ATS 425/2019, 21 de Marzo de 2019

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), se dictó sentencia de fecha 2 de abril de 2018, en los autos del Rollo de Sala 1685/2016 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 625/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de Parla, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Jon como autor de un delito consumado contra la salud pública, ya definido, previsto en el artículo 368 del Código Penal , de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y multa por importe de 14.736 euros.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Leovigildo del delito contra la salud pública por el que venía acusado en esta causa.

Todo ello con la expresa imposición al condenado de la mitad de las costas causadas en el presente proceso."

Contra la referida sentencia Jon , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Elena Juanas Fabeiro, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en relación a la falta de acreditación de la cadena de custodia. (sic).

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 16 y 62 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) La parte recurrente denuncia, como segundo motivo del recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene, que no concurre en los hechos probados dato alguno que permita inferir un hecho objetivo de cultivo, elaboración o tráfico de sustancias estupefacientes que pueda atribuirse al recurrente. Añade que el hecho de ser el receptor de un envío postal en el que se constata la existencia de droga no implica el conocimiento del acto de transmisión, ni la intención de recibir la mercancía en cuestión. Por último, señala que la valoración de la prueba podría haberse interpretado de forma favorable al reo.

En el primer motivo del recurso alega infracción del art. 5.4 de la LOPJ en lo que se refiere al secreto de las comunicaciones y la falta de acreditación de la cadena de custodia.

Denuncia la infracción de la cadena de custodia de la sustancia intervenida en suelo británico hasta la llegada del envío a territorio español. Manifiesta el recurrente que el paquete pudo ser abierto en el Reino Unido, y que esa eventual apertura se pudo efectuar con o sin la correspondiente autorización judicial, lo que supondría una apertura de correspondencia sin autorización y daría lugar a una prueba viciada de origen e inhábil para integrar el presupuesto factico de un delito.

La redacción de los motivos expuestos evidencia que el recurrente, pese a los diversos cauces casacionales invocados, en realidad, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   También hemos dicho en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

   Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo , entre otras y con mención de otras).

3. Recogen los Hechos Probados que la Sección Operativa de la Unidad Nacional de Europol cursó comunicación a la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil el 19 de mayo de 2015 informándole sobre la existencia de un paquete postal en el Reino Unido con destino a España, que contenía posiblemente cocaína.

   Figuraba como remitente Nazario -persona cuya existencia real no ha sido acreditada- con domicilio en La Basílica, Quito (Ecuador) y como destinatario el acusado Jon , con domicilio en la localidad madrileña de Pinto, concretamente en la PLAZA000 , N° NUM000 , NUM001 NUM002 , donde convivía con el también acusado Leovigildo ,

   La Guardia Civil puso estos hechos en conocimiento del Juzgado de Instrucción N° 1 de los de Parla, con los datos disponibles por escrito, proponiendo que se autorizase la entrega controlada del paquete, a lo que accedió dicho Juzgado mediante Auto de 23 de mayo de 2015.

   Para dar cumplimiento a dicha autorización, los agentes de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM003 y NUM004 en el aeropuerto de Madrid Adolfo Suárez recibieron el referido paquete postal el día 29 de mayo de manos del comandante del vuelo de la compañía British Airways NUM005 , procedente de Londres (aeropuerto de Gatwich), quedando identificado y custodiado en la caja fuerte de la terminal.

   Los agentes del cuartel de Pinto con número de identificación profesional NUM006 y NUM007 recogieron el paquete en el aeropuerto el mismo día y lo trasladaron a dicho Puesto, quedando guardado en un armario con llave.

   A las 11:10 horas del día 2 de junio de 2015, el agente de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM008 , portando el paquete y haciéndose pasar por un empleado de la empresa de transportes DHL, se persona en el domicilio del destinatario, sito en la reseñada PLAZA000 , N° NUM000 , NUM001 NUM002 , de la localidad de Pinto, abriendo la puerta Leovigildo pues Jon no se hallaba en ese momento en la vivienda.

   Leovigildo , al ser informado de que se trataba de un envío para su compañero de piso, recibió el paquete sin ningún inconveniente, se hizo cargo de él y firmó el correspondiente justificante. A continuación, y tras ser informado del probable contenido del envío, fue detenido.

   Ese mismo día fue detenido también el coacusado Jon .

   El día 3 de junio de 2015, en el Juzgado de Instrucción N° 1 de Parla, a presencia de su titular, de los detenidos y de sus correspondientes defensas jurídicas (folio 77) se procedió a la diligencia de apertura. Se trataba de un envoltorio plástico sellado que contiene un bloque de hojas de papel tamaño DIN A4, troquelado en su parte central de forma que abre un hueco en cuyo interior se aloja un paquete, de 10 x 6 cros, que también envuelto en plástico guarda una sustancia solidificada de color blanco, que dio positivo a la prueba de narcotest de cocaína.

   Una vez analizada en los laboratorios del Instituto Nacional de Toxicología (folio 280) resultó se cocaína, con un peso neto de 124 gramos y una riqueza media del 74,7 %. Su valor en el mercado ilícito hubiera superado los 7.368,08 euros.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, por último, que el Tribunal de instancia, la valoró de forma racional lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma prevenida en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En particular, el Tribunal de instancia llegó a tal conclusión después de valorar racionalmente la siguiente prueba de cargo:

   - La declaración del acusado Jon quien manifestó que no conocía al remitente del paquete, ni encontraba explicación al envío. Reconoció que la dirección a la que iba dirigido el paquete es donde vivía con el otro acusado desde hacía un año y continúa viviendo en la actualidad. Reiteró que no sabía que iba a recibir ese paquete. También manifestó que tiene el mismo número de teléfono desde la fecha de los hechos y que éste no se corresponde con el que consta en las actuaciones y que no sabe a quién pertenece. Por último, añadió que no ha vuelto a Ecuador desde que vino a España y que no conocía a Felicisimo (remitente del paquete).

   - La declaración del coacusado Leovigildo quien manifestó que vivía en ese domicilio, que era propiedad de su hermano, desde el 2014, hasta un mes y medio después de los hechos que se marchó. Manifestó que llevaba en España dieciséis años pero que es natural de Ecuador. En relación a los hechos expuso que se encontraba en el domicilio sólo porque libró del trabajo. Manifestó que no recibían paquetes en casa y que cuando llamaron apareció un señor de la empresa DHL, manifestándole que tenían un paquete para Jon y que como éste no se encontraba en casa se hizo cargo del mismo, sólo por hacerle un favor y posteriormente lo detuvieron. Manifestó que no era consumidor de drogas y que no conocía a ningún Felicisimo ni tampoco el móvil que aparece en las actuaciones.

   - La declaración testifical del Agente de la Guardia Civil con TIP NUM009 quien manifestó que la primera noticia que tuvo del envío fue a través de la policía británica, que les comunicó que había un paquete que al parecer contenía cocaína. Dicho comunicado lo puso en conocimiento del Juzgado de Instrucción a fin de que autorizase la entrega controlada. Dicho paquete se recepcionó en el aeropuerto de Barajas por entrega del piloto del avión y que posteriormente se hizo cargo la policía Judicial. El paquete venía sellado (precintado) desde Inglaterra. Manifestó que dicho paquete estuvo identificado en todo momento y se guardó en una caja fuerte cerrada. Expuso que la entrega se produjo en el domicilio del recurrente por un guardia civil vestido de repartidor de la empresa DHL y se realizó a Leovigildo quien no puso ninguna pega y se hizo cargo del envío que tenía como destinatario a su compañero.

   - La declaración testifical del Agente de la Guardia Civil con TIP NUM008 que manifestó que el paquete llega tras un aviso de interpol, y que creían que se trataba de un libro que traía droga dentro. Desde Reino Unido custodió el paquete el comandante del avión y dos compañeros se desplazaron a Barajas para coger el paquete, y lo trasladaron al cuartel de Pinto donde lo guardaron en una caja fuerte. Después llamaron a la puerta de la vivienda del recurrente identificándose como empleado de la entidad DHL abriendo la puerta un señor que no era el destinatario quien recibió el paquete sin problema y firmó el recibo.

   - La declaración testifical del Agente de la Guardia Civil con TIP NUM003 que manifestó que recibió el paquete de manos del piloto de avión de la compañía British Airways quien cogió el paquete de un costado del asiento de la cabina. Posteriormente se guardó en una caja fuerte de la terminal del aeropuerto. Expuso que se presentó con otro compañero, recibieron el paquete y firmaron "los papeles".

   - La declaración del Agente de la Guardia Civil con TIP NUM004 que manifestó que acompañó al agente NUM003 a la recogida del paquete en el avión y añadió que éste se guardó en la caja fuerte del aeropuerto.

   - La declaración del Agente de la Guardia Civil con TIP NUM006 que declaró que recogió el paquete en Barajas de la policía judicial y lo llevó en le coche con otro compañero al cuartel de Pinto, negando cualquier tipo de manipulación durante el trayecto. Añadió que participó en el operativo de la entrega y detención de Leovigildo . Señaló que recogieron el paquete el día 29 de mayo y hasta el 3 de junio nadie tiene acceso a él porque se encontraba precintado en una caja fuerte.

   - La declaración del Agente de la Guardia Civil con TIP NUM007 acompaña al anterior a la recogida del paquete en el aeropuerto de Barajas. Manifestó que dejaron el paquete en un armario cerrado en el cuartel de Pinto, al que tenían acceso solamente los agentes del área de investigación.

   - La declaración del agente de la Guardia Civil con TIP NUM010 que trasladó la droga intervenida desde el puesto de la Guardia Civil de Pinto hasta Toxicología.

   - La declaración del agente de la Guardia Civil con TIP NUM011 que trasladó la droga intervenida desde el puesto de la Guardia Civil de Pinto hasta Toxicología.

   - El informe que consta en los folios 501 a 505 sobre el paso, camino y ubicación de la droga desde su entrega en Barajas hasta el instituto de Toxicología donde fue finalmente analizada.

   - El informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante en el folio 280 y siguientes donde consta la naturaleza, peso y valor de la sustancia objeto de autos.

   En este punto, debe destacarse, de conformidad con la prueba expuesta, que el Tribunal de instancia concluyó de forma racional que de la prueba practicada se puso de manifiesto que el recurrente era responsable de los hechos objeto del procedimiento. En primer lugar, el recurrente recibió en su domicilio de la ciudad de Pinto un paquete postal, destinado a él mismo y procedente de Ecuador. El paquete contenía oculto en su interior un envoltorio que a su vez contenía 124 gramos de cocaína de una pureza del 74,7% que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito superior a 7.368,08 euros. Se facturó en Quito a través de la empresa DHL figurando como remitente una persona que no ha sido identificada y ni siquiera consta su existencia real; no habiéndose producido por parte de ese supuesto remitente ninguna reclamación, ante lo que pudiera ser un error en la consignación del destinatario o del domicilio de un envío de tanto valor.

   Así conforme a las reglas de experiencia el Tribunal a quo llega a la conclusión de que el envío no fue un error y no tenía ningún otro fin que no fuera la verdadera transmisión de la posesión de la droga al destinatario en España. A ello, añade en sus razonamientos el Tribunal de instancia, que además no consta en la causa la condición de consumidor del recurrente y que, aunque sí lo fuera, se trataría de una cantidad elevada de droga para ser adquirida por quien no acredita excesivos ingresos económicos. La importancia de la sustancia recibida, dado el precio que hubiese alcanzado en el mercado ilícito, desmontan la tesis de que el acusado desconociese el contenido del paquete y que su intención fuese otra que la de distribuir la cocaína de su interior a terceras personas. No es concebible que un producto de tanto valor sea recepcionado por una persona que desconoce su existencia.

   De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que la sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba válidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio en contra del recurrente; y, por último, que fue valorada de forma racional por la Sala a quo lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma prevenida en el relato de hechos probados de la sentencia y, en particular, que la sustancia que recibió la pensaba destinar a su distribución entre terceros consumidores, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia pues, hemos dicho, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS 33/2016, de 19 de enero ).

   De igual modo, debe recordarse que, en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente (consistente en que no tenía conocimiento del envío ni del contenido del paquete) hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre , entre otras), "que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", como, en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

   Por último, daremos respuesta a la denuncia de infracción de la cadena de custodia.

   En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.

   Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 838/2013, de 5 de noviembre , con mención de otras).

   Tampoco en este caso asiste la razón al recurrente.

   Dado el desarrollo argumental del motivo, no puede admitirse que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

   Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Policía Judicial, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio in dubio pro reo , que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas ( SSTS 187/2009, de 3 de marzo ; 169/2011, de 18 de marzo y 689/2014, de 21 de octubre ).

   Por cuanto se ha expuesto, debe afirmarse que no se produjo infracción alguna de la denominada cadena de custodia pues la misma se encuentra debidamente documentada en las actuaciones en base al informe que consta en los folios 501 a 505 sobre la custodia de la droga, cuyo contenido además se vio complementado y corroborado por las declaraciones testificales de los agentes que actuaron en la custodia y transporte.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega en el tercer motivo de su recurso infracción de ley por indebida aplicación del art. 16 y 62 del Código Penal en base a lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim .

Sostiene que se debió estimar que se trataba de una tentativa y por tanto haber rebajado dos grados la pena.

2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   Por otra parte, este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, siguiendo la STS 313/2017, de 3 de mayo , en los siguientes apartados:

   1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

   b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona, pero no llega a ejecutarse.

   c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

   d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

   e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

   La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga.

3. Tal y como hemos expuesto, cuando se trata de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada, como el supuesto que nos ocupa), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida ( SSTS 256/2017, de 6 de abril , y 523/2017, de 7 de julio ). En el presente caso, el recurrente era el receptor de la cocaína, pues el paquete iba dirigido a su nombre y constaba en el mismo su dirección. Por ello y conforme a la doctrina expuesta se debe considerar que, una vez activada la circulación de la droga, no puede hablarse de tentativa; por lo que se considera colmado, el presupuesto sobre el que la jurisprudencia de esta Sala ha construido la línea fronteriza entre el delito consumado e intentado.

   Al no inadmitir la infracción de ley del art. 16 del Código Penal , no tiene tampoco cabida la infracción del art. 62 por lo que no procede a la rebaja de la pena en dos grados.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: