STS 177/2019, 21 de Marzo de 2019

Tramitación en primera instancia

1. - El Ayuntamiento de Tossa de Mar interpuso demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia por la que estimando la demanda, se declare la nulidad de los contratos swap n.º 16919 de fecha 15-11-2006 "collar desactivable" n.º 5493 de fecha 17-04-2007 y "collar desactivable n.º 5495 de fecha 17-04-2007, frente a Catalunya Banc S.A., condenando a pagar a la demandada a favor del Ayuntamiento de Tossa de Mar la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y TRES EUROS CON VEINTICINCO (678.083,25 euros).

2. - La demanda fue presentada el 25 de septiembre de 2014 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Blanes y fue registrada con el n.º 651/2014 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - Catalunya Banc S.A. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la demandante.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 6 de Blanes dictó sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 , con el siguiente fallo:

"Que estimando la demanda formulada por el procurador de los tribunales D. Ferrán Janssen Cases, en nombre y representación de Ayuntament de Tossa de Mar contra Catalunya Banc S.A. , declaro la nulidad de los contratos swap n.º 16919 de fecha 15-11-2006, "collar desactivable" n.º 5493 de fecha 17-4-2007 y "collar desactivable" n.º 5495 de fecha 17-4-2007, condenando a la demandada a devolver a la actora la cuantía de SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y TRES EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (678.083,25 €), más las cuantías abonadas como consecuencias de las liquidaciones practicadas pendiente el presente procedimiento, más los intereses legales conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución y las costas del presente procedimiento".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Catalunya Banc S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Gerona, que lo tramitó con el número de rollo 261/16 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 19 de septiembre de 2016 , con el siguiente fallo:

"Desestimar el recurso de apelación formulado por la entidad Catalunya Banc, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Blanes, en los autos Procedimiento ordinario n.º 651/14, con fecha 15/2/16, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada ...".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - Catalunya Banc S.A. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "Primero.- Al amparo del ordinal 2.º del artículo 469 Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la infracción del artículo 218 LEC .

   "Segundo.- Al amparo del ordinal 2.º del artículo 469 Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la infracción del artículo 385.1 LEC ".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Al amparo del art. 477.1 LEC , por infracción del art. 1301 CC .

   "Segundo.- Al amparo del art. 477.1 LEC , por infracción de los artículos 1265 y 1266 CC .

   "Tercero.- Al amparo del art. 477.1 LEC , por infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y 78 bis LMV.".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 12 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Catalunya Banc S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 19 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 261/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 651/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Blanes".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 11 de febrero de 2019 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 12 de marzo de 2019, en que ha tenido lugar.

Antecedentes

El Ayuntamiento de Tossa de Mar interpuso una demanda contra Catalunya Banc S.A. (en adelante, demandada-recurrente) en la que solicitó la declaración de nulidad de tres contratos de swaps celebrados por las partes y la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de las liquidaciones practicadas con sus intereses.

El juzgado estimó la demanda y la Audiencia confirmó íntegramente su sentencia.

Interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación Catalunya Banc S.A.

Recurso extraordinario por infracción procesal

1. - Formulación del motivo primero . Al amparo del art. 469.1.2.º LEC el primer motivo denuncia infracción del art. 218 LEC . En su desarrollo, la demandada-recurrente alega que, si bien no invocó caducidad al contestar la demanda, sí lo hizo al interponer el recurso de apelación y la sentencia recurrida omitió pronunciarse sobre la caducidad, contraviniendo el carácter de norma de orden público de esta institución.

   El motivo va a ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

2. - Desestimación del motivo primero. El motivo carece manifiestamente de fundamento. Aparte de que si la recurrente considera que la sentencia omitió pronunciarse sobre las pretensiones de su recurso debió pedir la subsanación ante la propia Audiencia ( art. 469.2 LEC ), lo cierto es que la sentencia recurrida dedica su fundamento de derecho tercero a explicar las razones por las que no va a estimar la excepción alegada por primera vez en la apelación: la falta de invocación de la excepción en la contestación de la demanda, el tratarse de una materia de Derecho dispositivo, el ámbito de la apelación y la prohibición de la "mutatio libelli".

   No hay por tanto ni falta de exhaustividad ni incongruencia y el motivo se desestima, porque no se da la denunciada infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia ( art. 469.2.º en relación con el art. 218 LEC ).

3. - Formulación del motivo segundo . Al amparo del art. 469.1.2.º LEC el segundo motivo denuncia infracción del art. 385.1 LEC . En su desarrollo, la demandada-recurrente alega que la sentencia omite la presunción de validez de los actos administrativos porque en el caso los contratos fueron celebrados por el alcalde del Ayuntamiento ejecutando un acuerdo del pleno y previa tramitación de un expediente administrativo en el que emitió su preceptivo informe el interventor. Añade que, de acuerdo con la doctrina de los actos separables, si la Administración considera que formó mal su voluntad debió declararlo así en el correspondiente procedimiento administrativo.

   El motivo va a ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

4. - Desestimación del motivo segundo. El motivo carece manifiestamente de fundamento. En primer lugar, puesto que se denuncia infracción del art. 385.1 LEC , hay que decir que si se pretendía plantear una revisión de la valoración de la prueba, debió hacerse al amparo del art. 469.1.4.º LEC . El art. 385.1 LEC , cuando establece que las presunciones legales dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca, se refiere a la prueba de hechos. La presunción de validez de los actos administrativos, como es conocido, no impide su impugnación ni la falta de validez de los contratos en los que intervenga una Administración. En realidad, con sus alegaciones sobre los actos separables y la necesidad de que se dicte un acto administrativo que declare la nulidad del acto administrativo que acordó la contratación, la recurrente lo que parece sugerir, por cauce inadecuado, es infracción de normas sobre jurisdicción ( art. 469.1.1. LEC ). Obvia así que en el litigio no se discute, ni la sentencia se pronuncia, acerca de si se cumplieron las reglas de preparación del contrato de acuerdo con la legislación administrativa, si se siguió el expediente o si intervino el órgano competente. Lo que se plantea y se analiza es si en un contrato bancario de naturaleza privada suscrito con una entidad financiera concurre una causa de invalidez, lo que, en el moderno derecho de contratos no se contempla como un problema de formación del contrato sino como un problema de validez de contratos ya perfeccionados.

Recurso de casación

1. - Formulación del primer motivo. El recurso se articula en un primer motivo principal y dos subsidiarios. En el primer motivo la recurrente denuncia infracción del art. 1301 CC y expone que cuando se ejerció la acción ya habían transcurrido cuatro años desde que el Ayuntamiento obtuvo liquidaciones negativas y, por tanto, tuvo pleno conocimiento de los riegos del contrato.

2. - Desestimación del primer motivo. Sobre el plazo de ejercicio de la acción debemos estar a la doctrina de la sala sentada en la sentencia del pleno 89/2018, de 19 de febrero , en la que dijimos que, "a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato".

   En el caso, se impugna el contrato de swap n.º 16919, celebrado el 15 de noviembre de 2006, que vencía el 30 de septiembre de 2018; el "collar desactivable" n.º 5493, celebrado el 17 de julio de 2007, que vencía el 16 de mayo de 2105; y el "collar desactivable" n.º 5495, celebrado el 17 de abril de 2007, que vencía el 15 de enero de 2019. En consecuencia, puesto que, por lo dicho, debe estarse a la fecha de vencimiento de los contratos, cuando se interpuso la demanda el 25 de septiembre de 2014 no había transcurrido el plazo de ejercicio de la acción para ninguno de los contratos.

   El primer motivo, en consecuencia, se desestima.

3. - Formulación de los motivos segundo y tercero. El motivo segundo denuncia infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y el tercero infracción de los mismos artículos en relación con el art. 78 bis LMV.

   En el desarrollo del motivo segundo la recurrente alega que los razonamientos de la sentencia son contrarios a la doctrina de esta sala por lo que se refiere a la valoración de lo que es error esencial y excusable, al exigir una información adicional para enervar el vicio del consentimiento en los contratos de swaps que no son exigidos por el Tribunal Supremo (menciona la alusión de la sentencia a que no se dieran ejemplos de liquidaciones o que no se ofrecieran previsiones de la evolución de los tipos de interés). Añade que el Ayuntamiento, de acuerdo con la legislación administrativa, aprobó en un pleno los términos de la permuta contratada, de modo que la demandada presumió que había valorado el impacto de la permuta financiera en sus cuentas, por lo que el error no sería excusable.

   En el desarrollo del motivo tercero la recurrente alega que la sentencia no ha tenido en cuenta el carácter profesional del Ayuntamiento y que contó con un asesoramiento independiente, habida cuenta del preceptivo informe del interventor previo a la contratación. Añade que el art. 78 bis LMV considera cliente profesional a aquellos en quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar los riesgos. Explica que, dado ese carácter profesional, no era preceptiva la realización de test de conveniencia ni idoneidad. Concluye que el interventor debe ser considerado como un profesional especialmente cualificado que debe conocer necesariamente los contratos de permutas financieras de tipos de interés y que no fue la demandada quien debía informar al pleno del Ayuntamiento donde se acordó la contratación.

   Dada la íntima conexión entre ambos motivos se van a analizar conjuntamente y, por las razones que decimos a continuación, vamos a desestimarlos.

4. - Desestimación de los motivos segundo y tercero. Debemos partir de que, por la fecha en que se celebraron los contratos impugnados (noviembre de 2006 y abril de 2007), estaba en vigor la redacción de la Ley del mercado de valores anterior a Ley 47/2007, de 19 de diciembre y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que ya exigía el cumplimiento de deberes de información. La sentencia recurrida no desconoce que esta era la normativa aplicable, con independencia de que razone acerca de que, al haber transcurrido el plazo para la incorporación de la Directiva MiFID, el Derecho interno, y en particular las normas del citado Real Decreto, que ya establecían deberes de información, debían ser interpretadas conforme a la Directiva. La verdadera razón por la que la Audiencia desestima el recurso de apelación de la demandada ahora recurrente es porque la entidad demandada no informó de los riesgos de los productos de manera previa a la contratación ni explicó en su contestación a la demanda y en su recurso las razones por la que la demandante tenía suficientes conocimientos por sí misma para conocer las características de tales productos.

   Así, la sentencia recurrida, partiendo de la regulación contenida en el Real Decreto 629/1993 razona que la información prestada por la entidad debe ser clara, correcta, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, especialmente en los productos financieros de alto riesgo. La sentencia explica también que, de acuerdo con la legislación vigente, la demandada estaba obligada a solicitar información sobre la experiencia financiera de los clientes, y que no consta que esa obligación se cumpliera. Añade que, el hecho de ser el cliente un Ayuntamiento y que la contratación requiriera el informe previo del interventor no significa que tuviera experiencia inversora, puesto que no es función del Ayuntamiento invertir en productos financieros ni sus funcionarios son expertos financieros. La sentencia afirma que solo consta la información que figura en el propio contrato, pero no consta que la demandada cumpliera los deberes legales de información, limitándose a ofrecer los productos indicando que eran convenientes para prevenir la subida de los tipos de interés de los préstamos concertados, como manifestaron la interventora y el secretario municipal en el acto del juicio. La sentencia explica que la demandada, en su recurso de apelación, no argumentó nada sobre la información dada a la demandante, no impugnó los razonamientos del juzgado sobre la falta de información, ni razonó sobre los conocimientos que tenía la parte demandante para conocer las características de los productos contratados, por lo que, concluye, si no se tenían esos conocimientos y no se informó, debe apreciarse la existencia de error.

   Siendo esta la razón de decidir de la sentencia recurrida carece de trascendencia el que, junto a ello, la Audiencia realice otras afirmaciones incorrectas, como que no se informó de la futura evolución de los tipos de interés, algo que evidentemente la demandada no podía conocer. Pero si, partiendo de los hechos probados, la entidad ofreció los swaps como una cobertura frente a la evolución de los tipos en alza y no informó de los riesgos de una bajada brusca de los tipos de interés, algo que en las dos instancias se considera acreditado con apoyo en la testifical del secretario y la interventora del Ayuntamiento, la conclusión de la sentencia recurrida acerca de que cabe apreciar error no es contraria a la doctrina de esta sala, que ha reiterado que el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad financiera permite presumir el error e incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

   Lo que la recurrente discute es que estuviera obligada a informar, y para justificar esta tesis reitera que quien debió informar fue el interventor.

   Como ya ha quedado dicho, la normativa aplicable a los contratos litigiosos, en atención a la fecha en que se celebraron los contratos, estaba integrada por la regulación previa a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID, que regulaba la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes, pero no obligaba a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales, obligación que se introdujo tras la incorporación de la normativa MiFID (art. 78 bis LMV). En este sentido, las referencias contenidas en la sentencia recurrida acerca de las consecuencias que se derivarían de la calificación del Ayuntamiento como minorista (por ejemplo, acerca de la realización de los tests) no serían pertinentes para resolver el caso. Pero, como ya se ha dicho antes, no constituyen la razón de su decisión, que no es otra que la consideración de que se ofrecieron los swaps como una cobertura frente a la subida de los tipos de interés sin informar sobre los riesgos asociados al producto. En este sentido, las alegaciones de la recurrente dirigidas a negar la condición de minorista de la parte demandante, en la medida en que no fue esa la "ratio decidendi" de la sentencia no pueden prosperar.

   La recurrente, por lo demás, no deriva el carácter profesional del Ayuntamiento de la letra b) del art. 78 bis LMV, que considera como tales a determinadas administraciones y organismos públicos, sino de la cláusula general que se refiere a "quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos". La recurrente vincula esta experiencia al dato de que, conforme a la legislación vigente, el acuerdo municipal de celebrar el contrato se adoptó previo informe del interventor. Este razonamiento, que conecta con el de la excusabilidad del error tampoco puede aceptarse. La formación de este funcionario y sus funciones no permiten presumir un conocimiento especializado en productos financieros como los litigiosos de modo que la entidad quede liberada de los deberes de información que le imponía la normativa vigente aplicable, puesto que su función de control y fiscalización se dirige a la adecuación del acto a las disposiciones aplicables en cada caso, sin que le sea exigible conocer los riesgos de la contratación sin contar con la información que debía suministrarle la demandada.

   En consecuencia, procede desestimar los motivos segundo y tercero del recurso de casación y confirmar el fallo de la sentencia recurrida.

Costas y depósito

La desestimación de los recursos por infracción procesal y casación determina que se impongan las costas de ambos recursos a la parte recurrente ( arts. 394.1 y 398.1 LEC ) y que proceda la pérdida de los depósitos constituidos para su interposición.