ATS, 26 de Febrero de 2019

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Pontevedra se dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2017 , en el procedimiento nº 2/17 seguido a instancia de D. Teodoro contra Arcatis SLU, Eneas Hotels SLU y Arlea Hotels SL; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 20 de marzo de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 28 de mayo de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Montserrat María Calvo Ríos en nombre y representación de Arcatis SLU, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 21 de diciembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de cita y fundamentación de la infracción legal y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de marzo de 2018 (Rec 5067/17 ), confirma la de instancia que con estimación parcial de la demanda declara la improcedencia del despido objetivo con condena a Arcatis SLU a las consecuencias inherentes, con absolución de las empresas Eneas Hoteles SLU y Arlea Hoteles SL.

El trabajador demandante ha venido prestando servicios en el Gran Hotel de la Toja desde el 1/4/2004 habiendo suscrito los contratos con las empresas que se señalan en el HP 1º. En fecha 9/6/2015 se firmó contrato de arrendamiento de industria para la gestión y explotación de los hoteles Gran Hotel la Toja e Isla de La Toja, entre la Toja SA y dos empresas del Grupo Hotusa, Arcatis SLU, para la explotación del gran Hotel, y Eneas Hotels, SLU, para la explotación del hotel Isla de la Toja. El 11 de septiembre de 2015 la empresa Arcatis tramitó un ERTE suspensivo de carácter voluntario al que se acogieron 10 trabajadores. Estos vieron suspendidos sus contratos durante el periodo 1-10-15/ 3-16 para un grupo y del 2-1-16 a 3-16 para otro. En fecha 7/1/2016 la empresa comunicó al comité de empresa la necesidad de tramitar otro expediente de regulación de empleo temporal y obligatorio por causas organizativas y productivas, con una vertiente económica, que se justifican en la memoria explicativa El día 21/1/2016 se cierra el periodo de consultas habiendo las partes alcanzado un acuerdo en los términos que se señalan en el HP 3º. Se fijó como periodo de duración el comprendido entre el 1- 2-16 al 31-12-16 durante el que los trabajadores tendrían que realizar 1300 horas sin superarlas. En fecha 19/9/2016 la codemandada Arcatis SL convocó una reunión con los miembros del Comité de empresa a los que informó sobre su decisión de dar por finalizado el ERTE, arguyendo que en tanto en unos departamentos se cumplía con las horas definidas en el ERTE en otros no se iba a cumplir y la eficacia del ERTE era limitada, subsistiendo, pese a la mejora de los resultados, el problema preexistente de sobrecarga salarial en la temporada baja. En octubre de 2016, se inicia la apertura del periodo de consultas relativo a un ERE extintivo de contratos de trabajo (253-16) por causas objetivas de carácter organizativo-productivo y afectante a toda la plantilla proponiendo la transformación de todos los contratos e informando de que 58 trabajadores ya han accedido viéndose obligada a extinguir los contratos de los 4 trabajadores restantes. El 21-10- 16 la empresa comunica a la autoridad laboral la finalización del ERE y la decisión de extinguir la relación laboral de 4 trabajadores. En fecha 18/11/16 la empresa Arcatis comunicó al demandante su despido mediante carta, con fecha de efectos del 3-12-16.

La Sala de suplicación, tras modificar parcialmente el relato fáctico, desestima el recurso de Arcatis SA, confirmando la declaración de improcedencia del cese. Justifica dicha decisión en que las causas organizativas alegadas para todo el colectivo de empleados (transición hacia un modelo de carácter estacional con la transformación de todos los contratos en fijos discontinuos) no se concretan respecto del demandante ya que el servicio de mantenimiento se presta igual, aunque el hotel esté cerrado al público. Y ello al considerar que la conexión funcional entre las causas organizativas y productivas alegadas y la medida que se adopta con respecto al trabajador si puede ser examinada en el proceso actual - impugnación individual de despido en el seno de un ERE-. Añade que las causas referidas en la carta de despido no son sobrevenidas, sino son preexistentes habiendo dado lugar al ERTE ni tampoco se evidencia un cambio sustancial relevante, y en el que, entre cosas, se pactaba que los trabajadores afectados por la medida no podrían ser despedidos hasta el 1 de febrero de 2017, incumpliéndose en consecuencia el referido pacto.

2. - Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina, que articula en dos motivos. En el primero centra el núcleo de la contradicción en si la disminución de actividad debe ser considerada una causa objetiva justificativa del despido. Y el segundo sobre el carácter sobrevenido de la causa extintiva y las medidas temporales adoptadas con anterioridad.

1.- El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal .

Además, profundizando en tal requisito, también hemos indicado que:

1. Si la parte recurrente no llevase a efecto esa denuncia, habría de ser el Tribunal quien acometiese tal labor, asumiendo así una función de defensa material de la parte que quebraría el principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar y supondría improcedente aplicación del principio "da mihi factum, dabo tibi ius", que es ajeno al recurso de casación; y b) Una denuncia correctamente formulada no sólo se tiene que referir a precepto o preceptos concretos, sino que además -salvo supuestos de innegable sencillez normativa- ha de razonar de forma clara sobre la fundamentación de la infracción, tal como se deduce no sólo del art. 210.2 LRJS ["... razonando la pertinencia y fundamentación" de los motivos], sino del art. 481.1 de la supletoria LECV ["... se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos..."] (así, entre tantas, SSTS 29/09/14 -rcud 901/13 -; 30/06/15 -rcud 854/14 -; 27/04/16 -rcud 2708/14 -; y 03/05/16 -rcud 2982/14 -).

Asimismo, la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2008 (rec. 67/2007 ), recuerda la de 17 de octubre de 2007 (rec. 3954/2006 ), en la que ya se señaló que "La falta de alegación, en el escrito de interposición del recurso de casación, de la concreta infracción de ley o doctrina legal que se imputa a la sentencia impugnada, con el fin de esclarecer si esta última resolución quebranta la unidad de doctrina, a la que se refiere, como contenido de la sentencia, el artículo 226.2 LPL constituye causa de inadmisión del recurso conforme constante jurisprudencia (entre otras STS 30 de septiembre 1997 , 24 de noviembre 1999 y 14 de noviembre 2003 ).

2. - En el presente recurso no se efectúa la cita ni la fundamentación de la infracción legal denunciada, lo que ya por sí mismo, impide la admisión a trámite del mismo dad la inobservancia de los arts. 224-1-b ) y 2 LRJS . El recurso carece por completo de un apartado dedicado al examen del derecho aplicado. No cita los preceptos legales que considera infringidos, ni el concepto en el que lo han sido, limitándose a señalar que se formula al amparo del art 224 LRJS en relación con el art 207 del mencionado cuerpo y consiste en la "infracción de normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable a la cuestión objeto de debate". No hay en todo el cuerpo del escrito de formalización mención alguna que de forma clara e indubitada haga referencia al precepto o preceptos que el recurrente considere vulnerados por la sentencia que se impugna, ni menos aún existe el imprescindible razonamiento en orden al fundamento o por qué de la infracción atribuida.

3. - Las alegaciones de la recurrente no pueden tener favorable acogida puesto que ( STS 17 marzo 2001 ) "no es posible suplir esta deficiencia, de acuerdo también con reiterada doctrina jurisprudencial, a través de la fundamentación del presupuesto de contradicción de sentencias, ya que esta última se refiere a un presupuesto distinto, y, atiende a un aspecto diferente del recurso de unificación de doctrina".

1.- En todo caso tampoco concurre la contradicción en ninguno de los motivos-

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

2. - A) Para la primera cuestión invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 17 de julio de 2015 (Rec 1871/14 ), que no es contradictoria con la recurrida al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates.

   La sentencia alegada confirma la de instancia que declara procedente el despido de la actora por causas objetivas de índole productivo y organizativo, de fecha 15/11/2012 . La demandante venía prestando servicios como Camarera, en el hotel Riu Atlántico propiedad de la Compañía Ibérica de Bienes Raíces 2009 (en adelante, "Socimi SA") que, con fecha 1/6/2011 celebró con Riusa II SA contrato de arrendamiento. En relación con lo que ahora interesa, consta que de forma coetánea al cese en la explotación del hotel por parte de Riusa II SA, Socimi SA, suscribe un nuevo contrato de arrendamiento del hotel con Meliá Hotels International SA, con fecha de inicio de actividad de 1/4/2013 y previsión de apertura del establecimiento tan solo durante unos meses al año por parte de esta última. Melia puso como condición la transformación en fijos discontinuos de los contratos de trabajo, pues era imposible mantener abierto el hotel todo el año. Finalmente se acuerda, con fecha de efectos de 1/11/2012, que los trabajadores sean subrogados por Socimi, entre ellos la actora, y dado que el nuevo operador abrirá el hotel "por temporada", se ofrece la novación de los contratos a fijos discontinuos. El 5 de noviembre de 2012 "Socimi SA" puso en conocimiento de la Consejería de Empleo la incoación de Expediente de Regulación de Empleo en los términos acordados. El 15/11/2012 Socimi procede a extinguir el contrato de la demandante en virtud del art. 52 c) ET , cuando concluye la temporada en noviembre y cierre temporal del Hotel en el invierno. Consta que la nueva arrendataria, tenía intención de subrogarse únicamente en el contrato de aquéllos trabajadores que ostentasen la condición de fijos discontinuos, atendiendo a la conversión del hotel no habiendo aceptado la demandante la novación de su contrato, hechos de los que además resultó perfecta conocedora la demandante. Considera la sentencia que la disminución de la actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, que ha quedado acreditada.

   2. Tal y como se ha adelantado la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates aunque en ambos casos se trate de trabajadores que prestan servicios en el sector hotelero, dándose la circunstancia de que se pretende la conversión de establecimiento en hotel de temporada y la de los contratos indefinidos en fijos discontinuos.

   Ahora bien, en el caso de autos, el actor fue despedido con efectos de 3/12/2016. Consta un ERTE previo cuyo periodo de consultas finalizó con acuerdo, y en el que, entre cosas, se pactaba que los trabajadores afectados por la medida no podrán ser despedidos hasta el 1 de febrero de 2017, lo que ha supuesto el incumplimiento del pacto. Además, se alegaron causas organizativas, sustentadas en la transición hacia un modelo de carácter estacional con la transformación de todos los contratos en fijos discontinuos, para todo el colectivo de empleados. Pero no se efectuó una mayor concreción en el actor, aspecto necesario ya que el servicio de mantenimiento, al que pertenecía el demandante, se presta igual, aunque el hotel esté cerrado al público. La actividad del actor no se concentra en una época determinada, (temporada alta con mayor ocupación), sino que ha de realizarse durante todo el periodo anual, lo que lleva a declarar que no se justifica debidamente la conexión existente entre la reducción de la actividad (menor clientela en periodos de temporada baja) con el puesto de trabajo del actor. Asimismo, se valora que el periodo de consultas terminó sin acuerdo y sin que conste que la mayoría de los representantes de los trabajadores admitían la existencia de las causas objetivas alegadas por la empresa.

   Nada semejante se relata en la de contraste, en la que la demandante impugna el despido objetivo con el argumento de que no se le ofreció novar el contrato a fijo discontinuo sino que fue el comité de empresa el que decidió por ella y que la causa del despido es su rechazo a la novación contractual y no la productiva y organizativa alegada. Pretensión que no tiene favorable acogida, visto el contenido del inmodificado relato histórico, que evidencia que la recurrente rechazó la oferta empresarial de novar su contrato a fijo discontinuo y que la causa del despido es la organizativa y productiva ante la reducción de jornada anual y del volumen de trabajo al pasar a ser un Hotel de temporada debiendo ser despedida justo la recurrente por no querer estar afectada por la reducción del tiempo de prestación de servicios. La empresa hizo tal oferta, buscando el acuerdo de voluntades para efectuar esa conversión, lo que no pudo hacerse por negativa de la propia trabajadora. Además, la sentencia asume que la reducción de actividad al pasar a ser un Hotel de temporada supone un descenso del volumen de actividad que justifica el despido al amparo del artículo 52.c) ET

3. - A) Para el segundo motivo invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2017 (Rec 214/16 ) dictada en Pleno, confirmatoria de la de instancia que desestima la demanda de despido colectivo que afectaba a treinta y tres trabajadores, declarando ajustada a derecho la medida extintiva adoptada por la empresa. Se justifica esta decisión en el alto grado de endeudamiento empresarial y en la importante reducción de ventas en los tres años inmediatamente anteriores. En dicha resolución se declara probado que DAISA es sociedad dependiente de Lladró SAU, que es cabecera de un subgrupo empresarial y que a su vez depende de la Sociedad de Desarrollo Industrial y Gestión de Inversiones SA (SODIGEI), que constituye un grupo empresarial del que tomó el control el 31 de julio de 2007 la empresa Agroalimentaria SL como sociedad dominante del mismo. Desde septiembre de 2009 hay una serie de procedimientos de despido colectivo. En noviembre y diciembre de 2013 se alcanzaron diversos acuerdos de suspensión de contratos de trabajo y de reducción de jornada. En concreto, en DAISA y tras varios procedimientos desde el 28/11/2013, se comunica el inicio de un procedimiento de despido colectivo el 8 de enero de 2016 para la extinción de 36 contratos de trabajo de 96 de su plantilla repartida en sus dos áreas de Creatividad (75) y Laboratorio (21). Tras diez reuniones y haber dado a conocer el comité de empresa a la demandada que no se aceptaban sus condiciones "pese a reconocer la difícil situación por la que atraviesa desde hace años" y después de haber contestado ésta que no podía mejorar la propuesta que había realizado el 12 de ese mismo mes, la dirección comunicó a dicho comité el 4 de marzo de 2016 su decisión final de extinguir 33 contratos, expresando los criterios de selección tenidos en cuenta (hecho séptimo). En enero y febrero de ese año también en otras empresas del subgrupo, como Lladró SA, Porcelanas Lladró SA y Arte y Porcelanas SA, se siguieron períodos de consulta con prejubilaciones y extinciones indemnizadas. Se constata con base en un informe pericial (hecho noveno) un alto grado de endeudamiento que compromete la viabilidad futura de SODIGEI y reducción de ventas de un 28% en el período 2012-2015. Asimismo se sostiene que atendiendo a la caída de las ventas del grupo y al exceso de stock acumulado en los últimos años, sería necesario reducir la plantilla de DAISA en 36 trabajadores (28+8).

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser también diferentes los supuestos de hecho. Además, ambas aplican la misma doctrina, con expresa remisión de la ahora impugnada a la de contraste, en relación con la posibilidad de adoptar nuevas medidas flexibilizadoras cuando las anteriores han resultado ineficaces, sujetos a unos determinados requisitos: bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la medida previa, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha medida. Y estas exigencias se estima que no concurren en el caso de autos y sí en la de contraste

   En el caso de autos, se trata de un despido individual por causas organizativas y productivas en el que no se justifica debidamente la conexión existente entre la reducción de la actividad (menor clientela en periodos de temporada baja) con el puesto de trabajo del actor. Además, no se da ninguna de aquellas circunstancias, ya que no se tratan de causas sobrevenidas, ni tampoco se evidencia un cambio sustancial relevante. Consta la eficacia limitada del ERTE, subsistiendo, pese a la mejora de los resultados, el problema preexistente de sobrecarga salarial en la temporada baja. No surgen circunstancias novedosas ni se alteran sustancialmente las existente en el momento en que se conviene el ERTE en fecha 21/1/2016 por lo que el despido del actor, vulnera el punto 3 del referido acuerdo, ya que no podía haber sido despedido antes del 1 de febrero de 2017. Sin embargo, en la sentencia de contraste, se cuestiona la posibilidad de aplicar, durante la vigencia de un expediente de regulación de empleo temporal (ERTE) un procedimiento de despido colectivo. Argumenta la recurrente, que las causas tanto del ERTE habido previamente y que afectaba al período 2014-2016 inclusive, como las del posterior expediente de regulación de empleo (ERE) eran las mismas, sin que exista una alteración extraordinaria de las circunstancias que justificaron dicho ERTE ni surgieron de manera imprevisible tras la entrada en vigor del mismo. Estas argumentaciones se efectúan sobre la base de la modificación fáctica propuesta, que resulta ha sido desestimada. Además, el propio Acuerdo del ERTE no excluye la adopción de las medidas en caso de agravamiento de la situación. Así pues, se da por acreditado un agravamiento de las circunstancias, a pesar del propio ERTE. Consta que a principios de 2016 la situación de la empresa era "crítica", que se habían mostrado inoperantes las medidas pactadas dos años antes y que la situación había sufrido un progresivo y evidente deterioro, y en la reunión de 12 de febrero de 2016 del período de consultas, el comité de empresa manifestó que "la plantilla es consciente de que la situación de la empresa es crítica y era previsible el planteamiento de esta medida" (el despido colectivo), habiéndose limitado por ello a solicitar una mejora en la indemnización ofrecida por la empresa.

4. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.