STS 826/2019, 13 de Junio de 2019

Resolución recurrida en casación, hechos del litigio, resolución del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Navarra y sentencia de instancia.

1. El presente recurso de casación tiene por objeto la sentencia pronunciada el día 24 de abril de 2017 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que desestimó el recurso de apelación número 26/2017 interpuesto por El Corte Inglés, S.A., contra la sentencia de 11 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Pamplona , igualmente desestimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado por la mercantil contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Navarra ("TEAF") de 24 de febrero de 2016, que también desestimó la reclamación económico-administrativa presentada contra la liquidación girada por el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales ("IGEC"), ejercicio 2013.

2. Los hechos sobre los que ha versado el litigio, en lo que hace a las cuestiones que suscita el presente recurso de casación, son los siguientes:

2.1. Con fecha 7 de marzo de 2014, la Sección de Sanciones y Requerimientos del Servicio de Tributos Directos, Sanciones y Requerimientos del Organismo Autónomo Hacienda Tributaria de Navarra aprobó el padrón de contribuyentes del IGEC correspondiente al ejercicio 2013, anunciándose su exposición el 18 de marzo siguiente mediante edicto publicado en el Boletín Oficial de Navarra número 53.

2.2. En el padrón publicado figuraba como sujeto pasivo del tributo y periodo mencionados El Corte Inglés, S.A., en cuanto titular del establecimiento situado en la calle Estella número 9 de Pamplona. Se incluía también la liquidación correspondiente, de la que resultaba una cuota a ingresar de 432.597,60 euros.

2.3. No conforme con la liquidación girada, El Corte Inglés, S.A., presentó reclamación económico-administrativa ante el TEAF, que fue desestimada mediante resolución de 24 de febrero de 2016, con apoyo en las siguientes circunstancias: (i) "numerosas Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña (las de 15 y 28 de enero , 13 -dos - y 27 -dos- de febrero y 23 de octubre de 2013 y 20 de febrero de 2014 ) y del Principado de Asturias (la de 31 de julio de 2014 )", las cuales ya habían descartado la inconstitucionalidad del IGEC; (ii) la sentencia del Tribunal Constitucional "de 10 de abril de 2014 , [que] descartó la inconstitucionalidad del Impuesto asturiano sobre grandes establecimientos comerciales", como ya había hecho antes en "su Sentencia de 6 de noviembre de 2012 [y en] sus Sentencias de 23 de abril y 5 de diciembre de 2013 (con respecto al Impuesto aragonés sobre daño medioambiental causado por las grandes áreas de venta) y 5 de junio de 2012 (en relación con el Impuesto catalán sobre los grandes establecimientos comerciales"; (iii) "las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 16 , 23 y 27 (dos) de febrero , 4 , 18 (dos), 25 (dos ) y 29 (dos) de mayo , 8 de junio y 26 de octubre de 2015 y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 (dos ) y 30 (dos) de abril y 16 de junio de 2015" (FJ 2º) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra ; ( iv) la "Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de marzo de 2000 (asuntos acumulados C-110/98 a C-147/98 Gabalfrisa y otros c. Agencia Estatal de la Administración Tributaria" para rechazar la posibilidad de entrar a examinar la adecuación de las normas reguladoras del IGEC a la normativa comunitaria; (v) su falta "de competencia para la anulación de la Orden Foral 419/2013, de 24 de diciembre", y, en consecuencia, para también "conocer de la impugnación de un acto administrativo aplicativo de la citada Orden Foral"; (vi) "la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 14 de enero de 2016 [que ya] ha[bía] rechazado cuantas objeciones se plantearon respecto de la Orden Foral 1061/2012, de 24 de diciembre, por la que se dictan las normas reguladoras de la elaboración del padrón y del sistema de gestión del Impuesto sobre los grandes establecimientos comerciales para el año 2012" (FJ 4º); y (vii) pese a la ausencia de "notificación individual de la liquidación del impuesto a la obligada tributaria", pudiendo afirmarse "casi con total seguridad que la misma no se habría producido", sin embargo, ello no podía acarrear "la nulidad de la liquidación", sino más bien "su ineficacia tal y como [había] señala[do] el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de octubre de 2010 , citando otra del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 7 de junio de 2002" (FJ 5º).

2.4. Frente a la citada resolución del TEAF, El Corte Inglés, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo, el cual fue desestimado por la sentencia de 11 de noviembre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Pamplona por las siguientes razones: (a) porque "[e]l planteamiento de otras cuestiones prejudiciales similares no fuerza de modo imperativo el nuevo planteamiento de la misma cuestión por parte de[l] Juzgador", en la medida en que "[e]llo sólo procedería en caso de apreciar dudas sobre la interpretación del Derecho de la Unión aplicable para la resolución del litigio", lo que no se daba en este caso; (b) porque "la STC nº 53/2014 (que resolvió cuestión de inconstitucionalidad contra la regulación legal del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales del Principado de Asturias) entró a resolver la compatibilidad de este tipo de tributos con respecto de la libertad de empresa consagrada en el art. 38 de la Constitución ", negando que este derecho hubiera resultado vulnerado con el establecimiento del IGEC; (c) porque, en relación con la "conformidad de la regulación navarra con el Derecho de la Unión, [...] la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Navarra en la sentencia nº 24/2016, de 14 de enero , que res[o]lv[ió] el recurso contencioso administrativo contra la Orden Foral 1061/2012, de 24 de diciembre, de la Consejera de Economía, Hacienda, Industria y Empleo del Gobierno de Navarra, por la que se dictaron normas reguladoras de la elaboración del padrón y del sistema de gestión del impuesto sobre los grandes establecimientos comerciales para el año 2012, en desarrollo de la Ley Foral 23/2001", ya había declarado "expresamente la compatibilidad del régimen navarro con el derecho comunitario" (FJ 2º); (c) porque "la sujeción al impuesto nace con la LF 23/2001, no con la Orden Foral 419/2013. Y la constitucionalidad del régimen jurídico contemplado en dicha LF 22/2001 quedó expresamente confirmada con la STC nº 208/12, de 14 de noviembre ", siendo El Corte Inglés, S.A., "enteramente conocedora de todo ese devenir legal e impugnatorio", con lo que tampoco podía entenderse que se hubiera producido ninguna "retroactividad invalidante" (FJ 3º); (d) porque no podía apreciarse "contravención legal ni constitucional, ni necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad en los términos solicitados por la parte demandante, más todavía cuando la constitucionalidad de la LF 23/2001 ya fue avalada por la STC nº 208/12, de 14 de noviembre " (FJ 4º); y (e) porque "no se ha[bía] constatado ninguna indefensión real y efectiva para la entidad recurrente por el hecho de haber sido notificada su liquidación mediante publicación del padrón en el BON, en lugar de mediante notificación personal en su domicilio", pues "[a]ntes al contrario, ha [bía] podido ejercer íntegramente y en plenitud sus derechos contra tal liquidación tributaria. Por el contrario la falta de práctica de la notificación de la liquidación no hac[ía] nula la misma, sino que la deja[ba] sin efecto pero habilitando enteramente la evacuación de una nueva notificación conforme al parámetro legal exigible" (FJ 5º).

2.5. Disconforme con la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Pamplona, El Corte Inglés, S.A., interpuso recurso de apelación, el cual fue igualmente desestimado mediante sentencia de 24 de abril de 2017 de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, objeto de la presente casación y que se remite, por ser idénticos los motivos suscitados, referentes también al IGEC, si bien en relación con el ejercicio 2012, a su sentencia de 14 de enero de 2016 (recurso 145/2013; ES:TSJNA:2016:194), la cual desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución contra la Orden Foral 1061/2012, de 24 de diciembre, de la Consejera de Economía, Hacienda, Industria y Empleo del Gobierno de Navarra, por la que se dictan normas reguladoras de la elaboración del padrón y del sistema de gestión del impuesto sobre los grandes establecimientos comerciales para el año 2012, en desarrollo de la Ley Foral 23/2001, de 27 de noviembre, para la creación de un impuesto sobre los grandes establecimientos comerciales, y se aprueba el modelo 910.

Preparación y admisión del recurso de casación.

1. El Corte Inglés, S.A., preparó recurso de casación mediante escrito de 19 de junio de 2017.

2. En dicho escrito, la representación procesal de la mercantil recurrente identificó como infringidos: (i) los artículos 49 , 54 y 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada en el DOUE, Serie C, número 202, de 7 de junio de 2016, página 13) ["TFUE"]; (ii) el artículo 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE de 8 de enero) ["LEC"]; y (iii) la doctrina del Tribunal Supremo sentada en los autos de 10 de marzo de 2016 (casaciones 951/2004, ES:TS:2016:2086 A; 3797/2012, ES:TS:2016:2085 A y 3463/2014, ES:TS:2016:2075 A) y 11 de marzo de 2016 (casaciones 3586/2014, ES:TS:2016:2073 A y 995/2014, ES:TS:2016:2084 A), así como en la providencia de 7 de marzo de 2017 dictada en el recurso de casación 689/2016.

3. La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 31 de octubre de 2017 y la Sección de Admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo lo admitió en otro de 21 de febrero de 2018, apreciando la concurrencia en este recurso de la circunstancia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia prevista en el apartado 2, letra f), del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ("LJCA "), y enunciando las cuestiones portadoras del referido interés, a saber:

"1ª) Si los artículos 49 y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la existencia de un impuesto regional que grava la utilización de grandes superficies comerciales individuales cuya superficie de venta sea igual o superior a 2.500 metros cuadrados, cuando se ubiquen en Pamplona y Comarca y en municipios cuya población supere los 12.000 habitantes, y a 1.500 metros cuadrados cuando se ubiquen en el resto de municipios de la Comunidad Foral de Navarra, por razón del impacto que pueden ocasionar al territorio, al medio ambiente y a la trama del comercio urbano de esa región, pero que legalmente opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y prácticamente recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta que: (i) no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales con una superficie de venta individual inferior a 2.500 o 1.500 m2, según los casos, sea cual sea la suma de la superficie de venta de todos sus establecimientos; (ii) exonera a los grandes establecimientos comerciales colectivos; (iii) exime a los establecimientos comerciales individuales dedicados a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales y (iv) hace tributar únicamente por el 40% de la base liquidable que les corresponda a los dedicados esencialmente a la venta de mobiliario, artículos de saneamiento, carpintería de la construcción y bricolaje.

2. ) Si el artículo 107 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituyen ayudas de Estado prohibidas, con arreglo a dicha disposición, (i) la exoneración total en el IGEC de los establecimientos comerciales individuales cuya superficie de venta sea inferior a 2.500 m2 o 1.500 m2, de los establecimientos comerciales colectivos y de los establecimientos comerciales individuales dedicados a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, y (ii) la exoneración parcial en el IGEC de los establecimientos comerciales individuales dedicados esencialmente a la venta de mobiliario, artículos de saneamiento, carpintería de la construcción y bricolaje".

Interposición del recurso de casación.

1. La representación procesal de El Corte Inglés, S.A., interpuso recurso de casación mediante escrito de 24 de abril de 2018, que observa los requisitos legales.

   En dicho escrito, comienza por exponer los antecedentes del caso, razonando a continuación por qué la sentencia impugnada infringe las normas y jurisprudencia identificadas en el escrito de preparación.

   2.1. Entiende que la resolución judicial recurrida vulnera los artículos 49 y 54 TFUE , ya que el IGEC "obstaculiza gravemente, y hace claramente menos interesante o atractiva la implantación de establecimientos comerciales en formato de gran superficie en territorio navarro [...] por parte de operadores económicos de otros Estados miembros, de sus actividades en el territorio de la Comunidad Foral de Navarra mediante un establecimiento permanente, afectando de ese modo a su establecimiento en el mercado español y suponiendo una restricción a la libertad de establecimiento" (página 10). Señala que "si bien de su regulación normativa no se deriva directamente ninguna previsión expresamente discriminatoria, de facto, la aplicación del tributo, resulta total y absolutamente discriminatoria", pues "la aplicación práctica del IGEC hace que sean las empresas de capital no nacional, que utilizan formatos de comercio distintos, las que mayoritariamente se vean afectadas por el tributo (al ser las que mayoritariamente operan a través de este formato o tipología de establecimiento en superficies superiores a los 2.500 m2 de sala de venta), quedando prácticamente exentos de tributación los establecimientos comerciales tradicionales navarros, y por tanto, el capital propio de la región". Ofrece "un dato aún más significativo" de la discriminación que denuncia: "que un porcentaje más amplio todavía de los operadores sujetos al impuesto son no navarros, cuando se trata de un tributo aprobado por el Parlamento Foral de Navarra" (página 11).

   2.2. Sentado lo anterior, "y para el caso de que la Sala no compartiera estas conclusiones, y considerara que el IGEC no es discriminatorio", la mercantil recurrente analiza "si esta medida, que según justifica el Parlamento de Navarra, estaría justificada en las razones imperiosas de interés general como la protección del medio ambiente y el territorio, resulta proporcionada (es decir: adecuada, necesaria y proporcionada) al interés público protegido" (página 12), llegando a la conclusión de que "la exigencia de este impuesto para la apertura de establecimientos comerciales individuales de más de 2.500 m2 de sala de venta no puede considerarse como una medida necesaria". No obstante, "para el caso de que la Sala no compartiera tampoco esta conclusión", acomete el "análisis de la proporcionalidad de la medida en sentido estricto" (página 13). Argumenta, a tal efecto, que "las ventajas para el medio ambiente y la protección del territorio (razones de interés general fruto de la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE) que se obtienen con la exigencia de IGEC son de escasa entidad (en relación a la limitación de una libertad comunitaria -derecho de establecimiento- recogido en el TFUE) mientras que los perjuicios causados a la libertad de empresa y de establecimiento con la implantación de este tributo son muy importantes teniendo en cuenta la entidad del tributo y que la exigencia del carácter "imperioso" del interés general invierte las reglas habituales de la deferencia judicial, de forma tal que la deferencia se traslada en favor de la libertad, por lo que se endurece el rigor y el grado de exigencia en el escrutinio judicial del interés general (lo que habitualmente se conoce como "hard look")". Insiste en que "aun aceptando que los recursos generados por el tributo se destinaran en su totalidad a paliar el impacto sobre el medio ambiente y sobre el territorio, cosa que no tiene lugar dada la escasa repercusión medioambiental y territorial de estos establecimientos, esta cuantía resultaría absolutamente desmesurada, desproporcionada".

   Por todo ello entiende que "el IGEC no puede considerarse en ningún caso como un medio no discriminatorio y proporcionado (adecuado, necesario y proporcionado) dirigido a la obtención de una razón imperiosa de interés general, sino que constituye una medida de efecto equivalente a una restricción de entrada en el mercado, absolutamente contraria al contenido de los artículos 49 y 52 TFUE (de acuerdo con la interpretación realizada de este precepto por el TJUE)" (página 14). Defiende, pues, que los artículos 49 y 54 TFUE sean interpretados "en el sentido de que se oponen a la existencia de un impuesto regional que grava la utilización de grandes superficies comerciales individuales cuya superficie de venta sea igual o superior a 2.500 metros cuadrados, cuando se ubiquen en Pamplona y Comarca y en municipios cuya población supere los 12.000 habitantes, y a 1.500 metros cuadrados cuando se ubiquen en el resto de municipios de la Comunidad Foral de Navarra, por razón del impacto que pueden ocasionar al territorio, al medio ambiente y a la trama del comercio urbano de esa región, pero que legalmente opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y prácticamente recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta que: (i) no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales con una superficie de venta individual inferior a 2.500 o 1.500 m², según los casos, sea cual sea la suma de la superficie de venta de todos sus establecimientos; (ii) exonera a los grandes establecimientos comerciales colectivos; (iii) exime a los establecimientos comerciales individuales dedicados a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales y (iv) hace tributar únicamente por el 40% de la base liquidable que les corresponda a los dedicados esencialmente a la venta de mobiliario, artículos de saneamiento, carpintería de la construcción y bricolaje" (página 15).

3. Respecto a la infracción por la sentencia impugnada del artículo 107.1 TFUE , argumenta la parte recurrente lo que sigue: (a) que "el hecho de que el Impuesto grave única y exclusivamente a una parte de los operadores comerciales (los que se implantan a través de formatos de establecimientos comerciales grandes -de más de 2.500 m2 de sala de venta-), provoca un primer efecto de falseamiento de la competencia al generar una innegable desventaja competitiva de estos operadores frente a los no sujetos" (página 16); (b) que "el IGEC vulnera el art. 110 TFUE , por cuanto está grabando directamente productos (en este caso, formatos de establecimientos) de operadores de otros Estados miembros con tributos internos que no gravan los productos (o formatos de establecimientos) nacionales, en este caso, españoles, y especialmente navarros"; y (c) que "el IGEC produce un segundo efecto de falseamiento de la competencia en el marco de la actividad de la distribución comercial, que resulta del hecho de que los importes económicos que se recaudan con este tributo, no sólo lastran la competitividad de los establecimientos sujetos, sino que además revierten directamente en beneficio de los competidores de quienes pagan el impuesto, como es el sector del pequeño y mediano comercio, en forma de ayudas y subvenciones", de todo lo cual infiere que el IGEC constituye "una ayuda pública de carácter eminentemente proteccionista, en favor del pequeño comercio tradicional navarro, e incompatible con el derecho comunitario" (página 17).

   Propone que el artículo 107.1 TFUE sea interpretado en el sentido de que "constituyen ayudas de Estado prohibidas [...] (i) la exoneración total en el IGEC de los establecimientos comerciales individuales cuya superficie de venta sea inferior a 2.500 m2 o 1.500 m2, de los establecimientos comerciales colectivos y de los establecimientos comerciales individuales dedicados a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, y (ii) la exoneración parcial en el IGEC de los establecimientos comerciales individuales dedicados esencialmente a la venta de mobiliario, artículos de saneamiento, carpintería de la construcción y bricolaje" (página 18).

Oposición al recurso de casación.

1. Conferido traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, el asesor jurídico letrado de la Comunidad Foral de Navarra, en la representación que legalmente ostenta, formalizó su oposición al recurso de casación, observando los requisitos legales.

2. El defensor de la Comunidad foral, tras centrar el objeto del presente recurso atendiendo a lo acordado en el auto de admisión, recuerda que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ("TJUE") "ha resuelto las cuestiones respecto del IGEC establecido y exigido por otras Comunidades Autónomas [...] en tres sentencias de 26 de abril de 2018 res[o]lv[i]e [ndo] las cuestiones prejudiciales en el asunto C-233/16 (Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución -ANGED- contra Generalitat de Catalunya), en los asuntos acumulados C-234/16 (ANGED contra Consejería de Economía y Hacienda del Principado de Asturias) y C-235/16 (ANGED contra Consejo de Gobierno del Principado de Asturias) y los asuntos acumulados C-236/16 y 237/16 (ANGED contra Diputación General de Aragón)" y se opone a los motivos de casación formulados de contrario.

2.1. Niega la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 49 y 54 TFUE por cuanto que: (i) el IGEC es un tributo que encuentra su justificación en "claras razones ambientales y de ordenación del suelo"; y, (ii) la cuestión suscitada ha sido ya resuelta por el TJUE en las sentencias mencionadas, "por lo que basta [con] remitirse a la respuesta dada por la institución judicial europea" (página 2).

2.2. Rechaza también la vulneración por la resolución impugnada del artículo 107.1 TFUE por las siguientes razones: (a) el IGEC es "un tributo, perfectamente legal y justificado, [que] grava a los grandes establecimientos, cuyas instalaciones comportan, por si o como resultas de [su] propio funcionamiento, indudables efectos medioambientales y en el entorno urbano"; (ii) la infracción denunciada es igualmente "coincidente con la segunda cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en los referidos asuntos relativos al IGEC, por lo que, una vez resuelta por el TJUE, [...] basta remitirse a la respuesta dada por la institución judicial europea" (página 4); y, (iii) las "exoneraciones total y parcial [del IGEC] obedecen a la disparidad de tales supuestos con los sujetos al impuesto y están debidamente justificados en razón de la peculiaridad de tales establecimientos a la vista del objetivo perseguido por la Ley Foral creadora del tributo" (páginas 9 y 10), como así defendió "la Abogado General Sra. Juliane Kokott en sus conclusiones presentadas el 9 de noviembre de 2017 (asuntos acumulados C-236/16 y C-237/16 ) para ambos supuestos" (página 10).

2.3. Finaliza su escrito solicitando de esta Sala que, "previa la pertinente tramitación, dicte sentencia desestimando el citado recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida".

Señalamiento para deliberación, votación y fallo del recurso.

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 LJCA , al considerar innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 14 de marzo de 2019, se señaló para deliberación, votación y fallo de este recurso el día 4 de junio de 2019, fecha en que ha tenido lugar la misma.

Objeto del presente recurso de casación y cuestiones con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

1. El objeto de esta sentencia consiste en determinar si la pronunciada por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, impugnada en casación por la representación procesal de El Corte Inglés, S.A., es o no conforme a Derecho.

   Concretamente, según el auto de admisión de 21 de febrero de 2018 dictado por la Sección Primera de esta Sala , las cuestiones con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que suscita este recurso son las siguientes:

   "[D]eterminar:

   1. ) Si los artículos 49 y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la existencia de un impuesto regional que grava la utilización de grandes superficies comerciales individuales cuya superficie de venta sea igual o superior a 2.500 metros cuadrados, cuando se ubiquen en Pamplona y Comarca y en municipios cuya población supere los 12.000 habitantes, y a 1.500 metros cuadrados cuando se ubiquen en el resto de municipios de la Comunidad Foral de Navarra, por razón del impacto que pueden ocasionar al territorio, al medio ambiente y a la trama del comercio urbano de esa región, pero que legalmente opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y prácticamente recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta que: (i) no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales con una superficie de venta individual inferior a 2.500 o 1.500 m2, según los casos, sea cual sea la suma de la superficie de venta de todos sus establecimientos; (ii) exonera a los grandes establecimientos comerciales colectivos; (iii) exime a los establecimientos comerciales individuales dedicados a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales y (iv) hace tributar únicamente por el 40% de la base liquidable que les corresponda a los dedicados esencialmente a la venta de mobiliario, artículos de saneamiento, carpintería de la construcción y bricolaje.

   2. ) Si el artículo 107 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituyen ayudas de Estado prohibidas, con arreglo a dicha disposición, (i) la exoneración total en el IGEC de los establecimientos comerciales individuales cuya superficie de venta sea inferior a 2.500 m2 o 1.500 m2, de los establecimientos comerciales colectivos y de los establecimientos comerciales individuales dedicados a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, y (ii) la exoneración parcial en el IGEC de los establecimientos comerciales individuales dedicados esencialmente a la venta de mobiliario, artículos de saneamiento, carpintería de la construcción y bricolaje".

2. Idénticas cuestiones a las que ahora se suscitan -también en relación con liquidaciones del IGEC exigidas en otras Comunidades Autónomas a entidades distintas en circunstancias sustancialmente idénticas a las que aquí se discuten- han sido resueltas por esta misma Sala en la reciente sentencia de 6 de marzo de 2019 (RCA/647/2017; ES:TS:2019:743 ) y 23 de abril posterior (RCA/2484/2017; ES:TS:2019:1349), que se remite a ella. Procede, por tanto, por elementales exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, una remisión in toto a lo razonado y decidido en aquella sentencia en la que -se ha de insistir- se abordan idénticas cuestiones jurídicas a las que aquí se plantean.

Referencia a la sentencia de 22 de enero de 2019, pronunciada en el recurso de casación RCA/408/2017 .

La fundamentación jurídica recogida en la sentencia de 6 de marzo de 2019 , ya mencionada, da respuesta a las pretensiones casacionales suscitadas en este asunto por El Corte Inglés, S.A.

Dice así la expresada sentencia:

" SEGUNDO.- Los artículos 49 y 54 TFUE no se oponen a un impuesto como el IGEC, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

En relación con la primera de las cuestiones planteadas por Ikea en su recurso de casación, su respuesta se halla en la sentencia de 26 de abril de 2018.

En el parágrafo 32 de dicha sentencia se afirma que "la normativa controvertida se basa en el criterio de la superficie de venta del establecimiento, que no supone ninguna discriminación directa". Tampoco queda acreditado con la información remitida al TJUE que dicho criterio de la superficie perjudique, con carácter general, a los "nacionales de otros Estados miembros o a las sociedades que tienen su domicilio social en otros Estados miembros" (parágrafo 33), esto es, "ni los datos recogidos en el escrito enviado por la Comisión a las autoridades españolas el 7 de julio de 2004, que se cita en el auto de remisión, del que resulta que las empresas de los otros Estados miembros representan el 61,5 % de la superficie ocupada por empresas de más de 2 500 m2 sujetas al IGEC, ni los datos aportados por la ANGED en sus observaciones escritas, de los que se desprende, en particular, que el 52 % de la carga fiscal del IGEC recae sobre los grandes establecimientos comerciales de los demás Estados miembros, son suficientes para sustentar tal demostración, habida cuenta, sobre todo, del nivel de estos porcentajes" (parágrafo 34), razón por la cual el TJUE concluye que los artículos 49 y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que "no se oponen a un impuesto como el controvertido en el litigio principal, que grava a los grandes establecimientos comerciales", lo que resulta reforzado por la circunstancia de que la mercantil recurrente no vuelve a insistir en ella en su escrito de 15 de octubre de 2018.

Establecimientos respecto de los que debe efectuarse la verificación del impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio exigida por el TJUE.

1. La sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018, al contestar a la segunda de las cuestiones prejudiciales suscitadas por esta Sala, distingue en su parte dispositiva los siguientes supuestos:

   (a) El de los establecimientos cuya superficie de venta resulta inferior a 2.500 metros cuadrados, los cuales están exentos del IGEC. Respecto de éstos, el TJUE declara que tal exoneración no constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 TFUE .

   (b) El de los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, que disfrutan también de la exención del IGEC, así como el de los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como los centros de bricolaje, respecto de los cuales la LIGEC prevé una reducción del 60% de la base liquidable. En relación con estos establecimientos, el TJUE declara que tales medidas tampoco constituyen una ayuda de Estado en los términos del artículo 107.1 TFUE , siempre y cuando "tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

   (c) El de los grandes establecimientos comerciales colectivos con una superficie de venta igual o superior a los 2.500 metros cuadrados, no sujetos al IGEC, medida esta respecto de la que el TJUE sí reconoce la existencia de una ayuda de Estado.

2. Así pues, la verificación a que esta Sala se encuentra obligada por así ordenarlo el TJUE en su sentencia tantas veces citada de 26 de abril de 2018 se refiere únicamente a los establecimientos comerciales que se dediquen a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales o a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como los centros de bricolaje, respecto de los que será preciso determinar si su impacto sobre el territorio y el medio ambiente menor que el de otras empresas que no reúnen tales condiciones justifican que queden exentas o que soporten una carga fiscal más reducida y, en el caso de que así fuera, cuáles serían las consecuencias en relación con la liquidación que constituye el objeto del presente proceso. Es importante resaltar en este sentido que Ikea en ningún momento ha alegado ni justificado que el establecimiento de Hospitalet de Llobregat al que se refiere la liquidación impugnada en este recurso, aun superando los 2.500 metros cuadrados, se dedique única y exclusivamente a cualquiera de las actividades favorecidas por tales beneficios fiscales.

3. Pues bien, idéntica cuestión a la que ahora abordamos ha sido resuelta por esta misma Sala y Sección en la sentencia de 21 de enero de 2019, dictada en el recurso de casación RCA/408/2017 (ES:TS:2019:262 ). De manera que los razonamientos que se exponen a continuación son, por elementales exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, mutatis mutandis , reproducción de los incluidos en aquella sentencia, en la que -insistimos- se aborda idéntica cuestión que la que el TJUE nos obliga a resolver y que aquí se plantea, si bien referido aquel caso a una liquidación del IGEC, ejercicio 2015, del Principado de Asturias.

   "1. Aunque la repetida sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 señala expresamente que corresponde al órgano jurisdiccional requirente comprobar si el grado de intensidad en la afectación del medio ambiente del supuesto de no sujeción permite excluir a los establecimientos que nos ocupan del impuesto controvertido, también afirmó en sus fundamentos jurídicos (i) que "un criterio de sujeción al impuesto basado en la superficie de venta de la empresa permite diferenciar dos categorías de establecimientos que no se encuentran en una situación comparable" desde el punto de vista de los objetivos del tributo (parágrafo 49) y (ii) que las circunstancias expresadas por el Principado de Asturias para defender la exoneración de que gozan ciertos establecimientos por razón de su actividad " (...) puede(n) justificar la distinción que establece la normativa impugnada en los litigios principales, la cual, por tanto, no atribuiría ventajas selectivas en favor de los establecimientos comerciales afectados" (parágrafo 54).

2. A la hora de efectuar la labor de comprobación a la que se refiere el Tribunal de Luxemburgo, la Sala ha de partir necesariamente de esas dos proposiciones de la sentencia, según las cuales cabe que los Estados miembros utilicen el umbral de la superficie de venta como determinante de la sujeción al impuesto y, además, puede entenderse que, en principio, las razones esgrimidas por el Principado de Asturias justifican la distinción que -en relación con determinadas empresas dedicadas exclusivamente a ciertas actividades- se efectúa en la normativa controvertida.

3. En la medida en que el umbral previsto para estas concretas empresas (10.000 metros cuadrados de superficie de venta) no puede ser discutido por entrar, como afirma el TJUE, "dentro del margen de apreciación del legislador nacional" (como sucede igualmente con el umbral general de 4.000 metros cuadrados) y teniendo en cuenta, además, que aquellos umbrales permiten "diferenciar dos categorías de establecimientos que no se encuentran en una situación comparable", el único aspecto controvertido que resta por abordar es el que se refiere a la regulación legal de las concretas actividades a las que, única y exclusivamente, deben dedicarse aquellos establecimientos para beneficiarse de la exoneración, concretamente si esta misma exclusión del tributo -al no estar justificada en relación con otros establecimientos comerciales- puede o no constituir una ayuda de Estado prohibida por el Derecho de la Unión Europea.

4. Vaya por delante que es cuando menos discutible que una empresa como la recurrente pueda cuestionar la legalidad de una liquidación tributaria por la sola razón de que otras empresas que no se encuentran en su misma situación no están sujetas al impuesto correspondiente.

   No olvidemos que el supuesto de no sujeción que se analiza solo alcanza a los establecimientos comerciales que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales, siendo así que no consta -ni se ha alegado en modo alguno- que los establecimientos de la recurrente en casación se dediquen a aquellas actividades con la exclusividad que la norma exige.

   En otras palabras, se afirma que debe anularse un impuesto girado a quien realiza el hecho imponible por la única circunstancia de que otros, que no son comparables con la recurrente en cuanto ejercen su actividad de manera distinta a la prevista en el supuesto legal, aparecen como no sujetos.

5. En cualquier caso, acudiendo a las reglas de distribución de la carga de la prueba, ha de partirse de que el legislador -como se encarga de recordar el Tribunal de Luxemburgo- ha incorporado razones objetivas del supuesto de no sujeción que, en principio, pueden justificar que no existe la ventaja fiscal aducida por la recurrente.

   Tales justificaciones están asociadas a las concretas actividades desarrolladas por las empresas legalmente no sujetas y a la necesidad de contar con más espacio que el general para ejercerlas, siendo así que, como recuerda la sentencia de 26 de abril de 2018, la determinación del umbral de superficie correspondiente (10.000 metros cuadrados, en el caso) "entra dentro del margen de apreciación del legislador" en un impuesto que persigue un objetivo -medioambiental- con el que "es coherente (...) un criterio basado en la superficie", pues "no puede negarse que el impacto medioambiental de los establecimientos comerciales depende en gran medida de sus dimensiones".

   La parte recurrente no ha desvirtuado de manera suficiente las justificaciones expresadas por el Principado de Asturias, ni puede afirmarse en absoluto que sus alegaciones demuestren que el margen de apreciación con el que la Comunidad Autónoma cuenta haya sido ejercido de manera incorrecta.

   Desde luego no se desprende la alegada falta de justificación objetiva de la ventaja fiscal otorgada del estudio elaborado por la cátedra UNESCO de Territorio y Medio Ambiente de la Universidad Rey Juan Carlos, pues las afirmaciones que en el mismo se contienen sobre la "falta de racionalidad entre los sujetos pasivos y los exentos en los términos exigidos por el artículo 107 TFUE ", así como en relación con la "inexistencia de datos técnica y científicamente validables que estimen en términos adecuados la contaminación atmosférica y resto de impactos de tráfico rodado" resultan abiertamente contradictorias con la doctrina del Tribunal de Luxemburgo establecida en la sentencia de abril de 2018, de continua cita, pues en la misma no solo se convalida, desde el punto de vista del Derecho Europeo, un impuesto como el que nos ocupa a tenor de sus objetivos y finalidades, sino que se afirma con claridad (i) que es coherente con tales designios un criterio basado en la superficie, (ii) que la determinación de cuál haya de ser dicha superficie es apreciable libremente por el legislador nacional y (iii) que las justificaciones ofrecidas al respecto para excluir a ciertos establecimientos son, en principio, razonables, aunque verificables por el juez nacional.

   Entendemos, en definitiva, que no se han desvirtuado las razones ofrecidas por el legislador para excluir del impuesto ciertas actividades cuando se desarrollan en superficies superiores al umbral general y que, en todo caso, la parte recurrente no ha probado que tales establecimientos comerciales (que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales y cuya superficie de venta no excede de 10.000 metros cuadrados) tienen un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los que sí se consideran sujetos" (FJ 4º).

Establecimientos comerciales colectivos no sujetos al IGEC.

1. Respecto de los grandes establecimientos comerciales colectivos con una superficie de venta igual o superior a los 2.500 metros cuadrados la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018 sí reconoce la existencia de una ayuda de Estado.

2. No es extraño que, en estos casos en que se ha declarado por el TJUE que se ha concedido una ayuda, quienes no se benefician de la misma impugnen su propia carga fiscal. Así, Ikea, en su escrito de 15 de octubre de 2018, solicita de esta Sala, a la vista de la sentencia del TJUE mencionada, que se declare la "inaplicabilidad de la Ley 16/2000, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, al dar lugar dos de los elementos esenciales de su hecho imponible a ayudas de Estado contrarias al artículo 108.3 del TFUE " y que, por tanto, se anule la resolución de la Junta de Finanzas origen de este recurso, con devolución del importe ingresado por el IGEC, ejercicio 2012, y los consiguientes intereses de demora.

Sin embargo, una entidad, como Ikea, sujeta al pago del IGEC por cumplir los presupuestos recogidos en su norma reguladora, no puede pretender quedar exonerada de tal obligación mediante la ampliación del círculo de sus posibles beneficiarios. Ikea aspira a dejar sin efecto una liquidación, la del IGEC correspondiente al ejercicio 2012, a la que sí estaba obligada a hacer frente porque: (i) no contaba con una superficie de venta inferior a 2.500 metros cuadrados; (ii) no se dedicaba a ninguna de las actividades para las que estaba prevista una exención o reducción de la base liquidable; ni (iii) tenía la consideración de gran establecimiento comercial colectivo con superficie de venta igual o superior a 2.500 metros cuadrados.

Máxime, además, cuando el TJUE ha declarado expresamente que el tributo en cuestión no vulnera la libertad de establecimiento" (FFJJ 2º, 3º y 4º).

Contenido interpretativo de esta sentencia.

Conforme a lo hasta aquí expuesto, y con arreglo al artículo 93.1 LJCA , estamos en condiciones de responder a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión, que nos interroga sobre si los artículos 49 y 54 TFUE se oponen a un impuesto, como el que nos ocupa, que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 2.500 metros cuadrados o a 1.500 metros cuadrados, según donde se ubiquen tales establecimientos, y sobre si del artículo 107 TFUE se desprende que puede constituir una ayuda de Estado prohibida los supuestos de exención total o parcial del IGEC, tanto respecto a los establecimientos con una superficie inferior a 2.500 ó 1.500 metros cuadrados, según los casos, y a los grandes establecimientos comerciales colectivos, como en relación con aquellos que ejercen cualquiera de las concretas actividades previstas legalmente.

Y la respuesta ha de coincidir con la ofrecida en la sentencia de 6 de marzo de 2019 , concretamente:

1. Los artículos 49 y 54 TFUE no se oponen a un impuesto que grava la utilización de grandes superficies comerciales individuales cuya superficie de venta sea igual o superior a 2.500 metros cuadrados, cuando se ubiquen en Pamplona y comarca y en municipios cuya población supere los 12.000 habitantes, y a 1.500 metros cuadrados cuando se ubiquen en el resto de municipios de la Comunidad Foral de Navarra, por razón del impacto que pueden ocasionar al territorio, al medio ambiente y a la trama del comercio urbano de la región, pero que legalmente opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta que: (i) no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales con una superficie de venta individual inferior a 2.500 ó 1.500 metros cuadrados, según los casos, sea cual sea la suma de la superficie de venta de todos sus establecimientos; (ii) exonera a los grandes establecimientos comerciales colectivos; (iii) exime a los establecimientos comerciales individuales dedicados a la jardinería y a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales y (iv) hace tributar únicamente por el 40% de la base liquidable que les corresponda a los dedicados esencialmente a la venta de mobiliario, artículos de saneamiento, carpintería de la construcción y bricolaje.

2. No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el IGEC, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos individuales cuya superficie de venta sea inferior a 2.500 metros cuadrados o a 1.500 metros cuadrados, según donde estén localizados. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos comerciales colectivos y a aquellos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, ni en la medida en que reconoce una exención parcial a los establecimientos que se dediquen esencialmente a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento, carpintería de la construcción y bricolaje.

Resolución de las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso.

La lógica consecuencia de lo hasta aquí expuesto no puede ser otra que la desestimación del recurso de casación interpuesto por El Corte Inglés, S.A., pues la sentencia recurrida, al desestimar el recurso contencioso-administrativo dirigido contra la liquidación del impuesto que nos ocupa, resulta ser conforme a Derecho, sin que tampoco proceda, por tanto, el planteamiento de la cuestión prejudicial que se solicita en el escrito de interposición.

Costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA , al no apreciarse mala fe o temeridad en alguna de las partes, no procede hacer un expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en el presente recurso de casación. Igual pronunciamiento corresponde realizar sobre las costas de la instancia, a la vista de lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA .

Fijar el criterio interpretativo expresado en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia.

Segundo. Desestimar el recurso de casación interpuesto por el procurador don César Berlanga Torres, en nombre y representación de El Corte Inglés, S.A., contra la sentencia de 24 de abril de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictada en el recurso de apelación número 26/2017 , en asunto referente al Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, ejercicio 2013.

Tercero. No hacer una expresa condena sobre las costas causadas en la instancia y en esta casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jose Diaz Delgado (Presidente

D. Angel Aguallo Aviles D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jesus Cudero Blas D. Rafael Toledano Cantero

D. Dimitry Berberoff Ayuda D. Isaac Merino Jara

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Angel Aguallo Aviles, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.