STS 151/2019, 21 de Marzo de 2019

El Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000 instruyó Diligencias Previas 3007/2012, por delitos de utilización de menor con fines pornográficos, difusión de pornografía a menor de edad, amenazas y posesión de pornografía infantil contra Dionisio , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Novena dictó en el Rollo de Sala 9/2015 sentencia en fecha 22 de diciembre de 2017 con los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que el acusado Dionisio , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha indeterminada, pero en todo caso entre los años 2012 y 2013, con ánimo libidinoso, inició una actividad sistemática de contactos con diversos usuarios de la red, todos ellos menores de edad, circunstancia que era conocida por el acusado, habiendo entre ellos, menores de trece años, a través del programa Facebook. Dicha actividad consistía en que simulando ser una chica joven, y habiendo creado para ello, tres perfiles femeninos falsos en dicha red social, cuáles eran " Fermina ", " Flor " y " Francisca ", y mediante las conversaciones de carácter íntimo que mantenía con ellos, añadiendo el envío de fotografías de chicas desnudas, así como de fotografías y vídeos de chicas realizando actos de carácter sexual, para atraer a los menores, conseguía que los menores, partiendo de dicha creencia errónea, esto es que se trataba de una chica joven, para ocultar su verdadero género, se realizaran fotos y activaran la webcam, tanto del Facebook, como del programa social Messenger, desnudándose y realizando actos de naturaleza sexual, como masturbaciones.

De la manera descrita el procesado realizó las siguientes y concretas acciones:

A.- En fecha no determinada, pero en todo caso durante el año 2012, se introdujo en Facebook, con el nombre " Francisca ", consiguiendo con ello inducir a error, sobre su auténtico género a Lucas , menor de trece años, nacido el NUM001 de 2001 e iniciar un contacto con el mismo al cual siguieron otros. En el transcurso de esas conversaciones, el procesado con el conocimiento de la edad del menor, le hizo creer que era una chica, convenciéndole para que activara la webcam, y para, que se desnudara, y realizara actos de carácter sexual, como masturbación, accediendo el menor en varias ocasiones, grabando el acusado dichos actos.

B.- En fecha no determinada, pero durante el año 2012, el acusado se introdujo en Facebook con los nombres de usuario " Flor " y " Fermina " consiguiendo con ello inducir a error sobre su auténtico género a Nicanor , menor de edad, por cuanto es nacido en fecha NUM002 de 2000, e iniciar un contacto con el mismo, al cual le siguieron otros. En el transcurso de las conversaciones, el procesado con conocimiento de la edad del menor le hizo creer que era una chica, a cuyos efectos le enviaba fotografías de chicas desnudas, pidiéndole que le enviara fotografías suyas desnudo y se conectara a la webcam, sin que el menor llegara a acceder a tales peticiones.

C.- En fecha no determinada, pero en todo caso durante el año 2012, el procesado se introdujo en Facebook, con el nombre de " Flor ", consiguiendo con ello inducir a error sobre su auténtico género a Roberto , menor de trece años por cuanto nacido en fecha NUM003 de 2000, e iniciar un contacto con el mismo. En el transcurso de las conversaciones, el procesado sin el conocimiento de la edad real del menor, le hizo creer que era una chica, a cuyo fin le enviaba fotografías de chicas desnudas, convenciéndole para que le enviara fotografías suyas desnudo, procediendo el menor a enviárselas semidesnudo, así como que activara la webcam y se colocara delante de la cámara y se desnudara y realizara actos de carácter sexual, como masturbarse, lo que realizó el menor, grabando el procesado dichos actos.

D.- En fecha no determinada, pero en todo caso a mediados del año 2012, el procesado, se introdujo en Facebook, con el nombre de usuario " Flor " consiguiendo con dicha identificación inducir a error sobre su auténtico género, a Silvio , menor de trece años en la fecha de los hechos por cuanto nacido en fecha NUM004 de 2000, e iniciar un contacto al cual siguieron otros. En el transcurso de las conversaciones, el procesado sin conocimiento de la edad real del menor le hacía creer al menor que se trataba de una chica, manteniendo actos de naturaleza sexual. De dicha forma, convenció al menor para que le enviara fotos desnudo, y para que activara la webcam, se colocara delante de la cámara y se desnudara y practicara actos de naturaleza sexual, como la masturbación, lo que realizó el menor en varias ocasiones, siendo grabados dichos actos por el procesado.

En una ocasión sin poder determinar la fecha, el procesado, poniéndose en Contacto de nuevo con el menor, y con ánimo de obtener nuevamente imágenes de naturaleza sexual, le dijo que si no seguía realizando dichos actos, difundiría las imágenes que había obtenido de él, en los anteriores contactos, y que el mismo procesado había grabado y guardado, sin su consentimiento, por, lo que el menor accedió en varias ocasiones, siendo grabado de nuevo por el procesado.

E.- En el mes de noviembre de 2012, el procesado, se introdujo en Facebook, con el nombre de usuario de " Flor ", consiguiendo con dicha identificación, inducir a error sobre su auténtico género a Secundino , menor de edad en la fecha de los hechos por cuanto nacido en fecha NUM005 de 1999, e iniciar un contacto al cual siguieron otros. En el transcurso de esas conversaciones el procesado con el conocimiento de su menor edad, le hizo creer que se trataba de una chica joven, a cuyo fin le enviaba fotografías de una chica desnuda realizando actos de carácter sexual, convenciéndolo de este modo para que el menor le enviara fotografías desnudo, con el torso desnudo y en ropa interior enviándole el menor en varias ocasiones fotografías con el torso desnudo y en ropa interior siendo guardadas dichas imágenes por el procesado.

F.- En fecha no determinada, pero en todo caso a finales del año 2012, el procesado, se introdujo en Facebook, con el nombre de usuario de " Flor "; consiguiendo con dicha identificación, inducir a error sobre su verdadero género, a Luis Manuel , menor de edad por cuanto nacido el día NUM006 de 1999, e iniciar un contacto al cual se siguieron otros. En el transcurso de las conversaciones, el procesado hizo creer al menor que se trataba de una chica joven, a cuyo fin le enviaba fotografías y vídeos de chicas desnudas y realizando actos de carácter sexual, convenciéndole de este modo para que activara la webcam, y se colocara delante de la cámara y se desnudara, y realizara actos de carácter sexual, como la exhibición de sus genitales y su masturbación, lo que hizo en varias ocasiones, grabando el acusado dichos actos sin el conocimiento ni el consentimiento del menor.

G.- En fecha no determinada, pero en todo caso, a finales del año 2012, el procesado se introdujo en Facebook, con el nombre de usuario " Francisca " consiguiendo con dicha identificación inducir a error sobre su autentico género a Marino , menor de trece años por cuanto nacido en fecha NUM007 de 2000, e iniciar un contacto al cual le siguieron otros. En el transcurso de las conversaciones, el procesado, con conocimiento de la edad real del menor, le hizo creer que era una chica joven, a cuyo fin le enviaba fotografías de chicas desnudas, y por ello, ganándose además su confianza le convenció para que activara la webcam, se colocara delante de la cámara y se desnudara y realizara actos de naturaleza sexual, como exhibición de sus genitales, lo que realizó el menor en varias ocasiones siendo grabados dichos actos por el acusado enviándole el procesado posteriormente videos de chicas realizando actos de carácter sexual. Asimismo el procesado se puso en contacto con dicho menor usando los perfiles de Facebook " Flor " y " Fermina ".

H.- En fecha no determinada, pero antes del año 2013, el procesado se introdujo en Facebook, con los nombres de " Flor " y " Fermina ", consiguiendo con ello inducir a error sobre su auténtico género a Pablo , menor de edad por cuanto nacido en fecha NUM008 de 1997, e iniciar un contacto con el mismo, al cual le siguieron otros. En el transcurso de las conversaciones, el procesado con conocimiento de la minoría de edad del menor, le hizo creer que era dos chicas, a cuyos efectos le enviaba fotografías de chicas desnudas y realizando actos de carácter sexual, accediendo el menor a enviarle las fotografías sin camiseta y en ropa interior, en varias ocasiones. Asimismo le pidió que activara la webcam y realizara actos de carácter sexual, sin que el menor llegara a realizar dichos actos.

1. En fecha no determinada pero en todo caso, con anterioridad al año 2013, el procesado se introdujo en Facebook, con el nombre de " Francisca " consiguiendo con ello inducir a error sobre su auténtico género a Ovidio , menor de edad, por cuanto nacido en fecha NUM009 de 1999, e iniciar un contacto con el mismo, al cual le siguieron otros. En el transcurso de las conversaciones el procesado con conocimiento de la menor edad de dicho menor, le hizo creer que era una chica joven, a cuyos efectos le enviaba fotografías y vídeos de chicas desnudas y realizando actos de carácter sexual, convenciéndole para que, a través del programa social Messenger, y usando el nombre de usuaria de " Fermina ", activara la webcam, se desnudara y practicara actos de carácter sexual, como exhibición de sus genitales y masturbándose, lo que realizó el menor, en varias ocasiones, siendo grabados dichos actos por el procesado sin el conocimiento ni el consentimiento del menor.

J.- A principios del año 2013, el procesado, se introdujo en Facebook, con el nombre de usuario de " Flor ", consiguiendo con dicha identificación inducir a error sobre su auténtico género a Jose Luis , menor de edad, en la fecha de los hechos por cuanto nacido el NUM010 de 2000, y por tanto menor de trece años, sin que el acusado tuviera conocimiento de que era menor de trece años, iniciando un contacto al cual le siguieron otros. En el transcurso de las conversaciones, el procesado, hizo creer al menor que se trataba de una chica a cuyo fin le enviaba fotografías de una chica desnuda y realizando actos de carácter sexual, convenciéndolo de este modo, así como realizándole halagos para que el menor le enviara fotografías desnudo, y se conectara a la webcam, se colocara delante de la cámara, se desnudara y practicara actos de naturaleza sexual como masturbación, lo que realizó el menor en varias ocasiones, grabando el acusado dichos actos sexuales en vídeo, sin el conocimiento ni el consentimiento del menor, y guardando las fotografías y los vídeos. Posteriormente el procesado poniéndose en contacto de nuevo con el menor y con ánimo de obtener nuevamente las imágenes de naturaleza sexual, le dijo que, si no seguía realizando dichos actos, difundiría las imágenes que había, obtenido previamente, sin que consiguiera doblegar la voluntad del menor.

K.- En fecha no determinada, pero en todo caso a principios del año 2013, el procesado se introdujo en Facebook, con el nombre de usuario de " Francisca ", consiguiendo con ello inducir a error sobre su auténtico género a Luis Andrés , menor de trece años por cuanto nacido en fecha NUM011 de 2000 e iniciar un contacto con el mismo, al cual se siguieron otros. En el transcurso de las conversaciones el procesado con conocimiento de la edad del menor, le hizo creer que, era una chica joven, a cuyos efectos le enviaba fotografías de chicas desnudas, convenciéndole para que le enviara fotografías desnudo y conectara la webcam, se desnudase y realizara actos de carácter sexual, accediendo el menor a activar la webcam, y mostrase en ropa interior siendo grabado dicho acto por el procesado sin el conocimiento ni el consentimiento del menor.

L,- En fecha no determinada, pero sobre principios del año 2013, el procesado se introdujo en Facebook con el nombre de usuario " Francisca " consiguiendo con ello inducir a error sobre su auténtico género a Victor Manuel , menor de edad, por cuanto nacido en fecha NUM012 de 1998 e iniciar un contacto con el mismo, al cual le siguieron otros. En el transcurso de las conversaciones, el procesado con pleno conocimiento de la edad del menor le hizo creer que era una chica, a cuyos efectos le enviaba fotografías de chicas desnudas pidiéndole que le enviara fotografías suyas, sin que el menor llegara a acceder a dicha petición.

M.- En fecha no determinada pero a mediados del año 2013, el procesado, se introdujo en Facebook con el nombre de usuario " Flor ", consiguiendo con ello, inducir a error sobre su auténtico género a Augusto , menor de edad por cuanto nacido en fecha NUM013 de 2001, e iniciar un contacto con el mismo, al cual le siguieron otros. En el transcurso de las conversaciones, el procesado con conocimiento de la edad del menor, le hizo creer que era una chica, a cuyos efectos le enviaba fotografías de chicas desnudas pidiéndole que le enviara fotografías suyas desnudo, sin que el menor llegara a acceder a dicha petición.

N.- Desde el día 19 de agosto de 2013, el procesado se introdujo en Facebook, con el nombre de usuario " Francisca ", consiguiendo con dicha identificación inducir a error sobre su auténtico género a Braulio , menor de trece años en dicha fecha por cuanto nacido en fecha NUM014 de 2002, e iniciar un contacto al cual le siguieron otros. En el transcurso de las conversaciones, el procesado ganándose su confianza y a sabiendas de su edad, hizo creer al menor que se trataba de una chica joven, a cuyo fin le enviaba fotografías de chicas desnudas, convenciéndole de este modo para que le enviara fotografías del mismo desnudo, enviándole el menor en varias ocasiones fotografías desnudo, donde exhibe genitales Y con la mano sobre el pene, siendo guardadas dichas fotografías por el acusado.

Concretamente en la noche del 1 al 2 de septiembre de 2013, el procesado se conectó a Facebook, con el mismo nombre de usuario " Francisca " y contactó de nuevo con el menor Braulio , quien se encontraba junto con Edmundo , menor de trece años por cuanto nacido en fecha NUM015 de 2002, y Ernesto , menor de trece años por cuanto nacido en fecha NUM013 de 2012. En dicha ocasión el procesado consiguiendo de nuevo con dicha identificación inducir a error a los menores sobre su auténtico género, y a sabiendas de sus edades, les hizo creer que era una chica joven, a cuyo fin le envió diversas fotografías de chicas desnudas y realizando actos de carácter sexual, convenciéndoles para que ellos le enviaran fotografías desnudos y enseñando sus genitales, lo que hicieron los menores, procediendo el acusado a guardar dichas imágenes.

Ñ.- En fecha no determinada pero durante el año 2013, el procesado se introdujo en. Facebook, con el nombre de usuaria " Francisca ", consiguiendo con ello inducir a error sobre su auténtico género a Justo , menor de trece años, por cuanto nacido en fecha NUM016 de 2003, quien usaba el perfil de Facebook de su hermano Darío también menor de edad e iniciar el contacto con el mismo al cual le siguieron otros. En el transcurso de las conversaciones, el procesado a sabiendas de la edad del menor, le hizo creer que era una chica joven y tras ganarse su confianza y mandarle fotografías de una chica desnuda, le convenció para que le enviara fotografías desnudo, lo que no realizó el menor.

O.- En fecha no determinada pero en todo caso en el año 2013, el procesado se introdujo en Facebook, con el nombre de " Flor " consiguiendo con ello inducir a error sobre su auténtico género a Romeo menor de edad, por cuanto nacido el NUM017 de 1998, e iniciar un contacto con el mismo al cual le siguieron otros. En el transcurso de las conversaciones, el procesado le hizo creer que era una chica joven, a cuyo fin le enviaba fotografías de chicas desnudas, y le convenció para que activara la webcam, y realizara actos de carácter sexual como la masturbación lo que realizó el menor en varias ocasiones grabando el acusado dichos actos sin el conocimiento ni el consentimiento del menor.

P.- Durante el año 2013, el procesado se introdujo en Facebook con el nombre de usuario " Flor " consiguiendo con ello inducir a error sobre su auténtico género a Roque , menor de edad por cuanto nacido en fecha NUM018 de 1998, e iniciar un contacto con el mismo al cual le siguieron otros. En el transcurso de las conversaciones el procesado con conocimiento de la edad del menor, le hizo creer que era una chica joven a cuyos efectos le enviaba fotografías de chicas desnudas pidiéndole que le enviara fotografías suyo desnudo y realizando actos de carácter sexual, como masturbación sin que el menor llegara a acceder a dicha petición.

Q.- En fecha no determinada pero antes de acabar el año 2013, el procesado se introdujo en Facebook con el nombre de usuario " Fermina " consiguiendo con ello inducir a error sobre su auténtico género a Juan Manuel , menor de edad por cuanto nacido en fecha NUM019 de 2000 e iniciar un contacto con el mismo al cual le siguieron otros. En el transcurso de las conversaciones el procesado con conocimiento de la edad del menor le hizo creer que era una chica a cuyo efecto le enviaba fotografías de chicas desnudas.

En fecha 5 de septiembre de 2013, se practicó la entrada y registro en el domicilio del procesado, sito en la CALLE000 NUM020 - NUM021 de DIRECCION000 , diligencia que fue acordada por auto de fecha 4 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Instrucción 3 de DIRECCION001 en sede de sus DP 510/2013, y se intervino en poder del acusado el material informático siguiente: A) Un ordenador portátil TOSHIBA. SATELITE L505-124, con número de serie NUM022 y contraseña " DIRECCION010 " con su fuente de alimentación; en cuyo disco duro, de la misma marca con número de NUM023 y de 320 GB ( y que constaba de tres particiones) de capacidad, se hallaron 1581 accesos a perfiles de Facebook, conversaciones mantenidas usando las cuentas de Facebook " Francisca ", " Flor " y " Fermina ", 153 imágenes obtenidas a partir de dicha red social, 4 cuentas de Skype, con los nombres de " DIRECCION002 "" DIRECCION003 "" DIRECCION004 " y " DIRECCION005 ", asi como fragmentos de las conversaciones obtenidas usando tres de estos perfiles. B) Asimismo se hallaron 344 archivos de fotografías, 26 vídeos, 5 archivos ofimáticos, en los que se podía observar a menores distintos a los reseñados con anterioridad, desnudos y realizando actos de carácter sexual, los cuales eran poseídos por el acusado para su propio uso.

En concreto en el mencionado disco se hallaron 2 archivos del menor Silvio , 2 archivos del menor, Jose Luis , 2 archivos de Secundino , 15 archivos de los menores Braulio , Edmundo , y Ernesto , 2 archivos del menor Luis Manuel , 1 archivo del menor Marino , 10 archivos del menor Darío , 3 archivos del menor Romeo , 1 archivo del menor Roberto , 1 archivo del menor Lucas , 11 archivos del menor Ovidio y 1 archivo del menor Luis Andrés . En todos ellos se describen fotos de adolescentes con el pene visible fuera de la ropa interior, en posturas sexuales explicitas, enseñando el miembro erecto y el trasero con el ano en primer plano y donde de forma explícita los menores, descritos y otros que no son objeto de acusación aparecen en posición de rodillas, en un sofá con las manos abriéndose el ano y con inclusión de eyaculaciones, y en otros menores masturbándose en una cama aceptando ordenes de cómo ponerse para verse mejor delante del ordenador y como se masturba y así se van repitiendo imágenes de alto y explícito carácter sexual, con menores víctimas que no han sido identificados. Tales imágenes se encontraban en posesión del acusado pues estas datan desde el año 2012 y se extienden hasta el día 5 de septiembre de 2013, cuando fue detenido el acusado.

Por todo ello el Juzgado de Instrucción 5 de DIRECCION000 dictó auto de fecha 8 de Septiembre de 2013, en virtud del cual se acordó la prisión provisional, comunicada y sin fianza del acusado, la cual fue ratificada por el Juzgado de Instrucción 1 de DIRECCION000 , en virtud de auto de fecha 5 de noviembre de 2013. Por auto de esta Sala dictado en fecha 2 de julio de 2015 se acordó la libertad provisional del procesado sujeto a otras medidas cautelares.

En fecha 9 de febrero de 2017, el acusado Dionisio consignó la cantidad de 2000 euros en concepto de responsabilidad civil a favor del menor Braulio , quien mediante escrito de su representación procesal, de fecha 3 de mayo de 2017 se retiró como acusación particular.

El acusado Dionisio , sufre un trastorno de la personalidad por evitación y neurosis depresiva que afecta gravemente su capacidad volitiva, por el cual ha seguido tratamiento psicológico prolongado en el tiempo con un resultado favorable".

La Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos

Que debemos condenar y condenamos al acusado Dionisio como autor de los siguientes delitos:

A).- Tres delitos de utilización de menor con fines pornográficos o exhibicionistas y/o para la elaboración de material pornográfico, previsto y penado en el artículo 189.1 a) en relación con el 3.a) del Código Penal , respecto de los menores Edmundo y Ernesto , con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante muy cualificada de alteración psíquica del 21.1 del CP, a la pena para cada uno de ellos de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y solo del 189. 1 a) respecto del menor Roberto , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de alteración psíquica del artículo 21.1 del CP , a la pena de un año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B).- Cuatro delitos de utilización de menor con fines pornográficos o exhibicionistas y/o para la elaboración de material pornográfico previsto en el artículo 189, 1 a) respecto de los menores Jose Luis , Luis Manuel , Romeo y Ovidio , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de alteración psíquica del artículo 21.1 del CP a la pena para cada uno de ellos de un año de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C).- Cinco delitos de utilización de menor con fines pornográficos o exhibicionistas y/o para la elaboración de material pornográfico previsto en el artículo 189.1 a) en relación con el 3.a) respecto de los menores Silvio , Marino , Justo , e Lucas , concurriendo la atenuante muy cualificada de alteración psíquica del artículo 21.1 del CP a la pena para cada uno de ellos de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y con respecto a Braulio , por el mismo delito concurriendo además la circunstancia atenuante de reparación del daño, la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

D).- Diecinueve delitos de difusión de pornografía a menor de edad previsto en el artículo 186 del CP , respecto de los hechos cometidos contra los menores Silvio , Jose Luis , Secundino , Braulio , Edmundo , Ernesto , Luis Manuel , Marino , Justo , Romeo , Roberto , Pablo , Ovidio , Luis Andrés , Victor Manuel , Roque , Augusto , Nicanor y Juan Manuel , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de alteración psíquica del artículo 21.1 del CP , a la pena para cada uno de ellos de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

E).- Un delito de amenazas condicionales previsto en el artículo 169.1 del CP , respecto de los hechos cometidos contra el menor Silvio , con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad penal atenuante muy cualificada de alteración psíquica del 21.1 del CP, a la pena de un año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

F).- Un delito de amenazas condicionales previsto en el artículo 169. 1 sin que el culpable hubiere conseguido su propósito respecto del menor Jose Luis , con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante muy cualificada de alteración psíquica del 21.1 del CP a la pena de seis meses de prision, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

7. .- Un delito de posesión de pornografía infantil previsto en el artículo 189,2 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de alteración psíquica del artículo 21.1 del CP , a la pena de tres meses de prisión.

Se imponen el pago de las costas procesales.

Por imposición del artículo 76.1 del Código Penal el máximo de cumplimiento efectivo por Dionisio de las condenas impuestas se establece en nueve años de prision.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.1 y 48.1 del CP , se impone al acusado la pena de prohibición de utilización de chats informáticos o telefónicos y redes sociales durante un periodo de cinco años.

Se impone la libertad vigilada conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del CP , por tiempo de ocho años, a cumplir tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del CP , procede acordar el comiso del material informático intervenido y háganse entrega de los dispositivos a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial que ha desarrollado la investigación con la autorización para el empleo del material audiovisual por dicha Unidad en futuras investigaciones.

En concepto de responsabilidad civil, no se hace pronunciamiento.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubieren sufrido con motivo de ésta causa.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Dionisio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.1 y 24.2 Ce en relación al 18.2 y 18.3 CE en cuanto a la nulidad del auto de intervención telefónica del folio 92, y auto de nulidad entrada y registro del folio 134 sustanciados como cuestión previa en el juicio oral. SEGUNDO.- Infracción de ley por inaplicación indebida del Artículo 183 ter 2. TERCERO.- Infracción de ley por inaplicación indebida de la eximente incompleta del 21.1 CP en relación al 20.1 CP respecto a los delitos del artículo 189. 1 CP . CUARTO. - Infracción de ley por aplicación indebida del Artículo 192 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de febrero de 2019.

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa la vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 CE en relación al 18.2 y 18.3 del mismo texto constitucional, postulando la nulidad del auto de intervención telefónica del folio 92, y el auto de nulidad de entrada y registro del folio 134 de la causa, sustanciados como cuestión previa en el juicio oral.

Entiende la parte recurrente que son nulos de pleno derecho los autos de intervención de las comunicaciones de 25 de junio de 2013 (folio 92 de la causa) y también, como lógica extensión de no estimarse aquél, el de 21 de agosto de 2013 (folio 103). El primero por adoptar una medida tan gravosa en proporción al delito que inicialmente se estaba investigando, castigado con una pena máxima de 2 años de prisión, en una corriente jurisprudencial que fue positivizada a través del artículo 579.1 LECrim , que impide tal intromisión en los derechos fundamentales por tipificaciones indiciarias inferiores a penas máximas de tres años de prisión. El segundo, de 21 de agosto de 2013, de idéntica forma y además sublimado por la todavía mayor injerencia en el ámbito constitucional. Asimismo y con carácter suplementario, o subsidiario, de no estimarse las anteriores nulidades, se solicita auxilio judicial para la declaración de la nulidad de la entrada y registro en la vivienda de Dionisio por claros defectos de motivación y procedimentales. Es el auto de 4 de septiembre de 2013, folio 134. Resumiendo: aquella diligencia se produjo sobre una dirección que no existía ni formalmente, respecto a la conexión de internet que usaba todo un bar especialmente concurrido sin investigación alguna tendente a identificar al sospechoso, y accediendo al espacio equivocado en virtud de un auto erróneo sobre dónde y cómo se pretendía entrar.

2. Comenzando por el examen del auto de 25 de junio de 2013 , del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION001 (folio 92 de la causa), en él se dispone librar mandamiento a Facebook para que informe de los datos de registro del perfil " DIRECCION006 ", numero de conexión IP, fecha y hora y datos de creación de la cuenta. El auto judicial justifica la petición con base en un presunto delito del art. 183 bis CP : "El que, con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años".

   La parte considera que la resolución carece de motivación que justifique la decisión cercenadora de derechos fundamentales del imputado.

   Con similar argumento cuestiona la defensa la intervención de las telecomunicaciones por auto de 21 de agosto de 2013, ya que el Juez opera con un automatismo equivalente para justificar la petición de la identificación de los titulares de la IP facilitada, así como la línea asociada a la vivienda, vulnerando de tal forma la inviolabilidad de las comunicaciones impuesta por el artículo 18.3 CE .

   Denuncia la parte la infracción del artículo 579.1 LECrim , haciendo hincapié en que se está investigando un delito que tiene una pena máxima de dos años. Y solicita la nulidad de las referidas resoluciones y la aplicación de los arts. 241.1 y 11 de la LOPJ , así como que se declare la conexión de antijuricidad con el resto de pruebas obtenidas mediante dichos autos. Ello conllevaría una sentencia absolutoria al no haberse recogido ningún indicio incriminatorio fuera de lo explicitado.

   Por último, solicita la nulidad de la entrada y registro que dio lugar al Sumario 9/2015-CR, nulidad que incidiría sobre el fondo y la forma, ambas inhábiles para hablar de su ajuste a Derecho. Por lo cual, estima la parte que el auto del Juzgado de Instrucción 3 de DIRECCION001 , de fecha 4 de septiembre de 2013 (folio 134 de la causa), ha de declararse nulo.

   En cuanto a la falta de motivación de las resoluciones judiciales, advierte la defensa que la línea telefónica asociada a internet y, por extensión, a una clave WIFI, era usada por toda la clientela del bar objeto luego de la incorrecta identificación registral. Ningún tipo de investigación se realizó sobre el local, de tal suerte que los agentes actuantes no supieron hasta el momento de la entrada que aquella red era de carácter público y se dispensaba mediante papelitos con la clave para el uso de la concurrencia de clientes, de tal forma que con ello se ampliaba el círculo de cuatro sospechosos a no menos de cuatrocientos.

   Era realmente fácil para un policía, ya fuese uniformado o no, hacer una mínima pesquisa sobre el uso de internet en aquel espacio público atendiendo a los horarios que tenían registrados de conexión; sin embargo, tal cautela nunca se adoptó, ignorando así los agentes que precisamente la planta baja era la que tenía mucha mejor cobertura en comparación a la distinta unidad de vivienda que corresponde a la segunda.

   Se queja la parte de que no haya habido ni una sola referencia en la resolución judicial al bar de CALLE000 NUM024 , porque como tal CALLE000 NUM024 NUM021 no existe.

   La policía y, en consecuencia, el auto del Juzgado de Instrucción 3 de DIRECCION001 (folio 134) liquida la motivación refiriéndose al único sospechoso que tienen: un "joven de 25 años con presencia en las redes sociales". Remarca la defensa que ésa es toda la motivación con respecto al investigado en una resolución de estas características. No se realizó ninguna pesquisa ni siquiera con respecto a los restantes miembros de la familia.

   Respecto al delito investigado, alega la defensa que los agentes instruyeron todo el tiempo un presunto delito del art. 183 bis CP , pero hablaron después de grooming , a pesar de tratarse de una mera conjetura.

   De otra parte, señala el recurrente que los agentes no tenían ni la más remota idea de que el bar estaba comunicado con la vivienda. Tenían que haber dirigido los agentes un oficio al Registro de la Propiedad, o bien acudir a la información de los suministros de luz, agua y gas. No se habrían cumplido pues las exigencias del artículo 558 LECrim .

   Por todo lo cual, estima el impugnante que el auto de entrada y registro se dispuso por un delito que no concurría, sobre una dirección que no era la real, y respecto a un autor y a un lugar -la vivienda en detrimento del bar- sin justificar.

   Al resultar toda la Instrucción y el correspondiente acopio de pruebas una consecuencia derivada de esos tres autos de los que se solicita la nulidad, se debe declarar la absolución de Dionisio por una clara e incuestionable conexidad entre las pruebas allí recogidas y la condena ( arts. 241.1 LOPJ y 11.1 LOPJ ).

3. La Audiencia examina en el primer fundamento de su sentencia las objeciones procesales que formuló la defensa del acusado a las medidas de investigación cercenadoras de derechos fundamentales, medidas que fueron cuestionadas en la fase de las cuestiones previas de la vista oral del juicio.

   Y así, con respecto a la nulidad planteada del auto de 25 de junio de 2013 (folio 92 de a causa), en el que se acordaba oficiar a la empresa Facebook para que informaran sobre el perfil de " Flor ", dictado por el Juzgado de Instrucción 3 de DIRECCION001 dentro del trámite de sus diligencias previas 510/2013, se centró la impugnación en el déficit de motivación de la resolución. En la sentencia se argumenta que las actuaciones se inician por denuncia de la madre del menor Silvio (folio 79 de la causa), de 12 años de edad, donde narra de forma resumida que su hijo tiene un perfil en la red social Facebook, que ella controla y vigila, y que habían notado que Silvio recibía mensajes amenazadores de una chica con la que mantenía contacto a través de la red, y que si no accedía a lo solicitado publicaría las fotos de su hijo que tenía en su poder, explicando éste que, efectivamente, desde hacía un año mantenía contacto con una chica, Flor , que le dijo que tenía 16 años y que era muy guapo y que le pedía que se desnudara y se masturbara delante de la webcam, lo que hizo en varias ocasiones. Añadió que la joven le mandaba videos pornográficos y fotografías donde salían chicas desnudas. Igualmente, se mencionaba en la denuncia de la madre del menor que ese perfil tiene agregados muchos contactos de niños de edades similares a la de su hijo y que todos tienen en común alguna amistad y están relacionados con el mundo del fútbol.

   Los Mossos D'Esquadra practicaron las gestiones y comprobaciones pertinentes, lo que determinó la petición de mandamiento judicial para averiguar la autoría de los hechos, a fin de que Facebook informara del perfil correspondiente a " Flor ", su IP, su número de conexión, los datos de correo electrónico y los de su perfil, a lo que accedió la Magistrada mediante auto de fecha 25 de junio de 2013 (folio 92).

   Señala el Tribunal sentenciador que dicha resolución contiene todos los elementos para su adopción: idoneidad, necesidad y proporcionalidad, y por tanto no aprecia infracción de derecho fundamental alguno. Considera, pues, que dicho auto se encuentra ajustado a derecho y no es merecedor de nulidad.

   Al margen de lo que expresa la sentencia recurrida, se aprecia en el auto dictado por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION001 (fundamento segundo) que constan indicios policiales de la posible existencia de un delito de abusos sexuales sobre un menor de 13 años atribuible al usuario del perfil " Flor . DIRECCION007 ‹ DIRECCION008 ›", que contacta con el menor Silvio desde hace aproximadamente un año, hablando con él de temas sexuales, al mismo tiempo que le solicita imágenes de ese carácter y lo amenaza después con difundirlas si no accede a lo solicitado. La policía advierte que puede tratarse de un perfil falso, dadas las amistades de características similares con quienes contacta.

   Por consiguiente, tanto los datos aportados por la madre del menor en su escrito de denuncia, como el hecho de que fuera necesario para proseguir la investigación averiguar quién es la persona que está detrás del referido perfil, aportan razones que justifican la autorización judicial para que se oficie a Facebook con el fin de que se informe al juzgado sobre los datos de que disponen sobre la persona que se halla detrás de ese perfil: referentes a su registro, número de conexión IP, creación de la cuenta de correo electrónico y correo asociado a éste.

   Se está así ante un supuesto en que no se albergan dudas de que la medida era idónea para el fin que se pretendía. También era necesaria, dado que, tras apreciar los notables indicios de que era muy plausible que se estuvieran cometiendo actos delictivos contra la indemnidad sexual del menor de edad, resultaba imprescindible para completar la investigación verificar quién era la persona que mantenía los contactos con él a través de la red social. Y por último, también se cumplimentaba el principio de proporcionalidad, ya que había indicios de que podía tratarse de un presunto delito grave, tanto por la clase de actos que se investigaban como por la edad y bienes jurídicos personales de la víctima que resultaban afectados por la presunta conducta delictiva, que podía fácilmente comprender actos que menoscabaran gravemente la indemnidad sexual del menor.

   Por todo lo cual, no puede estimarse que se hayan vulnerado derechos fundamentales al acordar la referida medida de investigación.

   Y lo mismo debe decirse del auto dictado el 21 de agosto de 2013 (folios 103 y ss. de la causa). En él, con una motivación jurídica muy similar a la del auto de 25 de junio, toda vez que se trata de un complemento del mismo, se acuerda, una vez obtenidas las direcciones IP que están detrás de los perfiles de Facebook utilizados por el acusado, oficiar a Telefónica España (Madrid) para que aporte todos los datos identificativos del usuario o usuarios que tienen asignadas las direcciones IP que se especifican en el auto cuestionado, con respecto a las horas y fechas que se concretan en la resolución.

   Se trata, pues, de una medida de investigación mediante la que se avanzaba en la averiguación de quién era la persona o personas que estaban detrás de los perfiles de la Red Facebook que contactan con el menor de edad cuya madre formuló la denuncia que dio origen al procedimiento. Una vez obtenidos los IP correspondientes, era obvio que se precisaba verificar a través de la Compañía Telefónica quiénes eran los titulares de las IP, al efecto de identificar a los sujetos que estaban contactando vía internet con la presunta víctima.

   Por consiguiente, han de extenderse los razonamientos vertidos supra sobre la legitimidad y legalidad constitucional del auto de 25 de junio de 2013 a este nuevo auto de 21 de agosto siguiente, ya que se dan las mismas razones de cumplimentación de los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que se consignaron al examinar el primer auto referido.

   En vista de lo cual, tampoco puede acogerse esta impugnación.

4. En el mismo sentido hemos de pronunciarnos en lo referente al auto dictado por la Magistrada Juez del mismo Juzgado de Instrucción de DIRECCION001 el 4 de septiembre de 2013 (folios 134 y ss. de la causa).

   En el oficio policial se exponen los mismos indicios sobre la persona que utilizaba el referido perfil de Facebook. Y se añade que una vez aportada por la red social los datos electrónicos que permitieron averiguar las conexiones a internet del perfil " Flor . DIRECCION007 ‹ DIRECCION008 ›" investigado, a través de las cuales se conocieron sus señas telefónicas y el lugar de su domicilio, se consideró que procedía autorizar la entrada y registro en el inmueble, toda vez que el sujeto que aparecía como implicado en los hechos era Dionisio , a tenor de sus datos personales y de las aficiones deportivas que mostraba.

   Por lo cual, se dictó el auto autorizando la entrada y registro en la vivienda ubicada en CALLE000 , nº NUM020 , piso NUM021 , de DIRECCION000 , con el objeto de intervenir aquellos equipos y soportes informáticos, documentos, mensajes de correo y objetos susceptibles de estar relacionados con los hechos investigados (folios 134 y ss.).

   En la sentencia recurrida se advierte que la dirección especificada corresponde al bar que regenta la familia: " DIRECCION009 ", a través del cual se puede acceder a la vivienda familiar ubicada en el piso superior. De forma que si bien su dirección correcta es la de la CALLE001 nº NUM025 , también se accede a la vivienda a través del bar que conduce al piso primero de la calle que se reseñó en el auto dictado ( CALLE000 , nº NUM020 ).

   En el referido domicilio de la CALLE001 convive el acusado con sus padres y su hermana. Señala la sentencia que carece de relevancia que la comisión policial accediera a la vivienda a través del bar en lugar de hacerlo por la vía pública que tiene asignada el domicilio familiar. Y precisa también que la policía accedió al inmueble utilizando la dirección que constaba en el contrato con telefónica, advirtiendo el Tribunal que el espacio físico registrado es la morada del acusado, tanto si se entra por una dirección como por la otra, pues ambas confluyen en la vivienda situada en el piso superior de ese bar.

   Reseña el Tribunal que los Mossos, en un extenso y detallado oficio (folios 117 a 120), solicitaron la entrada y registro en ese domicilio por ser el contratado por el cliente de telefónica, consignando tras el análisis de la denuncia que los hechos denunciados por Silvio presentan las características del tipo delictivo denominado grooming o ciber-ataque de carácter sexual mediante internet, y que ese tipo de corrupción de menores tiene como objetivo conseguir imágenes pornográficas producidas por los mismos menores víctimas, y que para conseguir el material pornográfico infantil se utiliza el engaño, la manipulación o/y la amenaza en las redes de su publicación.

   En esta ocasión se cumplimentaron los requisitos de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, ya que también aquí se investigaban delitos contra la indemnidad sexual del menor que aparentaban estar relacionados con posibles abusos o agresiones sexuales y también con actos graves de posible elaboración y distribución de pornografía infantil.

   Por consiguiente, este primer motivo no puede prosperar.

1. En el segundo motivo denuncia la defensa la existencia de una infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 183 ter 2 del C. Penal , calificación alternativa que adujo en el trámite de conclusiones definitivas. Ese precepto comprende y tipifica a la perfección, según la parte recurrente, la conducta del acusado.

El artículo 183 ter. 2 dice: "El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años".

Según la parte, ésa es la conducta que realizó el acusado Dionisio en este caso, toda vez que contactó con menores de dieciséis años y realizó actos dirigidos a embaucarles para que le facilitaran material pornográfico o le mostraran imágenes pornográficas en las que se represente un menor. Se trató, según el recurrente, de acciones embaucadoras para obtener material pornográfico propio del menor, no para la producción como expresa el artículo 189.1 CP ; la penalidad consecuente se va a los dos años de cárcel como límite máximo.

En otro orden de cosas, alega la defensa la existencia de error en el acusado acerca de la edad de los menores, pues la edad que Facebook prescribe para el uso de su red es de 14 años. Al crear un perfil se hace una declaración de disponer de esa edad con todas las consecuencias al respecto. A mayores la red social borra, según sus propios datos, continuamente estos perfiles en cuanto sus algoritmos detectan algún parámetro que muestra el engaño. Con esta praxis y mediante conversaciones que eran prácticamente asertivas salvo cuando se llegaban al intercambio de documentos gráficos, Dionisio no podía prever de la forma que requiere la gravedad del subtipo agravado una edad de menos de 13 años, no ya de 14, sino de 13. Suena un tanto irracional, según el recurrente, que alguien tenga que hacer una prognosis alejada, precisamente, de los términos jurídicos que propone un contrato como el que consta adjunto. Dionisio reiteró en el juicio oral que jamás tuvo conciencia de estar tratando con menores de 13 años. Actitud propia de quien dice la verdad.

2. Tal como se acaba de reseñar, la defensa pretende en este motivo en primer lugar que se excluya la subsunción de la conducta del acusado en el tipo penal del art. 189 [apartados 1 a) y 3 a)] y que se incluya en cambio en el nuevo delito de embaucamiento , previsto en el art. 183 ter.2. Argumenta para ello que lo que realmente hizo el recurrente fue contactar con menores de dieciséis años y ejecutar actos dirigidos a embaucarle para que le facilitara material pornográfico o le mostrara imágenes pornográficas en las que se represente un menor. Se trataría, pues, de acciones embaucadoras para obtener material pornográfico propio del menor, no para la producción como expresa el artículo 189.1 CP ; con lo cual, la penalidad aplicable ha de fijarse en abstracto en un techo de dos años de prisión, con la consiguiente reducción derivada de la apreciación de la atenuante cualificada acogida por la Audiencia.

   El nuevo tipo penal cuya aplicación solicita el recurrente (art. 183 ter.2) se refiere al fenómeno criminal conocido como sexting , neologismo que aparece integrado por las palabras en inglés "sex" y "texting" -envío de mensajes-, en este caso de fotografías propias con contenido sexual que se remiten vía internet a terceras personas por menores de edad.

   Sin embargo, la calificación jurídica alternativa que propone mediante la aplicación de ese precepto es claro que no puede admitirse. Pues el nuevo delito de embaucamiento tipifica conductas consistentes en contactar con menores de 16 años, a través de internet, el teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, y realizar "actos dirigidos a embaucarle" para que le facilite o le muestre imágenes pornográficas en las que aparezca o se muestre un menor, ya sea él mismo, o, en su caso, un tercero. Y ello no es lo que en nuestro caso sucede, habida cuenta que el acusado no se limitó a realizar actos dirigidos a embaucarle, sino que realmente ha ido mucho más lejos, puesto que consiguió embaucarle y además obtuvo la materialización del resultado del embaucamiento, en la medida en que consiguió que los menores le proporcionaran imágenes sexuales suyas en las que aparecían masturbándose y en otras actitudes calificables como pornográficas.

   Por consiguiente, el acusado no sólo realizó actos preparatorios del tipo penal del art. 189 del texto punitivo (según algún sector doctrinal se trataría de una auténtica tentativa), sino que además ejecutó actos específicamente comprendidos dentro de ese precepto, dado que como dice la Audiencia utilizó a los menores con fines pornográficos o exhibicionistas y para que le elaboraran material pornográfico integrado por las imágenes de los propios menores a los que acosaba mediante sus contactos a través de internet.

   No se limitó, pues, a realizar los actos preparatorios previos a la comisión del delito de pornografía infantil previsto en el art. 189 del C. Penal , que es en lo que sustancialmente consiste el nuevo tipo penal de embaucamiento, sino que alcanzó el resultado material del delito de pornografía infantil que prevé el referido precepto, y además en algunos de los casos en la modalidad agravada de su apartado 3.a).

   Siendo así, el juicio de subsunción que realizó el Tribunal sentenciador se ajusta a las exigencias típicas del art .189 y rebasa claramente las previstas en el nuevo art. 183 ter.2 del C. Penal .

3. Por último, como ya se ha anticipado, la parte recurrente introduce dentro de este motivo, inapropiadamente y como un cuerpo extraño que nada tiene que ver con la infracción de ley, la queja referente a la existencia de error en el acusado acerca de la edad de los menores. El error habría sido determinado por el hecho de que la entidad Facebook prescribe para el uso de su red una edad mínima de 14 años, de modo que al crear un perfil se hace una declaración de disponer de esa edad con todas las consecuencias al respecto.

   A partir de esa premisa, viene a decirnos el acusado que tenía derecho a confiar en que las personas con las que contactaba no solo no eran menores de 13 años sino que eran mayores de 14, por lo que habría de acogerse la tesis del error como más favorable al impugnante.

   Sin embargo, tal extremo ha sido examinado, valorado y contrastado en la sentencia recurrida, donde se hace referencia a que en algunos casos los menores le decían específicamente al acusado cuál era su edad real, y en otros basta con visionar las fotografías que obran unidas a la causa para percibir que se trataba de menores de 13 años. Por lo cual, se está ante una cuestión fáctica que aparece analizada y fundamentada en la sentencia recurrida con arreglo a criterios que se hallan dentro de la lógica de lo razonable y de las máximas de la experiencia, sin que se aprecie en casación que el Tribunal sentenciador haya operado fuera de los márgenes propios de la apreciación de la prueba con arreglo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, y de la logicidad de los juicios de inferencia aplicables en supuestos similares.

   En consecuencia, se desestima en su integridad este tercer motivo del recurso.

1. Sin cita de normas procesales, alega la defensa en el motivo tercero la aplicación indebida de la eximente incompleta de alteración psíquica , del 21.1ª CP en relación al 20.1º del mismo texto legal, respecto a los delitos del artículo 189. 1 .

Se queja aquí el recurrente de que la Audiencia solo redujera en un grado la pena al aplicar la atenuante muy cualificada de alteración psíquica, en un supuesto en que la parte considera que el acervo probatorio aportado justificaba una rebaja de las penas en dos grados.

Argumenta al respecto la defensa que Dionisio fue puesto en libertad provisional más de dos años antes del plenario. En ese lapso temporal, y aunque ya había sido reconocido de forma previa en cuanto ingresó en prisión, siguió un tratamiento conductual establecido por el Instituto de Psicología Forense de Barcelona. En prisión preventiva fue visitado por Mario , psicólogo de dicha institución, que dictaminó un trastorno de la personalidad por evitación con intromisiones en la esfera de pensamiento de una neurosis depresiva. Sobre esa base se ha estado trabajando con él durante este largo periodo en libertad con excelentes resultados. Mediante la aplicación de los tests psicométricos, de la recopilación de datos objetivos de su vida cercana al delito, de la reconstrucción de los momentos previos a su conducta compulsiva y de numerosas entrevistas con su entorno, además de las del propio acusado que ha estado acudiendo a consulta de forma ininterrumpida, se llegó a la conclusión de que en ningún caso disponía de facultades volitivas suficientes para un mínimo de control. En este caso, la figura tan concreta del ciberacosador llevó al Instituto de Psicología Forense a concluir que, dentro de su ausencia de control volitivo, el cognitivo le impedía agredir físicamente a los niños. Acudía así a esa otra forma cibernética como la única que le servía para satisfacer su parafilia en sus parámetros de valores.

Señala también la parte recurrente que los psicólogos han sido muy claros en su descripción del Trastorno de Personalidad por Evitación (pp. 11 a 14 de su informe, foliado con el número 1192 en la causa, cuyo contenido reproduce el recurso).

Refiere también la defensa que las circunstancias personales del acusado van en la misma línea: convive en el domicilio paterno, donde tampoco hay internet; a punto de terminar las asignaturas de la licenciatura de Arquitectura e iniciar el proyecto de fin de carrera; en un círculo social normalizado e implicado en sus antiguos problemas; se apoya en el sustento laboral que le proporciona el bar que mantienen sus padres, donde realiza turnos extras en los momentos de mayor afluencia; y no consta ni un solo viso de reiteración delictiva en todo este tiempo.

Por todo lo cual, considera la defensa que hay base suficiente para reducir su pena en dos grados.

2. En la sentencia recurrida se declara probado que el acusado sufre un trastorno de la personalidad por evitación y neurosis depresiva que afecta gravemente su capacidad volitiva, por el cual ha seguido tratamiento psicológico prolongado en el tiempo con un resultado favorable.

   En apoyo de su pretensión esgrime un informe psicológico emitido por los licenciados en psicología forense Don Mario y Doña Inocencia , que obra a los folios 1129 a 1143, y que fue ratificado en el acto del juicio oral por sus emisores. En el estudio realizado al acusado se destaca en sus conclusiones que Dionisio presenta una personalidad inmadura, con rasgos de introversión fóbica y evitativa, que al principio de la edad adulta consolidan un trastorno de la personalidad por evitación, siendo la principal característica de este trastorno un patrón generalizado de inhibición social, sentimientos de inadecuación, hipersensibilidad a la evaluación negativa, rechazo o desaprobación, y evitación de la interacción social. Que dicho trastorno se agravó por el abandono sentimental de la pareja, estableciéndose una neurosis depresiva que le provocó una descompensación neurótica, en la que se agudizan los síntomas del trastorno de la personalidad, acusando los rasgos de inseguridad, inmadurez, dependencia, impulsividad agresividad mal reprimida y depresión. Que a partir de ese momento el acusado presenta una falta de control de los impulsos, fruto de la descompensación neurótica, caracterizado por una sensación creciente de tensión antes de llevar a cabo el acto, un fracaso en resistir ese impulso, y la experiencia de placer, gratificación o liberación en el momento de llevar a cabo el comportamiento, sin bien inmediatamente después presentaba sentimiento de culpa y de depresión. Teniendo en cuenta tales antecedentes y la mecánica comisiva del delito consideran los peritos que su personalidad es compatible con el "ciberacosador sexual" de naturaleza pedófila por su preferencia sexual. Y en relación con el delito que se le imputa al acusado consideran los peritos que existía una importante merma de su capacidad volitiva, afectando gravemente la capacidad de control de la conducta. Concluyen que las persona definida como "ciberacosador sexual" de naturaleza pedófila presenta una adherencia al tratamiento y un pronóstico de reinserción favorable, así como un riesgo de reincidencia bajo, siempre que dicha adherencia se garantice.

   A la vista de los informes y de la prueba pericial practicada el Tribunal considera que ciertamente el acusado presenta un trastorno de la personalidad por evitación desencadenante de una neurosis depresiva, lo que le ha conducido a limitar su capacidad volitiva y el control de sus impulsos en todos aquellos actos tendentes a conseguir el contacto con menores a través de la red social a fin de satisfacer sus deseos sexuales, y ello con el carácter de gravedad que precisa la atenuante para valorarla con el carácter de muy cualificada ( artículo 21.1 del CP ).

3. Pues bien, es doctrina reiterada de esta Sala que la "pedofilia" o búsqueda del placer sexual con los niños es considerada por la psiquiatría como un trastorno o perversión sexual, estimándose, en líneas generales, que los sujetos afectados por estos trastornos son libres de actuar al tener una capacidad de querer, de entender y obrar plenas. Por ello, se ha estimado ordinariamente que una pedofilia moderada, es decir una orientación sexual congruente con los abusos de menores realizados, no impide ni limita la capacidad de actuar del acusado conforme a su conocimiento de la ilicitud de su acción y solo ocasionalmente ha estimado esta Sala una disminución de imputabilidad en sujetos afectos a la pedofilia en supuestos graves en que se constataba dicha afectación asociada a otros trastornos psíquicos relevantes, por ejemplo, toxicomanía, el alcoholismo o neurosis depresiva; es decir, la pedofilia no afecta a la capacidad de voluntad y entendimiento con trascendencia en la imputabilidad del sujeto activo si no aparece asociada a otra anomalía o trastorno psíquicos ( SSTS 803/2010 , 917/2016, de 2-12 ; y 13/2019, de 17-1 , entre otras).

   La pedofilia es considerada un trastorno sexual que determina la excitación sexual con los niños, que solo será reprochable cuando se manifieste con actos que lesionen la libertad sexual de otros. De modo que, admitido que el acusado era pedófilo, su trascendencia a efectos de determinar su culpabilidad vendrá determinada por su capacidad de entender la ilicitud de sus actos y de controlar sus impulsos, ni más ni menos que lo ponderable en la mayoría de las personas que sienten atracción homosexual o heterosexual con adultos y la manifiestan sin lesionar su libertad sexual. De ahí que la jurisprudencia no haya establecido un criterio inamovible, examinando y ponderando cada caso en función de su gravedad, de manera que solo será considerada eximente incompleta cuando se derive o concurra con otra patología que haga irrefrenable el impuso, no -como dice la STS. 13.2.2001 - cuando "sabiendo que causa un perjuicio a la víctima, antepone su propio interés, en este caso la satisfacción de sus deseos libidinosos".

   La Audiencia, con base en el informe arriba citado, estima que el acusado no tiene afectadas sus capacidades de comprender y de conocer la ilicitud de su actuar y solo en el control de sus impulsos, podemos determinar que éstos se encuentran gravemente limitados, y ello es así por las amplias y razonadas explicaciones que han expuesto los peritos que han examinado al acusado, y que han alcanzado la conclusión que el Tribunal comparte de que el acusado presenta graves dificultades para refrenar sus impulsos sexuales, por lo que se le apreció la atenuante de alteración psíquica del artículo 21.1 del Código Penal como muy cualificada, rebajando la pena en un grado.

   A partir de lo anterior, si ponderamos los parámetros restrictivos que acostumbra a seguir este Tribunal a la hora de calibrar la aplicación de una atenuante genérica en los supuestos de pedofilia, ha de entenderse que en este caso la Audiencia ha actuado bonanciblemente al operar con una atenuante muy cualificada. Visto lo cual, y dado que no se aprecian circunstancias extraordinarias que justifiquen exacerbar la atenuación hasta el punto de disminuir la pena no sólo en un grado sino en dos, y dado que los argumentos de la parte recurrente parecen más propios de la fase de ejecución de sentencia que de la fijación de la pena en sentencia, procede ratificar el criterio aplicado por el Tribunal sentenciador en la individualización de la pena.

   El motivo por tanto se desestima.

1. En el motivo cuarto , sin cita de normas procesales, objeta la parte la aplicación indebida del artículo 192 del C. Penal , pues considera la defensa un dislate aplicar en este caso la medida de libertad vigilada , atendiendo a la correcta resocialización del reo tras el cumplimiento de la condena. Se trata al fin y al cabo de controlar su incorporación a la vida en libertad en un caso en que el acusado lleva años realizando una vida normalizada.

Subraya la defensa que la libertad vigilada tiene su entrada en el panorama jurídico penal español a través de las modificaciones que se introducen por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, siendo concebida como una medida de seguridad y no como una pena, pero con una naturaleza diametralmente opuesta al resto de las medidas de seguridad. Si bien se configura como una medida de seguridad, su propia naturaleza se disocia en bastantes aspectos con relación a la naturaleza jurídica general del resto de las medidas de seguridad. La novedad radica en que el pronóstico de peligrosidad que la justifica se deriva, no sólo de la posible imputabilidad del autor como sucede en el resto de las medidas de seguridad, sino también de un pronóstico futuro con relación a su posible peligrosidad de un sujeto imputable o no, y que se establece en relación con la naturaleza del hecho cometido y amparado con una previsión expresa en la norma legal.

Al ser de carácter eminentemente discrecional, cabe concluir por todo lo expuesto que su aplicación a Dionisio , según la defensa, no tiene justificación, a tenor de todo lo expuesto en los párrafos anteriores, tanto de este motivo como de los precedentes.

2. Frente a las alegaciones de la parte recurrente, debe recordarse que el art. 192 del C. Penal impone con carácter imperativo la medida de seguridad de libertad vigilada ( art. 106 del C. Penal ) a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad e indemnidad sexuales), medida que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

Pues bien, en el presente caso la condena es por delitos graves y en la sentencia recurrida se impone la medida de libertad vigilada por un tiempo de ocho años, a cumplir tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Siendo así, la imposición de la medida, computando para ello la naturaleza de los delitos cometidos y el total de la pena que se impuso, se ajusta a los parámetros fijados por el legislador, sin olvidar tampoco que la ejecución de la medida habrá de ajustarse a las condiciones concretas que se den cuando llegue el momento de su aplicación.

Por consiguiente, el motivo carece de viabilidad.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).