ni ha generado indefensión al Sr. B. G..

Entrando ya a valorar las cuestiones de fondo de los recursos, empezaremos por las esgrimidas por la representación procesal del Sr. G. M..

Plantea en primer lugar el recurrente que no se produjo un alcance como consecuencia de la ejecución del Convenio entre el Ayuntamiento de Estepona y la Mercantil

. Esta conclusión la fundamenta en la siguiente secuencia de hechos:

- El Ayuntamiento de Estepona licitó un concurso que tenía por objeto la explotación de un parking subterráneo que, por motivos que no constan, resultó desierto.

- Como consecuencia de ello, el Ayuntamiento procedió a la adjudicación directa a la Mercantil I, mediante la firma de un convenio en el que se establecía que el canon sería de 30.000.000 de pesetas para las 450 plazas de parking que se proyectaba construir, esto es, 66.666 pesetas por cada plaza.

- El parking no pudo completar las 450 plazas proyectadas, habiéndose ejecutado sólo 445 plazas.

Con base en estas circunstancias, el apelante defiende que una vez finalizadas las obras, y visto que el parking sólo tenía capacidad para 445 vehículos, no procedía cobrar al adjudicatario la suma total del canon pactado sino la correspondiente a las plazas efectivamente construidas.

El apelante cita, en apoyo de su criterio, escrito del Ayuntamiento de Estepona que tuvo entrada con fecha 30 de septiembre de 2004, en el que se atribuye la falta de cobro parcial del canon pactado a la diferencia entre el número de plazas presupuestadas y el de plazas construidas.

Lo cierto es que el juzgador de instancia tuvo ocasión de valorar estas alegaciones del recurrente, que ya fueron planteadas en la instancia, y también el documento municipal al que se acaba de aludir, y no consideró que tuvieran relevancia suficiente como para desvirtuar la fuerza probatoria cualificada del informe de fiscalización.

Esta Sala coincide con este criterio de la Sentencia apelada y, en particular, con el manifestado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso en el sentido de que no puede considerarse probada la conexión directa que alega el recurrente entre el canon pactado y el número de plazas construidas.

En efecto, ni del Convenio de 24 de agosto de 1995, ni de la documentación complementaria que se recoge en los folios 3.070 a 3.082 de la documentación soporte de la fiscalización, se desprende que el canon de 30.000.000.- pesetas establecido fuera consecuencia o tuviera relación con el número de plazas a construir.

Por otra parte, tampoco en la carta de pago otorgada por el Ayuntamiento con fecha 23 de octubre de 1996 se hace referencia a alguna conexión entre la cantidad recibida del adjudicatario y el número de plazas efectivas del parking.

Por lo demás, las cifras que ofrece el apelante en apoyo de su tesis tampoco pueden ser tenidas en cuenta por esta Sala porque no dan el resultado pretendido por el mismo. En efecto, el recurrente afirma que la cantidad a satisfacer por cada plaza construida sería de 66.666 pesetas por lo que, al haberse construido 445 plazas, sería correcto el cobro por el Ayuntamiento de las 26.666.666 pesetas que se le abonaron. Sin embargo, aun cuando a efectos meramente dialécticos se admitiera que dicha cifra de 66.666 pesetas era la que correspondía pagar por cada plaza, el canon total a satisfacer por las 445 construidas ascendería a 29.666.370 pesetas, cifra que se acerca más a los 30.000.000.- pesetas convenidos, que a los 26.666.666.- que se pretenden dar por correctos en el recurso.

Como consecuencia de lo que se acaba de exponer, esta Sala considera que de la reproducción en esta instancia por el recurrente de lo ya alegado en la anterior sobre la falta de ingreso parcial del canon de explotación del parking y de la prueba obrante en el proceso, no se deducen razones con la suficiente relevancia jurídica como para apartarse de lo establecido en el informe de fiscalización. Los hechos, por tanto, como se recoge en la Sentencia de instancia, constituyen una falta de cobro injustificada de unos ingresos públicos, por lo que dan lugar a un alcance en los términos establecidos en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por otra parte, plantea la representación procesal del Sr. G. M. que resulta improcedente la responsabilidad contable que la Sentencia apelada atribuye a su representado.

Sostiene, en este sentido, los siguientes argumentos:

- El Ministerio Fiscal no ha aportado ningún soporte probatorio que sostenga las imputaciones relacionadas en la demanda contra el Sr .G. M., vulnerando la carga de la prueba que le incumbía.

- La demanda del Ministerio Fiscal considera al Sr. G. M. responsable contable simplemente por el cargo que ocupaba, esto es, le imputa una responsabilidad objetiva, lo que implica que pasa por alto que la responsabilidad contable requiere la concurrencia de un elemento subjetivo de dolo o negligencia grave.

- No se ha acreditado por el Ministerio Público que los hechos hayan originado un menoscabo en los caudales o efectos públicos.

- La demanda del Ministerio Fiscal no concreta la causa por la que atribuye responsabilidad contable al Sr. G. M. y no explica el nexo causal entre su conducta y cada daño o perjuicio supuestamente sufrido por el erario público.

La argumentación del recurrente, que se centra en la crítica a la demanda y no a la Sentencia apelada, no puede ser estimada por esta Sala dado que no aporta ningún dato o interpretación jurídica suficientes para aconsejar una solución distinta, sobre su responsabilidad, a la recogida en el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia recurrida.

El citado fundamento de derecho dice, literalmente, que “es responsable contable directo de dicho alcance D. Jesús G. M., quien actuó con negligencia grave, por el incumplimiento de las atribuciones que como Alcalde tenía atribuidas legalmente, al no haber inspeccionado la ejecución del Convenio firmado y, por ende, no haber exigido a la Sociedad Mercantil I, S.A. el pago del resto del canon convenido…concurriendo, por ello, todos los elementos que establecen los artículos 38.1, 2,b) y 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, en relación con el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para la exigencia de dicha responsabilidad, esto es, el daño y perjuicio originado en los caudales públicos y la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido.”

Como antes se dijo, los argumentos esgrimidos en el recurso y la prueba practicada en el proceso no permiten a esta Sala discrepar del criterio del juzgador de instancia de considerar suficientemente acreditada la concurrencia en la conducta gestora del Sr. G. M. de los requisitos de la responsabilidad contable. En apoyo de este punto de vista cabe citar algunos criterios de esta misma Sala, en materia de responsabilidad contable, incorporados a su doctrina:

- Incurren en responsabilidad contable las personas que por razón de su formación, conocimientos, experiencia, responsabilidades encomendadas o listado de deberes, deberían haber observado una serie de precauciones en su actuación, que hubieran enervado el daño producido (

Sentencia 11/04, de 6 de abril).

- Al gestor público se le debe exigir una especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones (

Sentencia 16/04, de 29 de julio).

- Es causa eficiente para producir el resultado dañoso aquélla que, aun concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última (

Sentencia 18/04, de 13 de septiembre).

- Concurre responsabilidad contable cuando el irregular cumplimiento de sus funciones por el demandado desencadena una situación fáctica adecuada para que el menoscabo se produzca (

Sentencia 10/02, de 18 de diciembre).

- La pasividad en el ejercicio de la gestión encomendada puede dar lugar a responsabilidad contable (

Sentencia 1571998, de 25 de septiembre).

- La negligencia grave no se evita con el puntual cumplimiento de las precauciones legales o reglamentarias y de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riesgo, siendo exigible lo que se ha venido denominando como “agotamiento de la diligencia” (

Sentencia 4/2006, de 29 de marzo).

De acuerdo con lo expuesto en el presente fundamento de derecho, no puede prosperar la impugnación planteada por la representación procesal del Sr. G. M., debiendo mantenerse la condena de su representado como responsable contable directo, por alcance, en los términos resueltos en la Sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal alega en su recurso diversas cuestiones de fondo, relativas a la existencia de alcance, cuyo tratamiento se expone a continuación:

1. - La existencia de alcance como consecuencia de la diferencia entre las cantidades a percibir por el Ayuntamiento, en virtud del Convenio de 22 de marzo de 1996 pactado entre el mismo y la empresa D. C., S.A., y las sumas a percibir por el propio Ayuntamiento según el posterior Anexo firmado por ambas partes el 21 de agosto del mismo año. Estos pactos se refieren a la cesión de terrenos al Ayuntamiento (concepto de exceso de aprovechamiento sobre el susceptible de apropiación).

   El Ministerio Fiscal considera que debe prevalecer el contenido del Informe de fiscalización sobre este punto, por lo que no cabe separarse del mismo como se ha hecho en la Sentencia de instancia.

   Sin embargo, la Sentencia apelada concreta con claridad las razones por las que su valoración de la prueba del proceso se ha distanciado de las conclusiones del informe de fiscalización:

   - El Anexo firmado por el Ayuntamiento de Estepona y la Mercantil D. C., S.A., de 21 de agosto de 1996, supuso una novación del Convenio que habían suscrito ambas partes el 22 de marzo anterior, actuación perfectamente amparada en el artículo 1.203 del Código Civil, que establece que las obligaciones pueden modificarse entre otros aspectos, variando su objeto y sus condiciones principales.

   - Falta de prueba suficiente (cuya carga incumbía al Ministerio Público) sobre la cuantía a la que tenía derecho el Ayuntamiento por las cesiones de suelo que se le adeudaban, sobre el inicio de la construcción del portal Nº 4, y sobre la ilegalidad de las cesiones de suelo en cuestión, a la vista de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, vigente en aquel momento.

   El Ministerio Fiscal no aporta en su recurso prueba o argumento que permitan a esta Sala apartarse de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia que, como se ha visto, justifica suficientemente las razones por las que considera jurídicamente necesario separarse de las conclusiones de la fiscalización sobre este punto. Por otra parte, la solución jurídica que da a estas cuestiones la Sentencia apelada en su fundamento de derecho séptimo resulta coherente con la redacción incorporada al punto dos del hecho probado segundo, que no sólo se hace eco del contenido del informe de fiscalización sino, lógicamente, también de la novación producida por el Anexo de 21 de agosto de 1996.

   No cabe, por tanto, estimar la pretensión impugnatoria del Ministerio Público sobre este particular, debiendo mantenerse los correspondientes apartados del hecho segundo y del fundamento de derecho séptimo de la Sentencia apelada en los mismos términos en que se dictaron.

2. - La existencia de alcance como consecuencia de la incorrecta aplicación, por los tres claveros, de las cantidades recibidas con cargo al pósito agrícola con fechas 26 de junio de 1996 y 31 de marzo de 1999.

   El Ministerio Fiscal admite en su recurso la base legal de tales pagos, la corrección de su cuantía y la legalidad de sus destinatarios, pero impugna que éstos hubieran dado a las cantidades recibidas el destino jurídico exigible, que era el de sufragar los gastos propios del establecimiento y sólo por el remanente aplicarlas a retribuir el trabajo de los propios claveros. Entiende el Ministerio Público en su recurso que la gestión del pósito agrícola generó una serie de gastos de funcionamiento, pero que éstos no fueron satisfechos con cargo a las sumas recibidas por los claveros, sino que dichos gestores las hicieron suyas directamente como retribución, sin antes haber satisfecho los gastos pendientes.

   El Ministerio Público reconoce en su recurso que, sobre este punto, las conclusiones del informe de fiscalización precisaban de ser completadas con medios de prueba adicionales, lo que en su opinión se ha producido.

   Sin embargo, el Juzgador de instancia no lo entendió así y, de su valoración de la prueba, dedujo que las cantidades relativas al pósito municipal habían sido correctamente percibidas y aplicadas por los cuentadantes del mismo.

   Esta Sala de Justicia no aprecia que de la prueba practicada se pueda deducir cuáles fueron los gastos concretos de funcionamiento, en su caso, generados y por tanto susceptibles de ser atendidos con las cantidades percibidas por los claveros, ni cuáles de ellos quedaron pendientes de pago y en qué cuantía. No existen en el proceso tampoco datos que permitan un desglose de posibles conceptos susceptibles de financiación con estas sumas, identificándolos respecto a otros susceptibles de financiación a través de otras fuentes. Tampoco obra información sobre la posible aplicación a esta actividad de recursos de la Corporación o, incluso, de los propios claveros.

   A la deficiencia probatoria sobre la existencia de servicios concretos que hubieran quedado, en su caso, por atender con estas sumas, se une la insuficiencia probatoria sobre las cuantías concretas necesarias para desarrollar tales servicios, lo que impide igualmente tener certeza de la existencia y cuantía de cantidades concretas que los claveros no debieran haber incorporado a su patrimonio particular porque debieran haber estado destinadas a gastos de funcionamiento del pósito identificados y cuantificados.

   Esta Sala debe desestimar también esta pretensión impugnatoria del Fiscal y mantener el hecho segundo y el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia apelada en los mismos términos en que se dictaron, ya que a la vista de la prueba practicada y de la carga de la misma que incumbía al actor no se ha probado la concurrencia del daño real y efectivo a que se refiere el artículo 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

3. - Existencia de alcance como consecuencia de la falta de justificación de las siguientes órdenes de pago a justificar:

   - Orden de 29 de diciembre de 1995, para gastos de viaje correspondientes a la participación en la primera conferencia internacional de profesiones turísticas, de la que la Sentencia apelada considera suficientemente justificadas 103.000 pesetas.

   - Orden de 17 de marzo de 1997, para Campo de Trabajo “El Torreón”, de la que la Sentencia apelada considera suficientemente justificadas 626.100 pesetas.

   El Ministerio Fiscal estima en su recurso que la documentación justificativa considerada relevante por el Juzgador de instancia es la misma que se consideró insuficiente para el informe de fiscalización, y que debería prosperar el criterio de este último y en consecuencia mantenerse como sin justificar las mismas sumas establecidas en el mismo.

   En la Sentencia apelada se considera que, respecto a la primera de las órdenes de pago a justificar citada, la justificación de 103.000 pesetas se desprende de la documentación obrante en los folios 1.105, 1.106 y 1.107 relativa al epígrafe 5.2.2. apartado e) del informe de fiscalización, que figura en la quinta parte de las Diligencias Preliminares.

   Respecto a la segunda de las órdenes de pago a justificar mencionada, la Sentencia de instancia la considera justificada en 626.100 pesetas con base en la documentación obrante al folio 2.155 relativo al epígrafe 5.2.2, apartado i), del informe de fiscalización, que figura en la sexta parte de las Diligencias Preliminares.

   No plantea el Ministerio Fiscal, por tanto, ningún criterio o medio de prueba nuevos, sino que concreta su impugnación en su discrepancia con la valoración de la prueba del juez de instancia.

   La documentación justificativa examinada por el Juez de instancia es ciertamente fragmentaria e incompleta, de ahí que pueda haber resultado suficiente para generar el reproche en el informe de fiscalización. Sin embargo, la valoración de dicha documentación desde la perspectiva de la responsabilidad contable no puede hacerse desde el mismo prisma, porque en este caso no se trata de valorar si la gestión administrativa y contable fue la adecuada, sino que lo que se debe ponderar es si se ha producido o no un daño que deba ser indemnizado.

   Los documentos examinados en la primera instancia, que ahora valora esta Sala, y que se hallan en las piezas del proceso antes mencionadas, son textos de carácter en algún caso presupuestario, en otros tributario, y en otros meramente administrativo, que por su ya aludido carácter fragmentario e incompleto reflejan una deficiente gestión documental, pero permiten que no pueda considerarse suficientemente probado que se haya producido un perjuicio en los fondos públicos, pues no cabe duda de que incorporan elementos justificativos relevantes.

   No debe olvidarse, en este sentido, que esta Sala de Justicia tiene reiterado (por todas,

   Sentencia 11/2000, de 3 de julio) que “donde se pretende un pronunciamiento de resarcimiento contable, no basta con apuntar la mera irregularidad formal de la documentación, sino que es necesario acreditar…que la cantidad…se destinó a financiar actividades distintas…”

   Esta Sala de Justicia no puede acoger tampoco esta pretensión del Ministerio Fiscal, por lo que mantiene sobre este punto lo incorporado al hecho tercero y al fundamento de derecho octavo de la Sentencia de instancia.

4. - Existencia de alcance por falta de justificación de las órdenes de pago a justificar que aparecen en los apartados 12 a 21 del cuadro incorporado al hecho probado tercero de la Sentencia de instancia (apartados 4.15, 4.16, 4.18, 4.19, y 4.21 a 4.26 de la demanda del Ministerio Público).

   El Ministerio Fiscal entiende que debe resolverse sobre la justificación de estas órdenes de pago atendiendo a las conclusiones plasmadas en el informe de fiscalización. El Consejero de instancia, en cambio, las estimó justificadas con fundamento en un Acuerdo, de 20 de abril de 2001, de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Estepona, que aprobó, entre otras, las cuentas justificativas correspondientes a estas órdenes de pago a justificar.

   Dicha Resolución dice que: “ Vistas las cuentas justificativas correspondientes a las órdenes de pago a justificar expedidas en el ejercicio de 1998 y en el primer trimestre de 1999. Visto el informe emitido por el Sr. Interventor. Considerando que, no obstante los defectos advertidos en dicho informe, ha quedado acreditada en todos los casos la aplicación por los perceptores de los fondos recibidos a la finalidad para la que les fueron entregados. De conformidad con la propuesta del Concejal Delegado de Hacienda y con lo establecido en el artículo 171.2 de la Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas Locales, los señores reunidos acuerdan por unanimidad: A) Aprobar las cuentas justificativas correspondientes a las siguientes órdenes de pago a justificar, por un total de 68.573. 768 pesetas… (a continuación el Acuerdo relaciona las diferentes órdenes, entre las que se encuentran las mencionadas por el Ministerio Fiscal a las que nos estamos refiriendo); B) Remitir a las diferentes unidades administrativas municipales, para su conocimiento y estricto cumplimiento, Circular relativa a la expedición de las órdenes de pago a justificar y el modo en que ha de efectuarse por los perceptores de las mismas, la justificación de los fondos recibidos.”

   A la vista del citado Acuerdo municipal, y no habiéndose incorporado a esta segunda instancia ningún medio de prueba o planteamiento alegatorio diferente de los valorados por el Consejero en la primera instancia, esta Sala comparte el contenido del hecho tercero y del fundamento de derecho octavo de la Sentencia apelada, en lo relativo a considerar justificadas las órdenes de pago a justificar a las que nos venimos refiriendo en el presente apartado.

El Ministerio Fiscal también plantea en su recurso cuestiones de fondo relativas a la responsabilidad contable de los demandados.

Considera el Ministerio Público que los interventores pueden ser responsables contables directos, y no sólo subsidiarios como se deduce de la Sentencia de instancia, cuando incumplen las obligaciones de control sobre las órdenes de pago a justificar que la legislación les atribuye.

La Sentencia de instancia, en su fundamento de derecho octavo, considera respecto a las órdenes de pago sin justificar lo siguiente:

- Que son responsables contables directos de su falta de justificación los perceptores ya que, de acuerdo con los artículos 171.2 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, y 70 del Real Decreto 500/ 1990, de 20 de abril, son ellos los que están obligados a justificar la aplicación de las cantidades percibidas en el plazo máximo de tres meses y sujetos al régimen de responsabilidades.

- Que son responsables contables subsidiarios los interventores, porque su conducta supone una participación en los hechos que no encaja en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, sino en el 43.1 de la misma, que se refiere como responsables contables subsidiarios a quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por leyes o reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas.

En el presente caso, al no haber demandado el Ministerio Fiscal a los perceptores (responsables directos) pero sí a los interventores (responsables subsidiarios), el Consejero de Cuentas resolvió absolver de responsabilidad contable a los interventores demandados pues, de acuerdo con el artículo 49.1 in fine de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, “La Jurisdicción Contable sólo conocerá de las responsabilidades subsidiarias cuando la responsabilidad directa, previamente declarada y no hecha efectiva, sea contable”.

Para llegar a estas conclusiones, que el Ministerio Fiscal impugna, la Sentencia de instancia pone en conexión los siguientes elementos:

- Las obligaciones legales de los interventores que, según el artículo 4.1,d) del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, de régimen jurídico de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación Nacional, deben atender a “la recepción, examen y censura de los justificantes de los mandamientos expedidos a justificar, reclamándolos a su vencimiento”.

- Las obligaciones legales de los perceptores de las órdenes de pago a justificar que, como antes se dijo, se recogen en el artículo 171.2 de la Ley de Haciendas Locales y en el artículo 70 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, y que les vinculan a presentar los oportunos justificantes del destino de los fondos.

- La descripción del concepto de responsabilidad contable directa y subsidiaria que se recogen en los artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

Lo primero que debe manifestar esta Sala, por tanto, es que las conclusiones de la Sentencia apelada sobre esta cuestión no presentan la falta de motivación que esgrime el Ministerio Público pues, como se acaba de decir, la distinción que hace la Sentencia de instancia entre las responsabilidades directas de los perceptores y las subsidiarias de los interventores es consecuencia de una razonada comparación entre las conductas consistentes en infringir la normativa reguladora de sus deberes legales, y las descritas como constitutivas de uno u otro tipo de responsabilidad contable en la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

El juzgador de instancia entiende que la falta de justificación de la inversión dada las cantidades percibidas implica una participación en los hechos subsumible en las conductas especialmente relevantes a las que se refiere el artículo 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, mientras que las deficiencias en el control de las justificaciones suponen una intervención en los hechos que encaja en las conductas menos intensas de cara al menoscabo que se recogen en el artículo 42 de la citada Norma.

A través, por tanto, de la puesta en conexión de las normas jurídicas sobre obligaciones de los gestores y las que se refieren a las responsabilidades contables de los mismos, la Sentencia de instancia ofrece una motivación en Derecho, aunque sucinta, suficiente y clara.

Por otra parte, además, esta Sala comparte el criterio de la Sentencia apelada pues el incumplimiento de la obligación de justificar la aplicación de las cantidades percibidas implicó la “ejecución” del hecho generador del menoscabo, es decir, responsabilidad directa ex artículo 42 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo. Las deficiencias de control, en cambio, supusieron un irregular desarrollo de las tareas que hizo posible que la pasividad de los responsables directos desencadenase el daño (lo que constituye responsabilidad subsidiaria según ha manifestado esta Sala en

Sentencia 15/1998, de 25 de septiembre). En esta misma línea cabe traer a colación la

Sentencia, también de esta Sala de Justicia, 19/2000, de 4 de diciembre, cuando dice que “entra dentro del marco de la responsabilidad contable subsidiaria la conducta consistente en propiciar que el responsable contable directo hubiera cometido los hechos constitutivos de alcance”.

La falta de alegación por los demandados de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, a la que alude el Ministerio Fiscal en apoyo de su tesis, no afecta a la cuestión objeto del debate, pues el hecho de que las citadas partes procesales no hicieran uso de esa garantía nada tiene que ver, ni con que su intervención en los hechos fuera la propia de un responsable subsidiario y no la de un responsable directo, ni con que no puedan ser condenados por no haber sido demandados los perceptores.

La decisión de esta Sala sobre estas impugnaciones del recurso del Ministerio Fiscal no puede ser otra que la de considerar ajustado a Derecho que no pueda condenarse a los responsables subsidiarios al no haber sido demandados los responsables directos (artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y, por todas,

Sentencia de esta Sala 10/02, de 18 de diciembre).

De acuerdo con lo que se ha expuesto en el presente fundamento de derecho y en el anterior, no cabe atender a la petición del Ministerio Público respecto al fundamento de derecho noveno y al apartado segundo del fallo de la Sentencia de instancia, que deben quedar con el mismo contenido con el que se dictaron.

Quedan por examinar las cuestiones de fondo planteadas por la representación procesal de los Sres. F. de O. y F. R..

Suscita dicha representación procesal, en primer lugar, su discrepancia con el apartado tercero de la relación de hechos probados y con el párrafo sexto del fundamento de derecho octavo, de la Sentencia de instancia, en ambos casos en lo relativo a las órdenes de pago a justificar numeradas con los ordinales 4 y 9, que se refieren, respectivamente, a la cantidad de 500.000 ptas. entregada al entonces Concejal de Educación del Ayuntamiento de Estepona Don Antonio Salvador C. M., y a la cantidad de 25.000 ptas. entregada a la entonces Coordinadora de la Delegación de Fiestas del citado Ayuntamiento Doña María Félix F. T..

La primera de las órdenes de pago a justificar aludida por estos demandados tiene fecha 13 de junio de 1996 y su aplicación prevista era un viaje de estudios de los colegios públicos de Estepona.

La segunda orden de pago a justificar objeto de controversia tiene fecha 31 de diciembre de 1996 y su aplicación prevista era un certamen de pastorales a celebrar en la Navidad de 1996.

La Sentencia de instancia considera que la Orden de pago a justificar por 500.000 ptas., para viaje de estudios de los colegios públicos, está sólo justificada parcialmente, pues no está acreditada la correcta aplicación de 134.419 ptas.

En cuanto a la Orden de pago a justificar por 25.000 ptas., para certamen de pastorales de Navidad, la Sentencia apelada la considera íntegramente sin justificar.

Los Sres. F. de O. y F. R. consideran, en cambio, que ambas órdenes de pago a justificar deben entenderse correctamente justificadas en su totalidad y que el Juzgador de instancia no motiva suficientemente su decisión en contrario.

Lo cierto es que pese a lo argumentado por estos demandados, el fundamento de derecho octavo de la Sentencia apelada deja claros dos extremos:

1. Que el juzgador de instancia ha tomado en consideración los diversos medios de prueba obrantes en el proceso y los ha valorado como correspondía en Derecho, al objeto de decidir sobre la justificación o no de las órdenes de pago a justificar examinadas. Así, el fundamento de derecho octavo de la Sentencia apelada dice literalmente que: “…se considera conveniente analizar las órdenes de pago a justificar objeto de aquélla (la demanda del Fiscal), con base en la valoración de la prueba practicada con arreglo a la sana crítica, ponderando la fuerza probatoria del informe de fiscalización con otros elementos probatorios incorporados al proceso y, en especial, con los documentos y justificantes que obran en las Diligencias Preliminares 140/03 y en la pieza principal de este procedimiento”.

2. Que con base en la descrita valoración de los medios de prueba, el Juzgador de instancia ha procedido a determinar, y así lo va exponiendo en el fundamento de derecho octavo de la Sentencia apelada, qué órdenes de pago a justificar deben considerarse íntegramente justificadas, cuáles parcialmente justificadas y, finalmente, las que carecen de justificación.

   Las conclusiones de la Sentencia apelada sobre este particular están, por tanto, suficientemente motivadas y así lo entiende esta Sala de Justicia con base en su doctrina sobre motivación de resoluciones (por todos,

   ÿ) que, entre otros extremos, sostiene que de acuerdo con una extensa jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias de 14 de marzo de 1987, 15 de julio de 1988, 24 de octubre de 1988, 20 de enero y 25 de mayo de 1998, 9 de febrero y 10 de abril de 2000 y 29 de abril de 2003), la fundamentación de las Sentencias:

   - “No requiere una determinada intensidad en el razonamiento empleado, sino que resulta plenamente satisfecha con la simple exteriorización del fundamento jurídico de la decisión adoptada y con la identificación de los elementos necesarios para la viabilidad de un supuesto ulterior control jurisdiccional”.

   - “El deber de motivación no exige agotar las razones de la decisión, ni dar respuesta a todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en el debate procesal”.

   Frente a la decisión motivada del Consejero de instancia, los demandados oponen meras alegaciones de parte, sin aportar puntos concretos de discrepancia con la valoración de la prueba basados en medios de prueba también concretos practicados en el proceso.

   Esta Sala de Justicia, como ya se dijo anteriormente, ha venido sosteniendo en

   Sentencias como la 16/04, de 29 de julio,

   la 21/04, de 27 de octubre, y la

   7/04, de 3 de marzo que:

   “El recurso de apelación permite un novum indicium por lo que la Sala puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho. Sin embargo, la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba que la Sentencia de instancia contenga, no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario”.

   La representación procesal de los Sres. F. y F. R. no aporta prueba alguna o criterio de valoración de la misma que permitan a esta Sala separarse de lo considerado probado en la Sentencia de instancia sobre este punto de las órdenes de pago a justificar. Tampoco aporta, más allá del plano de la mera alegación de parte, argumentación suficiente para cuestionar la ponderación del informe de fiscalización con los demás medios de prueba que ha realizado el juzgador de instancia.

   En consecuencia, no puede estimarse por esta Sala la impugnación de los Sres. F. de O. y F. R. respecto al hecho probado tercero y al fundamento de derecho octavo de la Sentencia de instancia, impugnación que, como se ha venido exponiendo, se refería a las dos concretas órdenes de pago correspondientes a los ordinales 4 y 9 por 500.000 ptas. y 25.000 ptas., respectivamente.

   También impugnan los demandados los hechos probados sexto y séptimo de la Sentencia de instancia, por entender que en los mismos debería hacerse constar que ocuparon el puesto de interventor municipal en las correspondientes fechas, pero de forma accidental y ostentando la categoría de auxiliares administrativos. Esta impugnación conecta con otra planteada por los demandados, la que se refiere al fundamento de derecho octavo de la Sentencia apelada y que lo critica por entender que no resulta ajustado a Derecho considerar a los Sres. F. de O. y F. R. responsables contables subsidiarios, porque no concurrían en ellos los requisitos de capacitación y titulación adecuados para el desempeño de la función interventora que se les encomendó.

   Para resolver sobre estas cuestiones deben tenerse en cuenta algunos criterios incorporados a la Doctrina de esta Sala de Justicia: · Aceptar y desempeñar un cargo para el que no se tiene suficiente formación constituye una negligencia que puede generar responsabilidad contable. La falta de formación adecuada para desempeñar un cargo no exime de los deberes de custodiar los fondos recibidos, de documentar y justificar la salida de los mismos, de rendir cuentas del empleo dado y de conservar el saldo o remanente a disposición de su titular (

   Sentencia 31/04, de 20 de diciembre). · Incurre en responsabilidad contable cualquier persona que haya provocado un daño a los fondos públicos por dolo o negligencia grave, previo incumplimiento de la normativa aplicable, “tanto si su relación jurídica es funcionarial, como si es laboral o administrativa, siendo indiferente además que exista un nombramiento como titular para el ejercicio de las funciones, realizado por autoridad competente, como si no, si en este último caso se dan los supuestos de delegación de hecho o de Derecho, es decir, incluso con la adjudicación de facto de la función” (

   Sentencia 19/05, de 27 de octubre). · La condición de funcionario interino no exime de responsabilidad contable a quien acepta voluntariamente el cargo (

   Sentencia 9/1999, de 30 de abril). · El interventor municipal tiene la responsabilidad de controlar que tanto el gasto autorizado como el pago ordenado se ajustan a la legalidad aplicable y a la realidad de la situación presupuestaria del entre público afectado, pudiendo en el ejercicio de sus funciones producir las notas de reparo que en su caso procedieran, tratando de evitar que en el ciclo presupuestario se produzca cualquier clase de infracción normativa. En particular le corresponde el seguimiento de las órdenes de pago libradas con el carácter a justificar, examinando y censurando los justificantes, así como reclamándolos en su caso a su vencimiento” (

   Sentencia 5/200, de 28 de abril). · Se puede incurrir en responsabilidad subsidiaria si, “el irregular desarrollo de las tareas propias hace posible que la actitud pasiva responsable directo desencadene el daño” (

   Sentencia 15/1998, de 25 de septiembre). · “Si la gestión de fondos públicos desarrollada no está incluida entre la funciones profesionales propias del puesto que ocupa el enjuiciado, ello puede dar lugar a una controversia laboral o administrativa entre el mismo y la entidad del Sector Público para la que trabaja, pero no evita que se le considere “gestor” a los efectos de la responsabilidad contable pues su conducta concreta supuso manejo de fondos públicos” (

   Sentencia 13/1996, de 21 de noviembre). · “La escasa formación del imputado puede entenderse que le impidió vislumbrar las consecuencias dañosas de su proceder en el cargo y ello llevará a declararle responsable contable subsidiario –en lugar de directo-“ (

   Sentencia 7/1993, de 25 de febrero).

   A la vista de todos estos criterios de esta Sala de Justicia, pueden extraerse tres conclusiones claras para el caso concreto enjuiciado:

1. El hecho de que los demandados ocuparan el puesto de interventor de forma “accidental”, su categoría profesional de auxiliares-administrativos, y las limitaciones de su capacitación y titulación no constituyen argumento suficiente para combatir la relevancia jurídica de su conducta para la producción del daño.

2. No se da ninguna circunstancia o motivo que induzca a esta Sala a modificar los hechos probados sexto y séptimo de la Sentencia de instancia o a contradecir los argumentos jurídicos del fundamento de derecho octavo de dicha Resolución en el sentido que pretenden los demandados.

3. La conducta de los Sres. F. de O. y F. R. en el ejercicio de sus funciones interventoras respecto a las órdenes de pago a justificar a las que se refiere el presente fundamento de derecho, encajan en el perfil de la responsabilidad contable subsidiaria tal y como se recoge en el artículo 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo.

   Por lo demás, tal y como se deduce del hecho probado sexto de la Sentencia de instancia, los Sres. F. de O. y F. R. ocuparon el cargo de interventor municipal en fechas en las que se produjeron las salidas de fondos sin justificar por las que se les imputa responsabilidad contable subsidiaria.

De acuerdo con lo expuesto y razonado esta Sala de Justicia debe desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Jesús G. M., así como desestimar también las impugnaciones formuladas por las representaciones procesales de D. Enrique B. G. y de D. Francisco Javier F. de O. y D. Juan José F. R., debiendo confirmar la Sentencia recurrida, de 14 de octubre de 2011, dictada por el Excmo. Sr. Consejero del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, en el procedimiento de Reintegro por alcance Nº C-96/07.

En cuanto a las costas de esta apelación, deben imponerse al recurrente D. Jesús G. M. y a las partes que se adhirieron a la apelación impugnando la Sentencia de instancia, D. Enrique B. G., D. Francisco Javier F. de O. y D. Juan José F. R., en aplicación del artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al haberse desestimado íntegramente sus pretensiones impugnatorias y no concurrir circunstancia alguna que aconseje la no imposición. El Ministerio Fiscal está eximido de las costas por el artículo 139.5 de esa misma Ley.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,