ATS 649/2019, 13 de Junio de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 27 de marzo de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 71/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 906/2017, en la que se condenaba a Juliana , como autora criminalmente responsable de un delito de incendio consumado, del artículo 351.1.1º del Código Penal , a la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a indemnizar en concepto de responsabilidad civil ex delicto a los siguientes perjudicados:

- A Domingo , en la cantidad de 45.645,20 euros.

- A Edemiro , en la cantidad de 9.185,90 euros.

- A Efrain , en la cantidad de 25.899 euros.

- A Elias , en la cantidad de 22.012,70 euros.

- A Erasmo , en la cantidad de 6.462,35 euros, excepto en lo que haya sido indemnizado por su compañía de seguros.

- A Mariola , en la cantidad de 3.502,46 euros.

- A Eusebio , en la cantidad de 10.066,18 euros, excepto en lo que haya sido indemnizado por su compañía de seguros.

- A la comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000 número NUM000 de San Juan de Alicante, en la cantidad de 2.843,50 euros.

Como autora de un delito de lesiones, se condenó a Juliana , a la pena de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por dos años.

Conforme al artículo 57 del Código Penal , se le impuso la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Violeta , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante dos años.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juliana , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 26 de septiembre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma González del Yerno Valdés, actuando en nombre y representación de Juliana , alegando como motivos:

1) Infracción de Ley (sic), al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con el delito de lesiones del artículo 153.2 y 3 del Código Penal .

2) Infracción de Ley (sic), al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal .

3) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 266 del Código Penal .

4) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 351 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Julian Sanchez Melgar.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los dos primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

1. Sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y que la declaración de la víctima no es suficiente para fundamentar la condena, tanto en lo concerniente a la condena por el delito de lesiones como por el delito de incendio. En particular, en lo atinente a la condena por el delito de incendio, sostiene que los indicios no resultan suficientes como para enervar su presunción de inocencia, teniendo en cuenta que se han prestado versiones contradictorias, tanto durante la instrucción de la causa como durante el plenario.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo , respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que Juliana , sobre las 18:00 horas del día 18 de mayo de 2017, mantuvo una discusión con Violeta , con la que mantenía una relación sentimental, en el domicilio en el que ambas convivían, sito en la CALLE000 , en San Juan de Alicante y propiedad de Domingo , quien también se encontraba en la vivienda y quien, en ese momento, salió a pasear a la perra. En el transcurso de esa discusión, la procesada agredió a Violeta agarrándola fuertemente de los brazos y arrojándola contra una mesa, profiriendo las siguientes expresiones: "hija de puta, antes de que me dejes te mato, yo decido cuando vas a vivir o morir". Violeta . le dijo a la procesada que su relación había terminado y que si cuando volviera del gimnasio no tenía la maleta hecha, llamaría a la Policía, contestando la procesada que le iba a arruinar la vida y que cuando volviera no tendría casa ya que le iba a prender fuego y, al ver que P.M.F.V. finalmente se marchaba, le dijo "te voy a matar hija de puta".

   Una vez sola en la vivienda, la procesada prendió fuego a las ropas de la cama que había en uno de los dormitorios, abandonando la vivienda, cerrando la puerta y dirigiéndose al bar París, cercano a su domicilio. Cuando el encargado del mismo salió a la calle al ver una aglomeración de personas, comprobó que salía humo de la vivienda de la procesada y advirtió a ésta. La procesada negó que fuera su casa la que se estaba quemando.

   Al salir del bar París la procesada se acercó a las inmediaciones del edificio y al ser identificada por el agente de la Policía Local de San Juan de Alicante 03040, tras indicarle varios vecinos que ella vivía en el piso que se estaba quemando, negó reiteradamente que ella viviera allí, facilitando el nombre y el número de teléfono del propietario de la vivienda.

   El fuego se propagó rápidamente afectando a otras dependencias de la vivienda. Igualmente, por mor del fuego y el humo, resultaron afectadas las viviendas de los pisos superiores del edificio, corriendo peligro la vida de sus moradores, quienes no sufrieron lesiones al abandonar rápidamente el edificio y acudir inmediatamente varias dotaciones de bomberos a apagar el fuego, causándose daños pericialmente tasados en su totalidad, en 157.842,94 euros.

   La vivienda del NUM001 sufrió daños pericialmente tasados en 45.645,20 euros. Su propietario, Domingo reclama.

   La vivienda del NUM002 sufrió daños pericialmente tasados en 9.185,90 euros por los que sus propietarios reclaman.

   La vivienda del NUM003 sufrió daños pericialmente tasados en 25.899 euros por los que Efrain reclama.

   La vivienda del NUM004 sufrió daños pericialmente tasados en 80.004,44 euros. Su inquilina, Dolores no reclama al haber sido ya indemnizada por su compañía de seguros.

   La vivienda del NUM005 sufrió daños pericialmente tasados en 22.012,70 euros por los que su propietario Elias reclama.

   La vivienda del NUM006 sufrió daños pericialmente tasados en 6.462,35 euros, por los que su propietario Erasmo reclama.

   La vivienda del NUM007 sufrió daños pericialmente tasados en 18.182,65 euros por los que su propietario, Luis Miguel , no reclama.

   La vivienda del NUM008 sufrió daños pericialmente tasados en 4.769,01 euros por los que su propietaria, Mariola reclama.

   La vivienda del NUM009 sufrió daños pericialmente tasados en 10.066,18 euros por los que su propietario Eusebio reclama.

   La vivienda del NUM010 sufrió daños pericialmente tasados en 4.769,01 euros. No consta que su propietario reclame.

   Las zonas comunes del inmueble sufrieron daños pericialmente tasados en 2.843,50 euros por los que la Comunidad de Propietario reclama.

   Como consecuencia de la agresión de la procesada, Violeta sufrió lesiones consistentes, en hematoma en cara interna de brazo derecho y dolor a nivel lumbar y de la rodilla izquierda precisando de una primera asistencia facultativa y tardando en sanar 6 días no impeditivos. La perjudicada no reclama por ello.

   En las alegaciones del recurso, la recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que las manifestaciones de la víctima han resultado plenamente convincentes, no solo en cuanto a su apreciación subjetiva se refiere, sino que, como refiere el órgano de apelación, por contar con elementos periféricos que corroboran su testimonio.

   En este sentido, respecto de la condena por el delito de lesiones, el Tribunal Superior de Justicia aprecia que la declaración prestada por la víctima se ha mantenido invariable a lo largo del tiempo y que, lejos de advertir las contradicciones a las que se refiere la recurrente, se enriquece el testimonio aportando detalles que no modifican, en nada, al núcleo esencial de la conducta enjuiciada. El órgano de apelación considera que, en lo atinente al delito de lesiones, el hecho delictivo aparece junto al delito de incendio y que, resulta plausible comprender que, en un primer momento, se otorgara mayor importancia a éste último dada su envergadura.

   Se excluye, asimismo, la presencia de cualquier ánimo o móvil espurio que pudiera haber guiado la declaración de la víctima. La Sala de apelación, analizando la declaración prestada por Violeta en el plenario, entiende que no existen razones para apreciar que tuvo intención de perjudicar a su ex pareja, más aún cuando ya había tomado la decisión de poner fin a la relación y siendo así que en su relato omitió datos que pudieran agravar la situación de la procesada, además de no reclamar por las lesiones padecidas.

   A todo ello se añade, como hace la resolución recurrida, que concurren en el caso elementos periféricos que corroboran el testimonio prestado por la víctima, tales como la declaración de los vecinos que depusieron en el plenario y afirmaron haber escuchado una violenta discusión, la declaración de la propia acusada, quien reconoció que, en el seno de la discusión, llegó a decir que "iba a arder Troya" y los partes médicos obrantes en las actuaciones que objetivan la asistencia sanitaria prestada a la víctima y la naturaleza y entidad de sus lesiones.

   Todo ello lleva al órgano de apelación a excluir la versión exculpatoria sostenida por la recurrente, en el sentido de confirmar que existe prueba de cargo suficiente en su contra como para considerarla autora del delito de lesiones por el que resultó condenada.

   En lo atinente al delito de incendio, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia denegó nuevamente la pretensión de la recurrente señalando que, si bien es cierto que no hay prueba directa, ello no impide estimar acreditados los hechos, tal y como ha hecho la Sala sentenciadora, acudiendo a la prueba indiciaria.

   En este sentido estima que la declaración de Violeta , quien describió los términos utilizados por la recurrente en la discusión previa que mantuvieron y, en particular, la referencia a que "cuando volviera no iba a tener casa", la declaración de la Sra. Dolores y el Sr. Edemiro , que escucharon lo que calificaron como una violenta discusión y la amenaza proferida por la acusada de quemar la casa o matarlos a todos, y la declaración de los Sres. Domingo , Esteban y los agentes NUM011 y NUM012 , que manifestaron que la perjudicada, inmediatamente tras los hechos, dijo que la acusada le había amenazado con quemar la casa - pese a que en el Plenario Violeta no recordara con exactitud tal expresión-, son indicios que evidencian la autoría de los hechos. A ello se añade, razona la Sala de apelación, que la acusada no negó haber empleado durante la discusión la expresión "va a arder Troya" y que su actitud tras los hechos, negando residir en la vivienda afectada por el incendio cuando es advertida del humo por el testigo, refuerzan la convicción así alcanzada.

   En conclusión, las Salas sentenciadoras indican minuciosamente los indicios acerca de la autoría por parte de la recurrente del incendio que origina en la vivienda que compartía con Violeta , tras la discusión mantenida con ésta y la ruptura de la pareja, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria.

   Cabe recordar, como expresa la STS 241/2015, de 17 de abril , que la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio ; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio , entre otras).

   La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación en ambos casos se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, ambos motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 266 del Código Penal .

1. Con carácter subsidiario a los motivos anteriores considera que, de considerarse acreditado que provocó el incendio en la vivienda que ocupaba, ello lo hizo con la única intención de causar daño a su pareja sentimental y al propietario del piso, no al resto de propietarios del edificio y, por ende, no la condena debe quedar circunscrita, en este sentido, a los daños ocasionados en la vivienda.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Debemos recordar que esta Sala en relación con el artículo 266 del Código Penal , ha dicho que puede considerarse como un tipo hiperprivilegiado y que se vertebra en dos notas: a) que no debe concurrir riesgo para la vida o la integridad de las personas físicas y b) que la respuesta penal se deriva a las previsiones del artículo 266 -delito de daños-, lo que es tanto como decir que cuando el modus operandi del sujeto sea de naturaleza incendiaria, pero no haya existido riesgo para la vida o integridad física de las personas, los hechos deberán derivarse al delito de daños, que supone una penalidad menor, y por tanto una respuesta más proporcionada a la real gravedad de los hechos. Si bien se mira, se trata de un límite al exceso penológico que pudiera traducirse en una punición muy superior por el simple hecho de tratarse de un mínimo incendio (cfr. STS 977/2006, 11 de octubre ).

   Frente a éste el delito de incendio previsto en el artículo 351 del Código Penal , se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial , y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado. Las SSTS 1284/1998, de 31 de octubre , 1457/1999, de 2 de noviembre y 1208/2000, de 7 de julio , han entendido que los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal del artículo 351 del Código Penal son tanto el patrimonio de las personas, como la vida e integridad física de las mismas, y han considerado que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el artículo 351 del Código Penal , no es el necesario y concreto, exigido en cambio para el delito de estragos en el artículo 346 del Código Penal , sino el potencial o abstracto. Según se argumenta en la STS 1457/1999 , la consideración de delito de riesgo abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del artículo 351 se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor.

   La STS 969/2004, de 29 de julio , añade que, desde el punto de vista del tipo subjetivo, se exige el propósito de hacer arder la cosa o lugar de que se trate y la conciencia del peligro que para la vida o integridad física de las personas ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación. Ahora bien, debemos tener en cuenta, en relación con el elemento objetivo, que es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego, y desde el punto de vista subjetivo el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro.

3. La queja no puede ser acogida. La recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta ya que concurrían todos los elementos objetivos que integran el delito de incendio por el que ha sido condenada y, en consecuencia, excluyen la apreciación del delito de daños por incendio que cuya aplicación invoca.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega la pretensión sobre la base de que la recurrente, a tenor del relato de hechos probados, aplica una llama sobre una cama, provoca que ésta arda y se marcha del lugar. Con esta huida deja que el fuego se propague de forma natural y sin ningún tipo de control. La recurrente, consciente de que la vivienda en la que reside se ubica en el entresuelo de un edifico integrado por otras viviendas, actúa asumiendo que, si bien no queda nadie en la vivienda en la que origina en fuego, el resto de viviendas del edificio están habitadas y pueden estar ocupadas por sus moradores, de forma tal que actúa asumiendo que con su proceder puede estar colocando una situación de peligro o riesgo para la vida o la integridad física del resto de residentes del edificio.

   La acusada conocía la situación de riesgo que creaba y sabía de la posibilidad de la propagación del incendio a la totalidad del edificio en el que se integraba la vivienda en la que lo originó, con el evidente peligro para los moradores del mismo.

   En relación con el tipo subjetivo hemos dicho de forma reiterada que, "por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto" ( STS 10021/2017, de 26 de abril , entre otras muchas).

   En el caso concreto, el Tribunal de instancia llegó al convencimiento de la concurrencia del tipo subjetivo, esto es, la conciencia de provocar el incendio y de que con él se ponía en peligro la vida o integridad física de las personas atendiendo al lugar en el que se prendió la llama - la cama de un dormitorio- y el hecho de haber abandonado el lugar acto seguido, dejando la propagación del fuego sin control.

   En conclusión, se considera que la calificación jurídica de la Sala sentenciadora confirmada por el Tribunal Superior de Justicia fue correcta. La conducta de la acusada puso en peligro la vida, o la integridad física de las víctimas, por lo que no puede castigarse el hecho como un delito de daños.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo de recurso se formula por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 351 del Código Penal .

1. Sostiene que se ha aplicado incorrectamente el precepto citado, en cuanto establece la posibilidad de rebajar un grado la pena a imponer, atendiendo a la entidad del peligro causado y demás circunstancias del hecho. En apoyo de su pretensión argumenta que, a tenor de la prueba practicada, consta que la mayoría de los moradores de las viviendas se hallaban fuera del inmueble cuando se produjo el incendio y que el fuego solo afectó a la vivienda en la que se originó y a la vivienda superior, siendo así que el resto de daños fue consecuencia del humo. Por ello entiende que debe imponerse la pena inferior en grado a la pena impuesta y que, atendiendo a la ausencia de circunstancias agravantes, debe imponerse en el mínimo del grado inferior.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. El Tribunal Superior consideró que, atendiendo a la trascendencia de los hechos, resulta inviable aplicar el subtipo privilegiado invocado por la recurrente. El incendio afectó a la práctica totalidad del inmueble, provocó daños materiales por valor de 157.842,94 euros, en las labores de extinción fue necesaria la intervención de siete unidades de bomberos y numerosos efectivos de la Guardia Civil y Policía Local, provocó cortes en la circulación y fue necesario desalojar el edificio entero y verificar que no quedaba nadie en su interior.

La recurrente realiza las mismas alegaciones que ya planteara en apelación, sin que se aporten nuevos datos que justifiquen cambiar el criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia.

La calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de incendio del art. 351, párrafo 1º, inciso 1º CP , es totalmente correcta. El delito de incendio no es un delito de peligro concreto, en sentido estricto, pues en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe configurarse como de peligro hipotético o potencial, a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto. En estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido.

En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro ( STS 7-10-2003 ). La configuración del delito de incendio como un delito de peligro permite la atenuación en función de la peligrosidad del incendio, de la intencionalidad de la extensión de un resultado previsible en definitiva, de la concreción de un peligro. El apartado final del art. 351 contempla una cláusula concreta de individualización para este delito. Como tal cláusula individualizadora el Tribunal puede emplearla para adecuar la responsabilidad penal a la situación real de peligro enjuiciada. Esta cláusula no es una facultad discrecional del Tribunal, sino sometida a los presupuestos que la permiten, esto es, la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho y, por ello, necesitados de una específica motivación que permita el control casacional por esta Sala comprobando la utilización racional de la facultad (STS 26-12-2000 ).

Y dicha facultad discrecional ha sido utilizada de forma racional y correcta por la Sala de instancia, que ha descartado la menor entidad del peligro atendiendo, como decimos, a la envergadura que alcanzó el incendio, que afectó a la práctica totalidad del inmueble y al riesgo inherente a ello, en cuanto a la posibilidad de que afectara directamente a la vida e integridad física de los moradores de las viviendas colindantes; y ello unido a la entidad de los daños materiales ocasionados.

En consecuencia, se produjo la situación de peligro para los moradores del edificio, y si los daños personales no fueron otros, se debió a la inmediata intervención de los bomberos y demás efectivos que participaron en las labores de prevención y extinción.

Por ello se ha de inadmitir este motivo del recurso de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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