STS 322/2019, 19 de Junio de 2019

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 4 de Madrid, incoó, Procedimiento Sumario Ordinario con el número 7/2016, por delitos de lesiones, quebrantamiento de medida cautelar, abuso sexual y delito de maltrato habitual, contra Don Juan Miguel y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Vigésimo Séptima, dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2018 , en el Procedimiento Sumario Ordinario número 2143/2017, con los siguientes hechos probados:

Ha resultado probado, y así expresamente se declara, que el acusado, Juan Miguel de nacionalidad ecuatoriana, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1989, en situación regular en España, con tarjeta de residencia NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental durante aproximadamente cuatro meses con Loreto , menor de edad, en cuanto nacida el día NUM002 de 2000.

Que, siendo sobre la 1.00 horas de la madrugada del 17 de julio de 2016, cuando se encontraban en una calle no determinada de la localidad de DIRECCION000 (Valencia), mantuvieron una discusión, tras la cual, y con ánimo de menoscabar su integridad física, Juan Miguel golpeó a Loreto en la cabeza con una batería externa de móvil.

Como consecuencia de ello, Loreto sufrió lesiones consistentes en herida en región frontal derecha y erosión en el labio que requirieron para su curación, de tratamiento médico consistente en cura local y sutura de la herida con puntos de aproximación (tiras adhesivas), tardando en curar siete días en los que no estuvo impedida para el desarrollo de sus ocupaciones habituales.

Como consecuencia de estos hechos se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de DIRECCION001 (Valencia) un Auto de fecha 18 de julio de 2016 por el que se prohibía al acusado aproximarse a menos de 200 metros de Dª. Loreto y comunicarse con ella en tanto no recayera resolución definitiva que pusiese fin al proceso, Auto que le fue notificado personalmente, siendo requerido para su cumplimiento en la misma fecha de su dictado, el día 18 de julio de 2016.

Sin embargo, y pese a que el acusado tenía pleno conocimiento de la existencia de la referida medida cautelar, con las prohibiciones que le imponía, y con total desprecio de la resolución referida, desde que ambos regresaron pocos días después, a la ciudad de Madrid, volvieron a retomar sus relaciones de pareja, llegando a convivir en distintos domicilios, hasta que se produjo su detención el día 27 de septiembre de 2016, cuando se encontraba con Loreto en la CALLE000 de Madrid.

Asimismo, que durante el tiempo que ha durado su relación de pareja, pese a que Juan Miguel conocía la edad de Loreto , que tenía 15 años en el momento que se inició la relación, en marzo de 2016, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, mantuvo con ella relaciones sexuales en varias ocasiones, con acceso carnal por vía vaginal y bucal.

Loreto , sufre una sintomatología ansioso-depresiva de entidad, que precisa de tratamiento psicoterapéutico para su remisión que son, parcialmente, consecuencia de los hechos relatados.

No ha quedado probado, por el contrario, que el día 17 de septiembre de 2016, el acusado golpeara a Loreto , propinándole una patada cuando se encontraba con ella en la zona de DIRECCION002 , de Madrid.

Tampoco ha resultado probado que el día 27 de septiembre de 2016, la golpeara, dándole un empujón y un mordisco en un dedo, cuando se encontraban en la zona de DIRECCION003 de Madrid, sin que haya resultado acreditado el origen de las lesiones que le fueron objetivadas cuando, tras la detención del acusado en el expresado día, Loreto fue atendida por el servicio médico de urgencias, SAMUR, consistentes en inflamación en la frente, inflamación en el 5° dedo de la mano derecha y diferentes hematomas de diferente evolución.

Finalmente, tampoco ha quedado acreditado que durante el tiempo que ha durado su relación de pareja, Juan Miguel haya sometido a Loreto a una situación de abuso, control o dominio, con constantes vejaciones, humillaciones y malos tratos hacia ella.

Por los hechos que se siguen en la presente causa, el acusado ha sufrido las siguientes privaciones de libertad: estuvo detenido los días 17 y 18 de julio de 2016, en DIRECCION001 , (Valencia) y los días 27 a 29 de septiembre de 2016, en Madrid, encontrándose en situación de prisión provisional por Auto de fecha 13 de octubre de 2016, en el que, igualmente, se otorga a la perjudicada orden de protección, prohibiéndole aproximarse a menos de 500 metros de Loreto y de comunicarse con ella por cualquier medio.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Miguel , como autor responsable de los siguientes delitos:

1.-De un delito de lesiones agravadas, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a Loreto , a su domicilio, lugar de trabajo, o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años.

2.- De un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años, con acceso carnal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la prohibición de aproximarse a Loreto , a su domicilio, lugar de trabajo, o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de nueve años, así como a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

3.-De un delito de quebrantamiento de medida cautelar, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le condenamos, igualmente, al pago de las tres sextas partes de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, así como a que indemnice a Loreto , en las sumas de 350 € (TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS) por las lesiones, y de 4.000 € (CUATRO MIL EUROS), más, en concepto de secuelas, cantidades que devengarán el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al referido acusado de los dos delitos de lesiones en el ámbito de la violencia de género, y del delito de maltrato habitual de los que venía igualmente acusado en este procedimiento, declarando de oficio las otras tres sextas partes de las costas causadas.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiere permanecido privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Contra la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Don Juan Miguel , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictándose por esta Sala sentencia número 188/2018 de 20 de noviembre de 2018, en el Rollo de Apelación nº 213/2018 , cuyo Fallo es el siguiente:

1°. ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Miguel contra la Sentencia n° 326/2018, de 10 de mayo, dictada por la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Sumario Ordinario n° 2143/2017 y, en su virtud, CONDENAMOS al acusado Juan Miguel como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Loreto , de su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro que ella frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante dos años.

2°. Se ratifican los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada.

3°. No ha lugar a la expresa imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en un único motivo:

Único. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 849.1º misma norma , por aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal , en armonía con los artículos 5 y 14.3 ibídem, entre otras normas concordantes, y en conexión con el art. 24.2 de la Constitución Española . Ello en interrelación con el motivo separado pero interconectado por infracción de precepto Constitucional , con base a lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , invocándose vulneración de un proceso con todas las garantías y la presunción de inocencia, en concordancia con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal y la acusación particular solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 12 de junio de 2019.

El recurrente, Don Juan Miguel , ha sido condenado por la sentencia de instancia, confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otros delitos, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a una menor de dieciséis años con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la prohibición de aproximarse a Loreto , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 500 metros, así como a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de nueve años, y a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 188/2018, de 20 de noviembre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Rollo de Apelación núm. 213/2018 , que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Juan Miguel , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2018 por la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid , en el procedimiento sumario núm. 2143/2017, dimanante de la causa sumario núm. 7/2016, instruida por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid.

Dos son los motivos del recurso: por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 183.1 y 3 del Código Penal ; y por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , invocándose vulneración de un proceso con todas las garantías y la presunción de inocencia, en concordancia con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con carácter previo, debe ponerse de manifiesto que la admisión del presente recurso no viene determinada sobre la base del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, por tener el recurso interés casacional.

Como señala el Ministerio Fiscal, conforme dispone el artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurso de interés casacional por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal está previsto para las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que no es aquí el caso.

Contra las sentencias dictadas en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, como es el caso, procede el tradicional recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sujeto a las formalidades y causas de inadmisión establecidas en la citada Ley.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos lIevan a examinar, en primer lugar, el segundo motivo del recurso formulado por infracción de precepto constitucional, con base en los artículos 852 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por vulneración de un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

En desarrollo de este motivo, señala el recurrente que la única prueba de cargo obrante en las actuaciones está constituida por la declaración testifical de Doña Loreto , la cual no cumple las exigencias mínimas para su consideración como prueba, al adolecer de diversas contradicciones y carecer de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que apoyen el testimonio, lo que impide, a su juicio, establecer la certeza probatoria exigida para determinar su responsabilidad indubitada.

Insiste en la veracidad de las manifestaciones realizadas por el recurrente. Concretamente las que se refieren a que pensó que Doña Loreto era mayor de edad por habérselo indicado así ésta, por haberla conocido en un local donde solo se permitía la entrada a mayores de 18 años, por actuar de forma independiente respecto de sus padres y por su aspecto físico. Señala también que no consta que fuera él la persona que habló con los padres de Loreto por teléfono y al que informaron de que ésta tenía 15 años y considera que no ha quedado acreditado que después de volver de Valencia hubieran mantenido relaciones sexuales. Insiste en las contradicciones en que ha incurrido la perjudicada negando que éstas hayan sido valoradas en la sentencia. Afirma que se ha valorado de manera complaciente lo declarado por Loreto , sin tener en cuenta que ella misma manifestó que en un principio le dijo a Juan Miguel que era mayor de edad.

En conclusión, lo que hace el recurrente con su argumentación no es otra cosa que disentir de la valoración de la prueba efectuada en primera instancia.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre ; 470/2018, de 16 de octubre ; y 77/2019, de 12 de febrero , entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

   Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

   Como indican, entre otras, las STSS 476/2017, de 26 de junio y 238/2018 de 22 mayo, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, estableciendo un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

2. En el marco expuesto, el examen de la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

   El recurrente ataca de nuevo en casación, reproduciendo análogos razonamientos utilizados al recurrir la sentencia de la Audiencia Provincial en apelación, la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sin efectuar alegación alguna que desvirtúe la motivación de la sentencia de apelación, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.

   En efecto, el Tribunal de Apelación explica la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, así como la racionalidad de su valoración, particularmente, en lo que se refiere a la declaración de la víctima, declaración con respecto a la que el órgano sentenciador, como refleja el Tribunal Superior de Justicia, no halló elemento alguno que permitiera cuestionar su credibilidad.

   También analiza la sentencia recurrida cómo el órgano de instancia expuso y valoró distintas pruebas que corroboraban el testimonio de la víctima, entre ellas las declaraciones prestadas por sus padres y por la segunda pareja de su padre, declaraciones cuyo contenido nuevamente detalla. Incluso, en parte, el testimonio de la víctima se ve también corroborado por algunas manifestaciones realizadas por el propio acusado.

   Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas por su parte, reafirmando la explicación coherente y clara de lo ocurrido expresada por el Tribunal de instancia, explicación que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   La sentencia ha reexaminado las distintas declaraciones prestadas por la víctima, coincidentes todas ellas en lo sustancial, y ha analizado las contradicciones denunciadas por la defensa del acusado, principalmente la manifestación que en un principio realizó la menor en el sentido de afirmar que había comunicado al acusado que era mayor de edad, lo que realizó en un afán inicial de protección hacia aquel pero desmintió también prácticamente desde el inicio del procedimiento, manteniéndose firme y coincidente en las sucesivas declaraciones que prestó a lo largo del mismo hasta llegar al acto del Juicio Oral. Igualmente el Tribunal Superior de Justicia ha repasado los testimonios obtenidos en el acto del juicio oral, confirmando de manera racional y motivada los razonamientos y conclusiones alcanzados por el Tribunal de instancia. Ha analizado la versión de los hechos que ofrece la víctima en las múltiples declaraciones que ha prestado a lo largo del procedimiento, declaraciones que considera sustancialmente coincidentes y que resultan corroboradas periféricamente por las de sus padres y por la de la esposa del padre, Doña Eufrasia , declaraciones que también se ha estimado precisas y firmes, así como plenamente coincidentes entre ellas y de manera uniforme y coherente con sus actuaciones procesales posteriores. Se trata de testimonios que coinciden en afirmar que el acusado conocía la verdadera edad de Loreto , insistiendo sus progenitores en que ellos mismos se lo habían dicho. Igualmente corroboran la versión de Loreto en el extremo que la misma continuó manteniendo relaciones de tipo sexual con el acusado tras su regreso de Valencia. Frente a ello, el Tribunal también ha analizado las declaraciones efectuadas por el acusado, que califica de "erráticas y confusas", sobre su conocimiento de la edad de la menor antes de que se fueran a Valencia, y sobre la relación mantenida con ella a partir de su regreso, explicando además el Tribunal las múltiples contradicciones en las que el acusado incurrió.

   De esta forma el Tribunal Superior de Justicia ha concluido estimando que la Audiencia Provincial se pronuncia con datos objetivos sobre la veracidad de lo declarado por Loreto , pues, en palabras del propio Tribunal, ha contextualizado lo acaecido durante meses con multitud de detalles dotados de objetividad intrínseca. Al respecto detalla la constancia para el acusado de la fuga de la víctima del Centro de Menores, la relación reconocida por ambos, el viaje a Valencia y las circunstancias en que se produce y a la continuación de sus contactos tras el dictado de la orden de alejamiento, hecho que el propio acusado reconoce, aunque no en su dimensión de acceso carnal. Añade que no es conforme a la razón ni a las máximas de la experiencia pensar, más allá de contactos esporádicos u ocasionales, que pueda mediar una relación sentimental de varios meses como la que se declara probada sin que el acusado supiese la edad de la persona con la que mantenía relaciones sexuales plenas y reiteradas.

   Con ello se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado, Don Juan Miguel , ejecutó de forma activa, eficaz y decisiva los hechos por los que ha sido condenado; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

   Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso formulado por Don Juan Miguel se deduce por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 183.1 y 3 y 14.3 del Código Penal .

A través de este motivo, descartado en la instancia y en la apelación la existencia de un error de tipo, invoca en este momento la defensa del recurrente, por primera vez desde el inicio del procedimiento, la existencia de un error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción, con la consiguiente aplicación indebida del art. 183.1 y 3 del Código Penal en interrelación con los artículos 5 y 14.3 del mismo texto legal .

Aduce que nos encontramos ante una relación sexual mutuamente consentida entre un joven mayor de edad y una menor que tenía una edad de 15 años y 11 meses al momento en que ocurrieron los hechos, conducta que era lícita hasta la reforma del Código Penal operada mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Explica que el recurrente es un joven de nacionalidad ecuatoriana. Tiene un nivel de estudios básico en la medida que incluso escribe con dificultad y se expresa verbalmente aún con mayor esfuerzo. Se relaciona principalmente en un entorno cultural propio de las personas de su nacionalidad y no tiene amigos ni trato frecuente con personas de nacionalidad española o de otra procedencia, de manera que no está debidamente integrado a nuestra cultura. Más bien convive y se mueve alrededor de ciertas costumbres, hábitos y maneras propias de la cultura ecuatoriana, que en cierta medida difieren de las nuestras. Y en su contexto cultural tiene la convicción de que el matrimonio se puede celebrar a partir de los 14 años y que las mujeres en su mayoría ya pueden ser madres desde esa edad y mantener relaciones sexuales sin ningún inconveniente desde prematuras edades. No tiene el recurrente, por tanto, convicción alguna de ilicitud en tal conducta frecuente en su entorno. De otra parte, expresa que Loreto es una menor cuya conducta exterior se caracteriza externamente por la independencia, la autonomía y el manejo de sus propios asuntos como el de una mujer plenamente emancipada. Y ello por la forma de vida, lugares que frecuenta, manera de interrelacionarse con sus padres, amigos y conocidos. Permanece con frecuencia en la calle hasta altas horas de la noche. En general se desenvuelve de modo abierto y público en su vida económica, familiar e incluso sexual.

Añade que, si bien en un principio se alegó error de tipo por entender que el acusado no conocía la verdadera edad de la víctima, lo que ahora considera que queda claro es que si bien no sabía la edad exacta de Loreto , podía en efecto conocer la menor edad de ésta. Ello no obstante, su expresión frecuente de que "tenía mucho cuerpo" y gestualidad que explicitaba su entender, lo que realmente pone de manifiesto es su desconocimiento de la ilicitud de su conducta, que traducido en términos jurídicos estructura en lo que denominamos un error de prohibición.

Cita en apoyo de su pretensión la sentencia de esta Sala núm. 782/2016, de 19 de octubre .

1. Tal cuestión, como el propio recurrente reconoce, no fue planteada ni debatida, ni ante el Tribunal de instancia, ni ante el Tribunal Superior de Justicia en el recurso de apelación, por lo que se plantea la cuestión de si el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquéllas al conocimiento de este Tribunal a quien únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia.

   En este punto, es constante la doctrina de esta Sala (SS 29-6-2018, nº 320/2018 ; 14-2018, nº 176/2018 ; 13-5-2010, nº 445/2010 ; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002 , 26-4-2002 ) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. Ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum " formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

   Ello no obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

   En el supuesto examinado, el motivo formulado por el recurrente no está basado en una infracción constitucional. Sí ha alegado, sin embargo, infracción de precepto legal sustantivo. Pero para poder apreciar si sobre este motivo constan claramente en relato fáctico de la sentencia impugnada todos los requisitos exigibles para su estimación, es necesario revisar la sentencia dictada en apelación en los puntos planteados por el recurrente.

2. En otro orden de cosas, el motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegado por el recurrente, conforme reiteradamente viene pronunciándose este Tribunal (SS núm. 22/2019, de 23 de enero ; 108/2019, de 5 de marzo , entre otras) es la vía adecuada para discutir en casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre , que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10/2002 ; ATC 8/11/2007 ), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Conforme a lo expuesto, procede examinar el motivo propuesto por el recurrente, ateniéndonos exclusivamente a los hechos declarados probados.

3. Los hechos que se declararon probados por la Audiencia Provincial y que han sido asumidos por el Tribunal Superior de Justicia, ninguna referencia contienen en relación a las circunstancias subjetivas del acusado, su nivel de desarrollo, su entorno cultural, su acceso a medios de información etc, circunstancias necesarias para determinar si su actuación puede quedar amparada total o parcialmente por la concurrencia de un error de prohibición. Tampoco refleja la sentencia, no ya en los hechos probados, sino tampoco en su fundamentación jurídica circunstancia alguna que permita dilucidar la procedencia o no de apreciar el error de prohibición tardíamente invocado. Y cómo señalábamos en la sentencia de esta Sala núm. 680/2017, de 18 de octubre , estando ante una pretensión novedosa, solo esa plasmación en la sentencia del presupuesto fáctico habilitaría para excepcionar el principio general según la doctrina clásica.

   Conforme reiterada doctrina de esta Sala, no basta con alegar la existencia del error. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SS núm. 1219/2004, de 10 de diciembre ; 163/2005, de 10 de febrero ; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo ). Ello no supone un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el imputado. Éste, en la medida que ya forma parte de la sociedad, deberá acreditar su auto exclusión, que desconoce de forma errónea e invencible aquello que es de común conocimiento por todos ( STS núm. 22/2007, de 22 de enero ). Además, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error ( SS. 898/2014, de 22 de diciembre y 684/2014, de 21 de octubre ).

   En el caso de autos, ninguna de las afirmaciones realizadas por la defensa de Don Juan Miguel para sustentar la concurrencia del error pretendido, que hace coincidir con las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de este Tribunal sobre la que pretende sustentar su nueva tesis defensiva, han sido puestas de manifiesto ni siquiera por el propio acusado o personas de su entorno a lo largo del procedimiento. Son circunstancias tales como su edad, su nacionalidad ecuatoriana, su nivel de estudios básico, su falta de destreza para escribir y para expresarse verbalmente, su relación prácticamente con un entorno cultural ecuatoriano, sin relación alguna con españoles o personas de otras nacionalidades, su falta de integración en la cultura española, etc. Lejos de ello, el acusado únicamente ha venido negando conocer la edad de la menor y haber tenido relaciones con ella después de su regreso de Valencia. Pero en momento alguno ha manifestado desconocer que en España era delito mantener relaciones sexuales con persona menor de 16 años. Por lo demás, los hechos por los que es condenado se iniciaron, no en julio, sino en marzo de 2016.

   Además, conforme se ha puesto de relieve por la Audiencia Provincial y ha sido confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, los padres de la menor incluso apercibieron al recurrente de que se iba a meter en problemas por estar con Loreto , ya que ésta solo tenía 15 años y estaba fugada de un Centro de Menores. Igualmente, tras su detención en Valencia por agredir a Loreto y tras dictarse el día 18 de julio de 2016 orden de alejamiento por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION001 , difícilmente podía desconocer las circunstancias que concurrían en la menor y la ilicitud de su conducta. De hecho, el acusado ha reconocido que supo que Loreto era menor de edad tras su detención, habiéndose limitado, en relación a lo acaecido con posterioridad a este hecho, a negar haber mantenido relación sexual alguna con aquélla.

   Como consecuencia de todo ello no puede concluirse estimando que el acusado careciera de conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta, y por ello no puede ser excluida ni atenuada la culpabilidad de su acción por vía del error cuya existencia afirma.

   El motivo no puede por tanto acogerse.

La desestimación del recurso formulado por Don Juan Miguel conlleva la imposición al mismo de las costas procesales de su recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .