La construcción extralimitada: revisión jurisprudencial.

AutorBeatriz Verdera Izquierdo
Páginas1793-1826
I Introduccion. referencia al articulo 361 del codigo civil

La accesión de inmuebles la encontramos regulada en la Sección 2.ª del Capítulo II, Título II del Libro II del Código Civil, en particular en los artículos 358 a 374. El régimen de la accesión se vislumbra por los artículos 358 y 359 para terminar de perfilar su régimen en los artículos 361 a 364.

Uno de los primeros inconvenientes que podemos encontrar en este tema es que aglutina fenómenos muy diversos, bajo una misma denominación se engloban diversos supuestos de hecho. En este estudio nos centramos en un concreto tipo de accesión: la accesión invertida o inversa 1, también denominada construcción extralimitada, no introduciéndonos en otros supuestos de accesión invertida como es la que dimanaba del derogado párrafo segundo del artículo 1.404 del Código Civil, referente a la sociedad de gananciales. Asimismo, dejamos de tratar cuestiones a que conduce esta institución como es su acceso al Registro de la Propiedad, lo que requeriría un estudio particular sobre el tema 2.

A pesar de que, como es sabido, la accesión invertida no es una institución de reciente creación, es conveniente realizar una nueva revisión de ideas a la luz del auge constructivo de nuestros días y debido a la creciente especulación en dichos temas. La construcción extralimitada es aquel tipo de accesión sobre inmuebles donde un sujeto edifica en terreno propio, si bien extralimitándose, recayendo parte de dicha edificación en terreno ajeno ignorando tal circunstancia.

Nuestro Ordenamiento, por medio del artículo 361 del Código Civil, sólo regula los casos en que toda la construcción recae en suelo ajeno. La única sentencia que aplica tal artículo a los supuestos de construcción extralimitada es la STS de 12 de diciembre de 1908 (J. Civil, T. 112 núm. 20, 1908, pág. 921). Ya lo puso de manifiesto la STS de 31 de mayo de 1949 (RJA 721): «...el 361... mas esta norma fundamental del modo de adquirir por accesión quiebra si el dueño del suelo no lo es de toda la extensión del mismo... los artículos 361 y siguientes del Código Civil carentes de aplicación para solucionar los problemas ocasionados por la edificación extralimitada...» Otras sentencias que tratan el tema son las SSTS de 9 de julio de 1988 (RJA 5601), 22 de julio de 1991 (RJA 3905), 15 de junio de 1981 (RJA 2524), al referirse al artículo 361 del Código Civil establece: «...lo construido invade la totalidad del suelo..., no cuando la invasión es parcial, dando lugar a las construcciones extralimitadas, carentes de regulación específica en nuestro sistema, pues si en tiempos se estimó aplicable la norma del artículo 361 -criterio que recogió la sentencia de 12 diciembre 1908-, modernamente se ha negado esta aplicabilidad, con base en los resultados injustos a que podría conducir la opción del propietario en pro de la adquisición de lo construido, si éste supone un valor desproporcionadamente superior al de la parte de terreno invadido, reputando a este segundo como más digno de protección en el juego de los intereses contratantes». La STS de 24 de enero de 1986 (RJA 117): «...pero si la edificación se levanta totalmente en finca no perteneciente al constructor, el conflicto ha de ser resuelto ateniéndose a los términos precisos de la regulación establecida en el artículo 361». Como manifiesta Moll de Alba 3, «el dominus soli tiene un derecho real de propiedad sobre el suelo y el edificio, y el constructor tiene, siempre y cuando haya obrado de buena fe, un derecho de crédito garantizado, eso sí, con un derecho de retención sobre el bien».

El artículo 361 recoge una opción de acuerdo a la cual Díez-Picazo 4 considera que no se produce una auténtica accesión debido a que «procede de un acto del propietario del suelo a quien la Ley faculta para imponerla». Un sector doctrinal pone el acento en la idea del derecho de opción personal que se concede al dueño del terreno, «hacer suya la obra» edificada o exigir al constructor «a pagarle el precio del terreno» si bien, previamente se procederá a liquidar la indemnización recogida en los artículos 453 y 454 del Código Civil. Sobre dicho derecho se pronuncia la STS de 24 de enero de 1986 (RJA 117): «A tenor de este precepto, el dueño del terreno ostenta un derecho potestativo o de configuración jurídica 5 para decidir mediante un acto de su voluntad la situación final del fundo, optando bien por aplicar el principio de accesión, haciendo suya la obra, siembra o plantación, previa a la indemnización ordenada en los artículos 453 y 454, o decidirse por la enajenación del suelo y su adquisición por el constructor, en el bien entendido que esta segunda hipótesis entraña una compraventa unilateralmente forzosa, en cuanto que voluntaria para el vendedor y necesaria para el comprador, de manera que en tal caso, como apunta la más autorizada doctrina científica, no se trata de modalidad alguna de accesión invertida, pues la incorporación del suelo al vuelo no se produce por la vis atractiva y automática de la cosa más importante y principal -lo edificado-, sino que la adquisición dimana de un acto del propietario del suelo, traducido en la compra obligada y consiguiente transmisión operada por el título que la venta comporta y el modo reflejado en la tradición.» En estos supuestos no se produce la incorporación automática del terreno a la construcción, sino que se otorga la posibilidad de una compraventa unilateralmente forzosa. El dueño del terreno, de acuerdo con la opción que recoge el artículo 361 del Código Civil, no adquiere la propiedad de lo edificado desde el momento de la finalización de la construcción, sino desde el instante en que procede a realizar la indemnización que determina el propio artículo. Hasta el ejercicio de la opción coexisten dos propiedades, «la del dueño del terreno sobre éste y la del dueño de los materiales sobre la edificación. La propiedad del todo, formado por suelo y edificio, está dividida, de ahí que con frecuencia se designe esta teoría con el nombre de Teoría del dominio dividido» 6. Se ha cuestionado si el dueño del solar dispone de un plazo determinado para ejercitar la opción que le concede el artículo 361 del Código Civil, al tratarse de un derecho de naturaleza real estará sometido al plazo de prescripción de las acciones reales 7.

La vertiente contraria es la teoría denominada «de la accesión automática», por la que se considera que el propietario del suelo lo es también de lo edificado desde el momento de la construcción, si bien, ostenta la posesión de lo construido. El sector doctrinal que defiende dicha idea se sustenta en la remisión que realiza el artículo 361 del Código Civil a los artículos 453 y 454 en sede posesoria. En contra de esta teoría se pronuncia la STS de 22 de julio de 1993 (RJA 6275): «...ha de mantenerse la doctrina uniforme sobre la materia con relación al artículo 361 del Código Civil y por ende ha de proclamarse que esta disposición legal, no admite la accesión automática en beneficio del dueño del terreno, a quien simplemente se le concede un derecho potestativo consistente en optar por hacer suya la obra o, contrariamente, por obligar al ocupante o constructor a la adquisición del terreno, cuya opción al haberse puesto de manifiesto hay que aceptar sin que pueda confundirse con la reivindicatoria específica del terreno y menos aún de lo en él construido».

En un primer momento se produce una situación provisional hasta que el sujeto ejercita la opción que desea por ello, Garrido Palma 8 la califica como «propiedad superficiaria sujeta a condición resolutoria». Asimismo, se ha cuestionado si la facultad que recoge el susodicho artículo 361 del Código Civil se trata de un acto de administración o un acto de disposición, llegándose a la conclusión por parte de Díez-Picazo 9 de que se trata de un acto de «ordinaria administración» con todo lo que ello comporta, en tanto optase por adquirir lo construido; por el contrario, si opta porque sea el constructor el que adquiera lo edificado en el terreno, sería necesaria la capacidad de disposición al tratarse de una enajenación.

El artículo 361 del Código Civil encuentra su trasunto en el artículo 278 de la Compilación de Derecho Civil especial de Cataluña, el cual se ubica en el Título Primero («De la tradició i de l'accessió») del Libro Tercero («Dels Drets Reals») 10: «el que con buena fe haya edificado, sembrado, plantado o roturado en suelo ajeno podrá retener la edificación, plantación o cultivo hasta que el dueño le reintegre, afiance o consigne judicialmente el precio de los materiales, semillas o plantas y de los jornales de los operarios, en la cuantía que declare quien pretenda la retención, sin perjuicio de las comprobaciones posteriores. El que al edificar, sembrar, plantar o roturar, haya obrado de mala fe, perderá a favor del dueño del suelo la edificación, plantación o cultivo». Sobre el mismo trata la STS de 13 de diciembre de 1985 (RJA 6526) 11, que alude a la necesidad de aplicar la doctrina de la accesión invertida cuando es más que dudoso que nos encontremos ante unos hechos que se circunscriben a ella. Erróneamente identifica dicha figura con el artículo 361 del Código Civil, aplicándolo al supuesto cuando, en caso de que los hechos se circunscribiesen al supuesto de hecho de esa norma, se debería aplicar el artículo 278 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña al tratarse de un derecho especial.

Una vez perfilado el tema de la construcción en terreno ajeno, como manifiesta Garrido Palma 12, habrá que solucionar «el conflicto de intereses que la construcción extralimitada de buena fe plantee, conforme a un criterio económico-social... y no aplicando sin más el artículo 361 del Código Civil». Se solucionarán las controversias de acuerdo al valor económico de lo edificado y no a tenor de la...

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