SAP Girona 242/2016, 19 de Septiembre de 2016
| Ponente | FERNANDO FERRERO HIDALGO |
| ECLI | ES:APGI:2016:946 |
| Número de Recurso | 261/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 242/2016 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 261/2016
Autos: procedimiento ordinario nº: 651/2014
Juzgado Primera Instancia 6 Blanes
SENTENCIA Nº 242/16
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Ferrero Hidalgo
MAGISTRADOS
Doña Jaume Masfarré Coll
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 261/2016, en el que ha sido parte apelante la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada esta por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA; y como parte apelada AYUNTAMIENTO DE TOSSA DE MAR, representada por la Procuradora Dª. ROSA LLUM FERNÁNDEZ FELIU, y dirigida por el Letrado
D. ALBERTO VALERO CANALES.
Por el Juzgado Primera Instancia 6 Blanes, en los autos nº 651/2014, seguidos a instancias de AYUNTAMIENTO DE TOSSA DE MAR, representado por el Procurador D. FERRAN JANSSEN CASES y bajo la dirección del Letrado D. ALBERTO VALERO CANALES, contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. FIDEL SÁNCHEZ GARCÍA, bajo la dirección del Letrado D. IGNACIO FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D FERRAN JANSSEN CASES, en nombre y representación de AYUNTAMENT DE TOSSA DE MAR contra CATALUNYA BANC SA, declaro la nulidad de los contratos swap nº 16919 de fecha 15-11-2006, "collar desactivable" nº 5493 de fecha 17-4-2007 y "collar desactivable" nº 5495 de fecha 17-4-2007, condenando a la demandada a devolver a la actora la cuantía de SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y TRES EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (678.083,25€), más las cuantías abonadas como consecuencias de las liquidaciones practicadas pendiente el presente procedimiento, más los intereses legales conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución y las costas del presente procedimiento". SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 15/2/16, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
Se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Blanes de fecha 15 de febrero del 2016, en la que se estimó la demanda interpuesta por EL AYUNTAMIENTO DE TOSSA DE MAR contra dicha recurrente y en la que se ejercitaba la acción de nulidad por vicios en el consentimiento de los contratos suscritos entre ambas partes, en virtud de los cuales se suscribían tres productos financieros, así, un "swap sobre un nominal de 5.849.899 en fecha 15 de noviembre del 2006, con efectos el día 29 de diciembre del 2006 y vencimiento el día 30 de septiembre del 2018; un "collar desactivable", sobre un nominal de 514.895,00 euros, de fecha 17 de abril del 2007, con fecha de inicio el día 16 de mayo del 2007 y vencimiento el día 16 de mayo del 2015; y otro "collar desactivable" sobre un nominal de 1.803.267,00 de 17 de abril del 2007, con fecha de inicio el día 15 de enero del 2008 y vencimiento el día 15 de enero del 2019.
Sobre la caducidad de la acción.
Se razona por la recurrente que tal excepción no fue alegada al contestar la demanda, pero se opone en esta alzada argumentando que la caducidad de la acción puede ser apreciada de oficio y no fue alegada en la instancia por cuanto la interpretación que ha realizado el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero del 2015 es posterior al plazo de contestación a la demanda.
El motivo debe ser rechazado, pues conforme dispone artículo 122-3.2. del Código civil catalán "Cuando se trata de relaciones jurídicas disponibles, la caducidad no debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sino que debe ser alegada por una persona legitimada". Por lo tanto, al encontrarnos ante unas relaciones jurídicas disponibles, la caducidad debió haberse alegado al contestar la demanda, no pudiendo hacerlo al interponer el recurso de apelación, pues está vedado al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia, pues, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir cuestiones distinta a las planteadas en la instancia, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( art.456.1 LEC ), por lo cual, el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas y alterar los términos en los que ha sido planteado el litigio ( SSTS 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997 ). Ello es consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los arts. 400, 412, 414, 426 y 443, en relación con el art. 222.2 LEC ). Y desde luego, no es motivo para plantear la excepción de la caducidad en la apelación, sin haberla alegado en primera instancia, en la existencia de un nuevo criterio interpretativo del Tribunal Supremo sobre la excepción de caducidad.
Sobre la imposibilidad de apreciar un vicio en el consentimiento de la Administración sin la previa declaración de nulidad del acto administrativo de aprobación.
El motivo del recurso no puede ser acogido pues el Ayuntamiento de Tossa no está impugnando los contrato por irregularidades administrativas en la formación de la voluntad de la Administración, si no que está impugnando los contratos por error en el consentimiento, error que, como analizaremos más adelante, derivada de la falta de información a la que estaba obligada la entidad bancaria recurrente.
El Alcalde del Ayuntamiento firmó los contratos privados tras ser dictado el acuerdo correspondiente por el Pleno del Ayuntamiento y tras seguirse el trámite correspondiente, como fue el informe del interventor municipal. Como veremos el Ayuntamiento de Tossa debe ser considerado como cliente minorista o no profesional lo que implicaba la necesidad de que la entidad financiera informase adecuadamente de las características y riesgo de los productos financieros suscritos, por lo tanto, si el vicio en el consentimiento deriva de la actuación o de la omisión de otra parte contratante y no del propio proceso administrativo en la formación de la voluntad, carece de sustento pretender que previamente el Ayuntamiento impugnara en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa un acto administrativo con fundamento exclusivamente en normas civiles, como son las relativas a las obligaciones que tienen las sociedades de inversión de informar adecuadamente de la naturaleza de los contratos firmados por inversores minoristas, entre los cuales se incluyen las administraciones locales. Distinto sería si para valorar si el Ayuntamiento de Tossa prestó validamente su consentimiento tuviéramos que examinar normas administrativas, en cuyo caso, tendría sentido lo que dispone el artículo 9.3 del RDL 2/2000 sobre la impugnación de los actos administrativos dictados en el proceso de preparación y adjudicación del contrato, pues no debe olvidarse que según señala la sentencia del TS de 28 de mayo del 2008, que cita la recurrente, tal doctrina de los actos separables tiene carácter excepcional, pues su finalidad estriba en atribuir la competencia a la jurisdicción contenciosoadministrativa cuando se trata de revisar la legalidad de la actuación administrativa en la preparación y adjudicación del contrato, pero no para revisar la nulidad por error en la prestación del consentimiento imputable a la parte contraria. Por lo tanto, la sentencia del TS no solo confirma la tesis del recurrente sino que la contradice.
Sobre el error en la valoración de la prueba.
La parte recurrente, en síntesis, viene a sostener que el Ayuntamiento de Tossa de Mar conocía la naturaleza, alcance y riesgos de los contratos firmados; que el interventor municipal así lo entendió y emitió el informe correspondiente; que tal interventor es un profesional cualificado que debe conocer necesariamente la contratación de permutas financieras; que el Ayuntamiento no es un cliente minorista, pues el SecretarioInterventor es el que debe elaborar el informe que lleve a los miembros del Pleno a decidir o no la contratación; y que los entes locales en Cataluña de acuerdo con la Orden de 27 de abril quedan en materia de contratación de permutas financieras bajo la tutela de la Generalitat de Cataluña, siendo ésta un cliente profesional.
En cuanto a la condición del Ayuntamiento de Tossa como cliente minorista o profesional, no cabe más que calificarlo como minorista, de acuerdo con el artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores, tras la redacción dada por la Ley 47/2007 que sólo considera profesionales al Estado y a las Administraciones Regionales, reproduciendo la Directiva 2005/39/CE del Parlamento Europeo, y aunque dicha Ley no estaba en vigor cuando se suscribieron los productos, debe ser aplicada dicha Directiva de forma directa, al haber transcurrido...
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