STS, 12 de Noviembre de 1985

Por el Procurador don Luis García de la Santa Casanueva, en nombre y representación de doña Alejandra , don Augusto y don Franco , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Puertollano, demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra don Andrés , sobre acción reivindicatoria, estableciendo los siguientes hechos: Primero. Mis mandantes son propietarios, por terceras e iguales partes indivisas, de la siguiente finca: "Casa situada en la calle DIRECCION000 , s/n, de policía, en la aldea de Fontanosas, término municipal de Almodóvar del Campo». Entre techados y descubiertos ocupa una superficie de trescientos ochenta y dos metros y veinte decímetros cuadrados, de los cuales ochenta y dos metros y veinte decímetros cuadrados están edificados. El resto de trescientos metros, es un corral según el título, si bien además del corral comprende una franja de terreno de cincuenta centímetros de anchura por ocho metros de larga, aproximadamente, situada entre la edificación y el lindero de la izquierda. Linda, frente DIRECCION000 , derecha entrando, Felipe , Plácido y Luis Carlos , izquierda herederos de Andrés y fondo calle Huertos. Dicha finca la adquirieron por herencia de su difunta madre, doña Trinidad , quien falleció en Leganés el veintidós de junio de mil novecientos setenta y uno, según resulta de la escrituraotorgada el dieciocho de diciembre de mil novecientos setenta y nueve, en y ante el Notario de Leganés don Ildefonso López Aranda y Soria, cuya primera copia fue debidamente registrada. Segundo. La franja de terreno a que la descripción de la finca se refiere, que realmente tiene una anchura o fachada de cuarenta y cinco centímetros, ocupa todo el testero de la misma, con una superficie aproximada de tres metros y sesenta centímetros cuadrados. Esta franja no llegó a incluirse en la construcción de la casa, como hubiera sido lógico, por la razón de que el causante del demandado, don Andrés y la madre de mis demandantes, doña Trinidad , estuvieron negociando una permuta de la repetida franja por otra ubicada al fondo de la finca, del que aquél era dueño, con el fin de dar mayores dimensiones a ambas propiedades, en profundidad y fachada, respectivamente. Tales negociaciones estuvieron a punto de cristalizar en un convenio que don Andrés ofreció por escrito a doña Trinidad para su firma, pero la inexistencia de acuerdo final en cuanto a las condiciones impidió su suscripción, con la consecuencia de que, para entonces, la casa que hoy es de mis poderdantes estaba ya prácticamente concluida sin haberse edificado sobre la franja de terreno que ahora se reivindica. Tercero. Adquirido por el demandado hará unos seis años, el solar que era propiedad de don Andrés , procedió a cercarlo, incluyendo dentro del cerramiento la franja de terreno propiedad ya de mis mandantes, quienes trataron de llegar á un acuerdo con el Sr. Andrés sobre el tema, sin que ello fuera posible. Para agravar más la cuestión el demandado comenzó la edificación de una vivienda asentada, en parte, en el terreno que se reivindica, y ello pese a tener conocimiento completo de que el mismo no es de su propiedad. Así se le hizo notar, en busca nuevamente de solucionar amistosamente el problema, mediante carta certificada de veintiuno de julio de mil novecientos setenta y siete dirigida por el Letrado de esta parte, al Sr. Andrés , con el resultado que se desprende de su contestación, fechada el día veintinueve del mismo mes y año. Cuarto. Consecuentemente, en veinte de octubre del mismo año se envió al Sr. Andrés , por conducto notarial, carta en la que se le requería de modo expreso a la demolición de lo entonces construido en la franja de terreno en cuestión, con la intimación de ser de su cuenta los daños y perjuicios causados. Todo ello para evitar que pudieran existir malentendidos o adquiriese de buena fe del demandado en la edificación o en su continuación. Quinto. Solucionados determinados defectos de documentación, se ha planteado acto de conciliación, con el resultado que se desprende de la certificación que se acompaña como documento número siete.

Alega los fundamentos de derecho que creyó oportuno y suplica se dicte sentencia en su día por la que a) se declare que pertenece a mis mandantes una franja de terreno de cuarenta y cinco centímetros de fachada a la DIRECCION000 de Fontanosas, con la misma profundidad de la casa de su pertenencia, en el lindero izquierdo de la misma y fuera de lo edificado contra la propiedad del demandado;

2. se declare la nulidad, en su caso, del título y de la inscripción registral en favor del demandado, contradictorios de tal declaración y en tanto en cuanto lo fueren; c) se ordene al demandado la devolución y entrega a mis mandantes de la posesión de dicha franja de terreno; d) se ordene al demandado la demolición a su exclusiva costa, de lo edificado en la misma, dejándola libre y expedita; e) se condene al demandado al pago de todas las costas y gastos del pleito.

Que admitida la demanda y emplazado el demandado don Andrés , compareció en los autos en su representación el Procurador don Ramón Cazallas Viso que contestó a la demanda, oponiéndose a la misma en base a los siguientes hechos: Primero. Es temeraria la descripción que se hace en el homólogo, porque su contenido no es verdad, ya que ni es esa la cabida o superficie de la finca de los demandantes, ni sus límites, y menos la zona de terreno que se han inventado de ocho metros de largo, por 0,50 metros de ancho, y se advierte su contumacia, pues en la escritura pública que citan y acompañan a la demanda, se falsea civilmente su contenido, porque es la inscripción primera hecha al amparo del artículo doscientos cinco de la Ley Hipotecaria, y por ello no existen antecedentes ni de dominio ni de posesión de la zona que se permiten reclamar, como diremos más tarde. Segundo. Esa franja se ha fraguado en la mente de los actores en una escritura en la cual se consigna lo que quieren las partes, pero no basta escribirlo, sino que hay que autenticar la veracidad de lo que se estampó y como en ella no han intervenido los colindantes, es muy fácil narrar lo que no existe ni nadie puede admitir en ese instrumento público que es unilateral. Los propios demandantes nos dan la razón, según el documento número dos que acompañan, que aceptamos como cierto, aunque no está firmado por Trinidad pero sí estaba y está firmado por la otra parte, o sea, por el abuelo de mi conferente y por testigos, y consignamos que tanto Trinidad como sus sucesores son muy listos, porque tenían en su poder ese documento suscrito por Andrés , cuando de no haber sido aceptado lo debieron devolver al mismo, y no retenerlo ilícitamente en su poder. Cada parte contratante acepto lo convenido bilateralmente y disfrutando desde entonces no ya sólo la posesión de cada cesión, sino convirtiéndola en plena propiedad y dominio. Andrés , falleció en diecisiete de junio de mil novecientos cincuenta, según reza la certificación de su óbito que se adjunta con el número dos y ya tenía su solar que lindaba con la casa de Trinidad , con el número tres se registra la certificación de nacimiento de Leticia , que acredita ser hija de Andrés de cuyo padre adquirió la finca, consignándose que aparece en la número dos, el error de Mingallón en vez de Minguillán, pero no podemos subsanar ese error del Registro Civil ahora, y ya se efectuará como la Ley manda, pero por lo demás queda todo aclarado, y que, mi representado Jose Ignacio , es hijo de Angustias y nieto de Andrés , lo demostraremos en el período de prueba, ante laimposibilidad de aportar a esta contestación los oportunos documentos, quedan señalados los archivos del Registro Civil de Almodóvar del Campo. Mi poderdante Jose Ignacio , compró en estado de casado con doña Claudia y Andrés , a su madre, doña Leticia , enunciado solar hace más de veinte años, pero lo que ocurre en los pueblos y aldeas, que no se constata por escrito los contratos de cualquier índole y aquí menos por tratarse de madre e hijo, pero ya lo demostraremos todo en su momento, y hacemos en este momento esa historia por defecto como se denunciara en los fundamentos jurídicos, de no haber sido demandada la esposa de mi mandante, que es imprescindible en esta litis. Tercero. Es inexacto el de igual número de la demanda, el solar de Andrés se cercó en el año mil novecientos cincuenta, antes de su muerte, y daba por la derecha de su entrada por la DIRECCION000 , con la casa ya edificada de Trinidad , en donde depositaba enseres de labranza y leñas, y luego ya mi representado Jose Ignacio , construyó una nave industrial en el año mil novecientos cincuenta y ocho, con fachada a la DIRECCION000 , pues aunque la casa da a otra calle por la espalda, debido a lo accidentado del terreno, se usaba para entrar y salir a la casa por la DIRECCION000 . Cuarto. Queda expresamente negado el correlativo. Quinto. En efecto, se celebró el acto conciliar, desconociendo e impugnando esa documentación a que se alude, y sobre todo la escritura, como se dirá después.

Alega los fundamentos de derecho que creyó oportuno y termina suplicando se dicte sentencia que contenga las siguientes declaraciones: Primera. Declararse incompetente por razón de la cuantía de la zona litigiosa. Segunda. No ha lugar a examinar el fondo del asunto, por no haber sido demandada doña Claudia Minguillán, esposa del también o único demandado don Jose Ignacio , ya que el terreno litigioso, es de la propiedad de ambos cónyuges, y faltar por tanto la relación jurídico procesal en perjuicio de una interesada que no ha sido demandada ni tampoco oída, y constituir vicio procesal de orden público acogible de oficio por el Juzgador. Tercero. Anular como reconvención que se formula, la inscripción, si no se accediere a los extremos antes enunciados verificada en el Registro de la Propiedad de este partido, relativa a la casa en Fontanosas y su DIRECCION000 , sin número que se describe en la escritura número uno, aportada a la demanda, de fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos setenta y nueve, por haberse practicado al amparo del artículo doscientos cinco de la Ley Hipotecaria, y no haber sido oídos los colindantes del inmueble, y no haber transcurrido el plazo de dos años, que ordeña el artículo doscientos siete de dicho texto legal. Cuarto. Entrando en el fondo del asunto, desestimar íntegramente la demanda y absolviendo a mi representado Sr. Jose Ignacio , por ser el titular de la zona inventada que se reclama, tanto por compra y sucesor de su madre doña Leticia , como por ser poseedor a título de dueño y sin opción de nadie, durante más de treinta años. Quinta. Declarar de la propiedad exclusiva en pleno dominio en favor de don Jose Ignacio y su esposa, del solar que limita a la izquierda entrando en la casa de los accionantes, en Fontanosas, DIRECCION000 , en virtud del documento privado que se aporta con el número uno de esta demanda, de fecha diez de noviembre de mil novecientos cuarenta y seis, que así expresa claramente su límite con la finca de los demandantes, sin expresión en contra de zona o solar, sino de casa ya edificada en mencionada fecha, que es la finca total que viene disfrutando mi representado, como se ha dicho en los hechos, y se demostrará en el período de prueba. Sexta. Condenar en costas a los demandantes al iniciar este proceso, y ocasionar con su contumacia grandes gastos a mi poderdante, y ello al amparo del artículo mil novecientos dos del Código sustantivo.

Que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

Que recibido el pleito a prueba se practicó lo que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, el Juez de Primera Instancia de Puertollano, dictó sentencia con fecha uno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos cuyo fallo es como sigue: que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. García de la Santa, en nombre de doña Alejandra , don Augusto y don Franco , contra don Jose Ignacio , absolviendo a éste de las peticiones formuladas contra el mismo en aquéllas, todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Apelada la anterior resolución por la representación de la parte actora, doña Alejandra , don Augusto y don Franco y sustanciada la alzada con arreglo a derecho la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Albacete, dictó sentencia acogiendo en parte el recurso y basando dicha sentencia y cuyo fallo es como sigue: que acogiendo en parte el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y revocando la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia de Puertollano, de fecha uno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador don Luis García de la Santa Casanueva en nombre y representación de doña Alejandra , don Augusto y don Franco , debemos declarar y declaramos que los actores son propietarios de la franja de terreno de 0,45 metros de fachada por ocho metros de profundidad a la DIRECCION000 s/n de policía, en laaldea de Fontanosas, al lado izquierdo de su casa y en colindancia con el demandado, así como al derecho a ser indemnizados, en la cuantía en que se justiprecie tal terreno, por el referido demandado Sr. Jose Ignacio , todo ello sin hacer especial declaración de las costas en ambas instancias.

Por la Procuradora doña Matilde Marín Pérez en nombre y representación de doña Alejandra

, don Augusto y don Franco , se ha interpuesto, contra la anterior sentencia recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: Primero. Por quebrantamiento de forma esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, la sentencia de la Audiencia Territorial de Albacete que se impugna vulnera de forma clara, por falta de aplicación del artículo trescientos cincuenta y nueve de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulador de la forma y contenido de tales resoluciones, que expresamente determina que "las sentencias claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás deducidas oportunamente en el pleito, decidiendo todos aquellos litigios que hayan sido objeto del debate». Segundo. Por error en la apreciación de la prueba basada en documentos no contradichos obrantes en autos, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se articula este motivo con carácter subsidiario respecto del anteriormente expuesto y desarrollado. La sentencia impugnada incide en error en la valoración de la prueba, infringiendo por falta de aplicación del artículo mil doscientos dieciocho del Código Civil, al no otorgar eficacia probatoria alguna al documento público aportado con la demanda bajo el número seis, consistente en copia autorizada del acta notarial de remisión al demandado de carta en la que, por estar el Sr. Jose Ignacio edificando en terreno perteneciente, en parte, a los actores, se Te requería para la demolición de lo indebidamente construido y para que se abstuviera de continuar con tal actuación. Tercero. Por infracción por aplicación indebida del artículo trescientos sesenta y uno del Código Civil y de la Jurisprudencia relativa al mismo, en cuanto a la accesión invertida, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos-quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Igualmente el presente motivo se articula con carácter subsidiario respecto del primero de los alegados. Ciertamente, la resolución impugnada infringe la doctrina jurisprudencial respecto de la accesión invertida, al aplicarla cuando no concurren los requisitos necesarios para ello. Dicha doctrina, que, usualmente y como hace la Audiencia, se apoya en el artículo trescientos sesenta y uno del Código Civil y en el principio de que lo accesorio sigue a lo principal, estableció ya desde la sentencia de treinta de junio de mil novecientos veintitrés, continuando por las de treinta y uno de mayo de mil novecientos cuarenta y nueve, dieciséis de marzo de mil novecientos cincuenta y nueve, dos de diciembre de mil novecientos sesenta, veintiséis de febrero y diecisiete de junio de mil novecientos setenta y uno, diecinueve de abril de mil novecientos setenta y dos, veintitrés de diciembre de mil novecientos setenta y tres y quince de junio y treinta de noviembre de mil novecientos ochenta y uno, entre otras muchas, una serie de requisitos para su apreciación que pueden resumirse en cuatro, invasión parcial de suelo colindante ajeno, edificación de buena fe, falta de oposición de propietario e indivisibilidad de lo edificado. Cuarto. Por infracción por aplicación indebida del artículo cuatrocientos treinta y cuatro del Código Civil, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos- quintó, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Articulado este motivo, asimismo, con carácter subsidiario respecto del invocado bajo el ordinal primero. La sentencia recurrida trata de fundamentar la aplicación de la meritada doctrina de la accesión invertida, entre otros supuestos, en la buena fe del demandado al invadir el terreno de los actores y edificar sobre él, buena fe que presume por aplicación del primer inciso del artículo cuatrocientos treinta y cuatro del Código Civil , sin tener en cuenta que tal inciso no puede resultar aplicable por haberse alegado y probado por los actores, conforme al resto del mismo artículo, la mala fe del demandado, cuando menos desde la recepción, en octubre de mil novecientos setenta y siete, de la carta notarial que se le remitió. Dicha presunción con el carácter de iuris tantum, quedó pues, enervada, sin que fuera factible su aplicación al caso controvertido. Quinto. Por infracción por falta de aplicación del artículo trescientos sesenta y dos del Código Civil, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Sala sentenciadora incurre en la infracción que se denuncia al no aplicar el mencionado artículo trescientos sesenta y dos del Código Civil, cuya clara dicción no precisa mayor exégesis: el que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnización. Sexto. Por infracción por falta de aplicación del artículo trescientos sesenta y tres del Código Civil, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, quinto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Séptimo. Por infracción por falta de aplicación del artículo veinticuatro, uno, de la Constitución y de la Jurisprudencia al respecto del Tribunal Constitucional, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida viola, por falta de aplicación, el anterior artículo veinticuatro, uno, de la Constitución Española y la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en torno al mismo, de la que es buena muestra la sentencia de cinco de mayo de mil novecientos ochenta y dos , que, entre otras cuestiones, afirma que la acción no es sólo el resultado que el litigante pretende obtener, sino también el fundamento por virtud del cual se pide o causa petendi, y, en tal sentido, si ejercitada una acción y producida una defensa frente a ella, estimara el Tribunal otra acción diferente, tal sentencia se habría dictado sin verdadera contradicción y sin que en el punto objeto de la resolución hubiera existido debate ni defensa, o, dicho de otra forma, cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo en debate procesal, puedeentrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental, digo, derecho de defensa, puede por esto ocurrir que al alternarse en la sentencia los términos del litigio, la condena se produzca sin que se haya dado a las partes oportunidad de defenderse sobre los nuevos términos en que el Tribunal coloca el asunto.

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló día para la vista que ha tenido lugar el treinta de octubre de mil novecientos ochenta y cinco.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Jaime de Castro García.

Entablada por los ahora recurrentes una acción reivindicatoria sobre determinada franja de terreno sita entre la finca de su propiedad y la perteneciente al demandado, zona en conflicto de tan menguada superficie que no alcanza los cuatro metros cuadrados, pretendiendo como consecuencia la demolición de lo edificado por el recurrido en cuanto se extralimitó invadiendo el suelo ajeno, la sentencia pronunciada en la primera instancia rechazó la pretensión por entender que los actores no han probado que dentro del perímetro de su fundo esté enclavada la suerte de terreno en cuestión y "tampoco han demostrado que su transmitente o causante fuera a su vez verdadero propietario», mientras que la Sala a quo tiene por acreditada la relación entre persona y cosa en que el dominio consiste y declara que "los actores son propietarios de la franja de terreno de cero como cuarenta y cinco metros de fachada por ocho metros de profundidad a la DIRECCION000 , sin número de policía, en la aldea de Fontanosas, al lado izquierdo de su casa y en colindancia con el demandado», pero no acoge lo postulado en cuanto al derribo pues por aplicación de la figura de la accesión invertida concede a los titulares accionantes "el derecho a ser indemnizados, en la cuantía en que se justiprecie el terreno, por el referido demandado».

El primer motivo del recurso, íntimamente relacionado con el séptimo, se ampara en el número tercero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal y denuncia vulneración de su artículo trescientos cincuenta y nueve por haber incurrido la sentencia impugnada en incongruencia, ocasionada al modificar el objeto del proceso por cuanto se aprecia un supuesto de construcción extralimitada "sin tener en cuenta que tal declaración no había sido formulada por ninguna de las partes ni en ningún momento fue punto litigioso del debate»; alegación desestimable, pues según reiterada doctrina jurisprudencial la respuesta directa y coherente así como la exigencia de exhaustividad impuestas por el citado precepto significan una racional adecuación del fallo a las peticiones explícitas e implícitas de los litigantes y al supuesto fáctico en que se basan, pero no una literal concordancia entre ambos términos de la relación, lo que permite extender el fallo a las lógicas y naturales consecuencias derivadas del tema planteado así como a todos los puntos que lo completan, pues lo que importa es que los pronunciamientos tengan eficacia bastante para dejar resueltos en su plenitud los aspectos integrantes del debate (sentencias de diecinueve de enero y treinta de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro y veintiocho de enero, nueve de marzo y nueve de abril de mil novecientos ochenta y cinco , entre otras), y no se oculta que centrada la controversia sobre la reivindicación y su alcance, el Tribunal sentenciador pudo, sin incurrir en exceso y por evidentes razones de equidad, excluir los efectos restitutorios que en otro caso conllevaría la declaración del dominio, atendiendo al juego específico de la accesión invertida, pues aunque no ha sido invocada nominatim por el edificante la contienda versó también sobre todos los requisitos (invasión parcial y de buena fe, indivisibilidad de la construcción y notoria plusvalía de lo construido respecto del suelo ocupado) y resultaría gravemente injusta la decisión recuperatoria, con demolición de la obra cuando concurren todos los presupuestos que permiten alterar el principio superficies solo cedit, alcanzando una solución al conflicto ("carísima aventura procesal para tan mínimo objeto», aunque se haya seguido el proceso más solemne; cómo acertadamente hace ver la Sala de instancia), sin menoscabo económico alguno para los reivindicantes.

Las mismas razones conducen a rechazar el motivo séptimo, que por la vía del número quinto del citado artículo mil seiscientos noventa y dos denuncia infracción del artículo veinticuatro, párrafo primero; de la Constitución; pues si ciertamente, la sentencia del Tribunal Constitucional de cinco de mayo de mil novecientos ochenta y dos , como la más reciente de uno de febrero de mil novecientos ochenta y cinco, han señalado que el cambio de la causa petendi y por tanto el de la acción, incurriendo en desviación del asunto debatido, puede entrañar vulneración del principio de contradicción y del fundamental derecho de defensa al modificar el modo como se entabló en debate procesal, no dejan de recordar que el organismo jurisdiccional está autorizado para basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos de los utilizados por los contendientes, siempre que no se innove la acción ejercitada, y según queda expuesto la sentencia recurrida no se apartó de la cuestión básica discutida sino que moviéndose en el ámbito característico de la reivindicación pretendida descarta la demolición expresamente instada (punto tercero, d) del petitum) con invocación de los artículos trescientos sesenta y dos y trescientos sesenta y tres del Código Civil, aplicandola doctrina legal sobre la accesión inversa, todos cuyos elementos aprecia en el caso no obstante haber omitido el demandado su cita, si bien afirmó categóricamente su propio dominio sobre tan reducida superficie, y no se halla en pugna con la debida concordancia que ha de darse entre lo decidido y lo postulado entender que si bien el recurrido no es dueño de tal terreno, a extralimitación en que incurrió al construir está informada por la buena fe y no procede derribar lo edificado, tanto más que si la demolición siempre comporta un resultado drástico, en la hipótesis del actual conflicto sería acentuadamente antieconómica.

El motivo segundo, amparado en el número cuarto del artículo mil seiscientos noventa y dos, reprocha a la resolución impugnada error en la valoración de la prueba, "infringiendo por falta de aplicación del artículo mil doscientos dieciocho del Código Civil, al no otorgar eficacia probatoria alguna al documento público aportado con la demanda, consistente en copia autorizada del acta notarial de remisión al demandado de carta» en la que "se le requería para la demolición de lo indebidamente construido y para que se abstuviera de continuar en tal actuación», y tampoco puede lograr éxito, pues la eficacia probatoria de tal documento se limita al hecho de que el escrito dirigido al edificante le fue remitido efectivamente e incluso que llegó a su destinatario, pero no que la estructura de la obra no estuviere ya rematada al tiempo de la recepción de la misiva conminatoria, extremo sobre el cual en los autos no obra dato alguno fehaciente.

El fundamento procedente determina asimismo la repulsa del motivo cuarto, que por el cauce del número quinto del artículo mil seiscientos noventa y dos atribuye a la sentencia recurrida aplicación indebida del artículo cuatrocientos treinta y cuatro del Código Civil, ya que en criterio de los recurrentes la presunción de buena fe establecida en esta norma ha sido destruida con la aportación del acta notarial mencionada; pues además de que la buena fe se presume y la mala del constructor ha de ser probada, lo que no deja de constituir un medio de protección contra la amenaza de derribo de lo edificado, como la doctrina científica apunta, la ponderación del estado de conciencia del accedente en cuestión de hecho cuya valoración corresponde a la Sala de instancia (sentencia de treinta de noviembre de mil novecientos ochenta y uno ), y a lo ya dicho de que no hay constancia de que la carta de protesta haya llegado a poder del recurrido antes de levantar el edificio en la parte asentada en la franja invadida, cabe añadir que siempre sería posible apreciar buena fe en el edificante y por tanto la creencia racional en el ejercicio de un derecho, ajeno por tanto a toda sospecha de dolo o culpa grave, aunque prosiguiera la obra después del requerimiento, siendo así que actuó en la razonable convicción de que la permuta reflejada en el documento privado de quince de junio de mil novecientos cuarenta y nueve, parcialmente firmado y al que los actores califican de "proyecto de convenio», pasó a vías de ejecución aun sin la firma de alguno de los interesados.

La jurisprudencia tiene declarado con reiteración que la buena fe es requisito primordial en la construcción extralimitada, por consiguiente indispensable para que el dueño del edificio pueda adquirir por accesión la franja que ocupó del predio vecino, y también que esa bona fices ordinariamente será incompatible con la oportuna oposición del propietario invadido (sentencias de quince de junio de mil novecientos ochenta y uno, uno de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro y once de marzo de mil novecientos ochenta y cinco ), pero ello no impedirá, como es lógico, estimar su concurrencia a pesar de la actitud opositora cuando las particulares circunstancias permitan basar la fundada convicción del constructor de que ostenta el dominio sobre el terreno que su antagonista se arroga, según ocurre en el caso debatido, amén de la falta de prueba sobre la temporaneidad de la reclamación; razones que imponen la improsperabilidad del motivo tercero, apoyado en el número quinto del articulo mil seiscientos noventa y dos, que aduce infracción por aplicación indebida del artículo trescientos sesenta y uno del Código Civil "y de la jurisprudencia relativa al mismo en cuanto a la accesión invertida», pues la singularidad del supuesto permite apreciar buena fe a pesar de la oposición del colindante, como repetidamente se indicó, dado que además no consta que el edificio estuviera ya construido al tiempo en que fue dirigida la conminación al demandado.

Los motivos quinto y sexto, que por el mismo cauce procesal denuncian infracción por falta de aplicación de los artículos trescientos sesenta y dos y trescientos sesenta y tres del Código Civil al no ser acogida la demolición suplicada, han de decaer asimismo pues incurren en la petición de principio de dar por existente una actuación de mala fe qué la sentencia combatida no apreció; con lo que se suple, al intervenir una institución como la utilizada por el Tribunal sentenciador, la recuperación del terreno conflictivo por el pago del precio, pero en el bien entendido de que la indemnización a que hace referencia comprende no sólo el estricto valor de la franja ocupada, sino también todo el quebranto o menoscabo patrimonial que repercuta sobre el resto de la finca a causa de la segregación producida, ya que es una consecuencia necesaria del principio de equidad, como esta Sala tiene establecido en sus sentencias de diecisiete de junio de mil novecientos setenta y uno, quince de junio de mil novecientos ochenta y uno y uno de octubre y veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro.Octavo. En su virtud procede la íntegra desestimación del recurso, con la preceptiva imposición de costas (artículo mil setecientos quince, último párrafo, de la Ley Procesal).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS