ATS, 9 de Julio de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de La Coruña/A Coruña se dictó sentencia en fecha 6 de octubre de 2017 , en el procedimiento n.º 721/2016 seguido a instancia de D.ª Tania y D. Santiago contra DIRECCION004 , DIRECCION003 , DIRECCION000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre derecho y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 24 de octubre de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 17 de diciembre de 2018 se formalizó por el procurador D. Luis Painceira Cortizo en nombre y representación de D.ª Tania y D. Santiago y bajo la dirección letrada de D.ª Marina Isabel Álvarez Santos, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de mayo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada, falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012 ) y 21 de febrero de 2017 (R. 3728/2015 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( R. 3883/2014 y 1382/2015 )].

Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente asunto pues la parte se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada y a remitir al contenido de las sentencias de contraste, pero sin efectuar la preceptiva comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones de las resoluciones.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 24 de octubre de 2018 (R. 2034/2018 ), desestima el recurso de suplicación formulado por la actora en nombre propio y en representación de su hijo menor y confirma la sentencia de instancia, desestimatoria de su demanda de reclamación de indemnización de daños y perjuicios deducida contra las diversas empresas codemandadas: DIRECCION000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 , DIRECCION003 , DIRECCION004 .

Consta que el actor falleció el 3 de diciembre de 2014, consecuencia de mesotelioma pleural en hemitórax derecho, que se le diagnosticó tras ingreso hospitalario el 10 de junio de 2014, y por el que estuvo sometido a tratamiento médico hasta su fallecimiento. Era fumador activo de 15 cigarrillos día al momento de su diagnóstico, y ocasional de cannabis. Prestó servicios para la entidad DIRECCION004 , entre el 2 de mayo de 2005 y el 31 de julio de 2007, contratado con la categoría de oficial, y realizando labores de vigilancia de las obras que esta entidad desarrolló en la ciudad de A Coruña; dicha empresa subcontrató en los años 2005 y 2006 con empresas autorizadas labores, tales como, impermeabilización del forjado, terrazas, cobertura de cubiertas, etc...; en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales se preveían medidas para "trabajos de materiales con amianto". Constan los periodos de actividad desarrollados por el causante para las numerosas empresas en las que prestó servicios. Por resolución de 15 de enero de 2015 se reconoció por el INSS pensión de viudedad a la actora, fijando por resolución de 6 de mayo de 2016, que su contingencia era enfermedad profesional.

En suplicación argumenta la recurrente sobre la carga de la prueba y su valoración por el juzgador de instancia, señalando que, en relación con el trabajo con amianto, son las empresas las que tendrían que acreditar la ruptura del nexo causal entre tal riesgo y el daño sufrido por el causante, y que, existiendo la exposición al amianto, el mesotelioma maligno de pleura ha de imputarse a tal exposición. Pero no se estima. Indica la Sala que en el presente caso la parte actora no ha acreditado que el causante hubiera desarrollado en alguna de las demandadas una actividad que le pusiera en contacto con el amianto, el hecho de ser trabajador de la construcción no conlleva que se trabaje con amianto en medida alguna, por lo tanto, ha de exigirse una acreditación esencial del sometimiento a tal riesgo y dicha prueba no se ha aportado a los autos; y al no acreditarse el sometimiento a tal riesgo durante la actividad del causante, no existe obligación de los demandados de acreditar que adoptaron medidas de protección frente al mismo; y no cabe desconocer que la doctrina admite que el mesotelioma maligno puede tener origen en la exposición al amianto/asbestos, pero ello no implica que tal exposición sea la única posibilidad de generar dicha enfermedad, pues en la literatura médica se reconoce la existencia de la misma por determinados tipos de virus, radioterapia y el tabaquismo, en consecuencia, habiendo sufrido el causante con anterioridad (2006) un derrame pleural idiopático no acudiendo a revisiones posteriores y siendo fumador de tabaco diario y ocasional de cannabis, tampoco cabe concluir con absoluta certeza el origen de dicha enfermedad.

Los actores alegan en su escrito de interposición del recurso dos sentencias de contraste. Por providencia de 5 de febrero de 2019, se les requería para la selección de una única sentencia, con el apercibimiento de que, caso de no verificarlo en plazo, se tendría por seleccionada la más moderna. La parte da respuesta a dicha providencia en escrito de 21 de febrero de 2019, manteniendo las dos sentencias, y seleccionando, de manera subsidiaria, una de ellas. Así las cosas, y a fin de evitar toda indefensión, se analizarán ambas resoluciones.

El primer motivo tiene por objeto determinar la responsabilidad empresarial cuando se ha desarrollado el trabajo en lugares con exposición al amianto.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 2013 (R. 1160/2012 ). En dicho supuesto consta, entre otros, que el trabajador, fallecido el 23 de noviembre de 1984 por insuficiencia respiratoria aguda tras neuropatía grave, había prestado servicios por cuenta de Rocalla SA (hoy Uralita SA), desde el 3 de junio de 1958 hasta el 18 de octubre de 1980; percibió prestaciones por desempleo del 2 de noviembre de 1980 hasta el 30 de enero de 1981, y fue pensionista de jubilación desde el 30 de enero de 1981. Por sentencia del Juzgado de lo Social, confirmada en suplicación, se declaró que el fallecimiento del actor fue debido a enfermedad profesional y se reconocía el derecho de la viuda a percibir una pensión de viudedad derivada de tal contingencia. La sentencia de instancia, confirmada por la de suplicación, estimó en parte la demanda en reclamación de daños y perjuicios planteada por la viuda e hijos del causante, condenando a Uralita a abonarles las cuantías que constan.

Ante la Sala IV es objeto de censura por la empresa que se prescinda, a su juicio, del acontecer cronológico de las normas en orden al conocimiento de las consecuencias de la manipulación del amianto y de las medidas de prevención. La Sala IV desestima el recurso de Uralita y confirma la sentencia de suplicación. Tras sistematizar la evolución normativa en materia de prevención de riesgos laborales relacionados con la asbestosis, concluye que en el caso existieron incumplimientos empresariales de la normativa vigente en el periodo de tiempo en que el trabajador prestaba servicios en el centro de trabajo en que se utilizaba asbestos, debiendo la empresa agotar toda la diligencia exigible para evitar el riesgo si quiere exonerarse de responsabilidad, lo que no se ha acreditado.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, no existe ninguna identidad en los hechos acreditados pues son diferentes las empresas para las que los trabajadores prestaron servicios, así como la actividad que estos desarrollaron y la exposición o no al amianto de los mismos, lo que determina que también sean distintas las razones de decidir de las resoluciones, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. En la sentencia recurrida el actor trabajó para un considerable número de empresas del ámbito de la construcción, y en ninguna de ellas se acredita que su prestación de sus servicios fuera en contacto con el amianto, por lo que la Sala considera que, no existiendo dicha acreditación por la parte actora, las empresas no tienen ya necesidad de probar haber adoptado medidas de prevención frente al indicado riesgo; a lo que se añade, en un obiter dicta, que no cabe desconocer que la doctrina admite que el mesotelioma maligno puede tener origen en la exposición al amianto/asbestos, pero ello no es la única posibilidad, por lo que, dados los antecedentes del trabajador, tampoco cabe concluir con absoluta certeza el origen de dicha enfermedad. Mientras que en la sentencia de contraste el trabajador prestó servicios para una única empresa por un dilatado periodo de tiempo, no siendo cuestionada su exposición al asbesto como tampoco las deficiencias apreciadas en las medidas preventivas, siendo lo debatido si en atención a las fechas en que tuvo lugar dicha exposición al asbesto, dadas las normas aplicables, la empresa podía se declarada responsable de la enfermedad contraída por el trabajador.

El segundo motivo se dirige a combatir el extremo de la sentencia recurrida en el que se dice que el mesotelioma maligno puede tener origen en la exposición al amianto/asbestos, pero no solo.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo, de 2 de marzo de 2016 (R. 3959/2014 ). En dicho supuesto el trabajador prestó servicios para Izar DIRECCION005 ), expuesto al amianto, desde 1974, ostentando la categoría profesional, primero, de aprendiz y, sucesivamente, de oficial calderero, hasta el 2009, en que dejó de prestar servicios en virtud de ERE; en las instalaciones del astillero se utilizaba el amianto de forma habitual y ello hasta su cierre; la empleadora (que estuvo de alta en el Registro de empresas con riesgo de amianto desde 1986 a 1989), no adoptó medida alguna para medir, controlar o reducir el contacto ni mitigar sus efectos; el trabajador, fumador durante muchos años, cumple criterios de bronquitis crónica; por resolución del INSS de 8 de abril de 2013, se le reconoce una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional en virtud del siguiente cuadro residual: carcinoma microcítico de pulmón derecho en fumador y exposición a amianto con periodo de latencia de 38 años. El propio trabajador solicitó indemnización por daños y perjuicios, y falleciendo tras dictarse sentencia de instancia. En instancia y suplicación se desestimó la demanda, por entender que no estaba probado que la exposición al amianto fuese la causa de la enfermedad.

La Sala IV casa y anula la sentencia recurrida para reconocer una indemnización por daños y perjuicios, por entender que no puede negarse la existencia de relación de causalidad entre el polvo de amianto y la enfermedad profesional, máxime cuando la incapacidad permanente absoluta reconocida lo fue por enfermedad profesional y no por la exposición al tabaco, además de que se acreditan incumplimientos de las medidas de seguridad en el periodo temporal de exposición al amianto, lo que supone un incremento del riesgo de daño, debiendo la empresa haber acreditado, incluso más allá de la diligencia exigida reglamentariamente, el haber adoptado medidas de prevención para evitar el mismo. Y como el trabajador falleció cuando había sido dictada sentencia de instancia en que se solicitaba una determinada cantidad, solo procede reconocer a la viuda e hija del trabajador fallecido que le sucedieron en su situación procesal los derechos que él tenía y no otros. En atención a ello aplica el Baremo de Accidentes de Tráfico al tiempo de fallecer y reconoce 446.531,32 euros.

Como en el ordinal anterior, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues no existe ninguna identidad en los hechos acreditados ya que son distintas las empresas para las que los trabajadores prestaron servicios, así como la actividad que estos desarrollaron y la exposición o no al amianto de los mismos, lo que determina que también sean diferentes las razones de decidir de las resoluciones, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. En la sentencia de contraste el trabajador prestó servicios para una única empresa por un dilatado periodo de tiempo, no siendo cuestionada su exposición al asbesto como tampoco las deficiencias apreciadas en las medidas preventivas, y la Sala ha considerado que en el caso no puede negarse la existencia de relación de causalidad entre el polvo de amianto y la enfermedad profesional, máxime cuando la incapacidad permanente absoluta reconocida lo fue por enfermedad profesional. Mientras que en la sentencia recurrida el actor trabajó para un considerable número de empresas del ámbito de la construcción, y en ninguna de ellas se acredita que se prestación de sus servicios fuera en contacto con el amianto, por lo que la Sala considera que, no existiendo dicha acreditación por la parte actora, las empresas no tienen ya necesidad de probar haber adoptado medidas de prevención frente a dicho riesgo; a lo que se añade, en un obiter dicta, que no cabe desconocer que la doctrina admite que el mesotelioma maligno puede tener origen en la exposición al amianto/asbestos, pero ello no es la única posibilidad, por lo que, dados los antecedentes del trabajador, tampoco cabe concluir con absoluta certeza el origen de dicha enfermedad.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

En consecuencia, el presente recurso carece del contenido casacional necesario, pues lo que se pretende por el recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone (en esencia, que el trabajado prestó servicios en contacto con el amianto), obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida, o una nueva valoración de la prueba.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 10 de mayo de 2019, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.