ATS, 19 de Marzo de 2019

PRIMERO.- Con fecha 15 de febrero de 2018 esta Sala dictó Auto, que devino firme, y en cuya parte dispositiva, dice: "...LA SALA ACUERDA: 1º) Declarar la competencia para el conocimiento de la denuncia presentada por D. Patricio , contra D. Porfirio (Presidente del Tribunal de Cuentas), D. Jose Augusto (Presidente de la Sección de Fiscalización) y D. Jon (Presidente de la Sección de Enjuiciamiento). 2º) inadmitir a trámite la citada denuncia por la ausencia de querella, procediendo en consecuencia al archivo de las actuaciones...".

SEGUNDO.- Con fecha 20 de Julio de 2018 el Procurador Don Eusebio Ruiz Esteban, en nombre y representación de Don Patricio , presentó escrito por Registro Telemático, formulando querella contra, Don Jose Augusto , Consejero de Cuentas y Presidente de la Sección de Fiscalización de dicho órgano, al que atribuye un presunto delito de prevaricación.

TERCERO.- Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/20724/2018 se designó ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno establecido, al Magistrado Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca y se requirió al querellante a los efectos del art. 277 de la LECrm y la subsanación del defecto advertido consistente en la ausencia de firma del Procurador presentante de la querella interpuesta.

Subsanadas las faltas de requisitos formales por medio de escritura de poder especial otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid Don Enrique Javier de Bernardo Martínez-Piñeiro, y con la presentación de nuevo escrito de querella firmado por Procurador y suscrito por Letrado, por providencia de 19 de septiembre se acordó la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y contenido de la querella formulada.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 16 de octubre de 2018 interesando se declare la competencia de esta Sala para el conocimiento y decisión de la querella, y que se acuerde la inadmisión y archivo de la misma) por no ser los hechos constitutivos de delito, conforme al art. 313 LECRIM .

Y se acordó por providencia de 18 de octubre, formar Sala de cinco Magistrados conforme a lo previsto en el art. 198 de la LOPJ y las vigentes normas de reparto de esta Sala, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, así como la remisión de las actuaciones al Magistrado Ponente, a fin de que proponga a la Sala la resolución que corresponda.

QUINTO.- Por providencia de 29 de noviembre y oído in voce el Magistrado Ponente, se acuerda que, visto que esta causa 3/20724/1 8 tiene total identidad que la registrada con el núm. 3/20629/17, mismas partes y razón de pedir, procede su acumulación y estar a la composición de la Sala y designación de Ponente correspondiente a la más antigua.

SEXTO.- Por providencia de esa misma fecha, 29 de noviembre, se tiene por acumulada a esta causa la 3/20724/18 con entrega del Rollo al Magistrado Ponente Don Francisco Monterde Ferrer, para que proponga a la Sala la resolución que corresponda.

PRIMERO.- Ante todo hay que decir que, por lo que se refiere a quienes fueron objeto de denuncia en su momento por el hoy querellante, es decir D. Porfirio (Presidente del tribunal de Cuentas), D. Jon (Presidente de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas), hay que estar a lo acordado en nuestro Auto de 15 de febrero de 2018 - inadmitiendo a trámite la citada denuncia por ausencia de querella, decretando en consecuencia, y en aquél momento, al archivo de actuaciones.

SEGUNDO.- Como consta en los antecedentes de hecho, D. Patricio , representado por el procurador D. Eusebio Ruiz Esteban y asistido por el letrado D. Jesús Garzón Flores, presentó querella exclusivamente contra D. Jose Augusto , por delito de prevaricación del art. 404 del CP , bien del art. 405 CP o del art. 406 CP .

TERCERO.- Los hechos objeto de la querella pueden ser resumidos del siguiente modo:

1. El 6 de septiembre de 2012, la Comisión de Gobierno del Tribunal de cuentas adoptó simultáneamente tres acuerdos:

   - Cese de D. Gervasio en el puesto de Gerente de la Secretaría General que hasta el momento ostentaba.

   - Cese de Dña. Bibiana como Subdirectora Técnica de la Presidencia del TC.

   - Nombramiento en comisión de servicios de D. Gervasio en ese puesto de Subdirector Técnico de la Presidencia del Tribunal de Cuentas.

   La querella sostiene que Dña. Bibiana , a diferencia de D. Gervasio , pertenecía al Cuerpo de Auditores del Tribunal de Cuentas y cumplía todos los requisitos de la RPT del tribunal de Cuentas para ese puesto (en experiencia en cooperación y asistencia técnica; en dirección de proyectos; en auditoría y elaboración de informes; en dominio del inglés y francés; y en experiencia en puesto similar).

2. El 7 de marzo de 2013, por Resolución de Presidencia del Tribunal de Cuentas, se convoca la plaza que ocupaba "en comisión" D. Gervasio , con la relación de requisitos indicados, pudiendo concurrir los funcionarios pertenecientes a los Cuerpos de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas, así como los funcionarios de los Cuerpos y escalas A 1 de la Administración General del Estado, de las CCAA, y de la Administración local. Concurrieron dieciséis solicitantes, de los que sólo tres estaban ya prestando servicios en el Tribunal de Cuentas, y sólo una, la Sra. Laura , estaba ya destinada como Subdirectora Adjunta en la Presidencia del Tribunal de Cuentas, y tenía, por tanto experiencia en puesto similar.

   El 3 de abril de 2013, la misma Presidencia acuerda la "corrección de errores" en la convocatoria, modificándola -supuestamente- para adaptarla a las condiciones del Sr. Gervasio .

   El querellante, D. Patricio era uno de los dieciséis aspirantes y recurrió en alzada, -que fue resuelta por Acuerdo desestimatorio de 30 de octubre de 2013- y ante la Sala III que, en STS de 4 de febrero de 2015 (rec. 540/2015 ), declaró la nulidad de esta supuesta corrección de errores, por entender que "...sin justificar la razón del cambio, lo que se había hecho era alterar unos requisitos claves de la convocatoria en relación con la plaza cuestionada, lo que es un camino netamente jurídico, en modo alguno reconducible a un supuesto de error material...".

3. En tanto se tramitaba y decidía ese recurso y a la vista del mismo, la Presidencia del Tribunal de Cuentas resuelve el 26 de abril de 2013, "dejar sin efecto la convocatoria" de 7 de marzo. Tal resolución fue recurrida en alzada por el querellante y declarada nula por el Pleno del Tribunal de Cuentas por Acuerdo de 28 de noviembre de 2013.

   Ello provocó que posteriormente se declarara desierta la convocatoria del puesto de Subdirector, resolución que fue recurrida y resuelta finalmente, mediante STS de 18 de diciembre de 2015 , que anuló la resolución de la presidencia declarando desierto el citado puesto.

   Por Acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 25 de julio de 2013, y a propuesta de su Comisión de Gobierno, se creó y dotó un puesto de Subdirector Técnico en la Dirección Técnica del Tribunal de Cuentas con la formación específica de: "Experiencia en emisión de informes, estudios, consultas, y dictámenes de carácter jurídico y/o económico financiero. Experiencia en puesto de trabajo similar". Podrían desempeñarlo letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas y Funcionarios de los cuerpos superiores de las administraciones públicas, y ya no se exigía el dominio del inglés ni francés, ni experiencia en auditoría.

4. Por resolución de la Presidencia el 26 de septiembre de 2013, se convocó nuevamente la plaza, como de libre designación, con el perfil de puesto de trabajo que se ha señalado en el número precedente.

   La convocatoria del puesto fue resuelta a favor de D. Gervasio , por Resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 9 de diciembre de 2013.

   La resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 9 de diciembre de 2013, fue impugnada en alzada y contra la desestimación de la misma se interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue resuelto por la Sala Tercera del TS en sentencia de 25 de abril de 2016 , estimando el recurso y apreciando desviación de poder, anulando, en consecuencia, la resolución de nombramiento de Subdirector Técnico de la Presidencia.

   En agosto de 2015, D. Gervasio , salió del Tribunal de Cuentas para desempeñar un puesto directivo en la sociedad estatal MERCASA. Por tanto, cuando se dictó la STS de 25 de abril de 2016 , el puesto de la Subdirección técnica en la presidencia de continua referencia, ya no estaba ocupado por D. Gervasio . La actual situación administrativa de D. Gervasio es la de Servicios Especiales.

   CUARTO.- Ciertamente, el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de una legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios.

   Pero no toda resolución irregular o contraria a derecho es susceptible de integrar el delito de prevaricación. Ni siquiera cabe admitir un automatismo al derivar la desviación de poder apreciada en sede contencioso-administrativa al ámbito penal de la prevaricación. La contradicción con el derecho, ínsita en la arbitrariedad de la resolución prevaricadora, se ha de manifestar tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones, y debe ser de una entidad tal que no pueda ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable ( STS 259/2015, de 30 de abril ).

   Como recuerda la STS 548/2017, de 12 de julio , para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasiones en resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010, de 4 de febrero ; 1160/2011, de 8 de noviembre ; 502/2012, de 8 de junio y 743/2013, de 11 de octubre , entre otras.)

   En cuanto al elemento objetivo, las sentencias de esta Sala 627/2006, de 8 de junio , 755/2007; de 25 de mayo , y 743/2013, de 11 de octubre , argumentan que las resoluciones administrativas incurrirán en prevaricación

   cuando contradigan las normas de forma patente y grosera o desborden la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, o muestren una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal. Y también se ha establecido que se estará ante una resolución arbitraria y dictada a sabiendas de su instancia cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el art. 9,3 CE , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos dela autoridad o funcionario público. Y así, se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

   Cuando se actúa de este modo y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS 766/99, de 18 de mayo ; y 2340/2001, de 10 de diciembre ). Y en las Sentencias de esta Sala 657/2013 de 15 de julio , y 49/2010, de 4 de febrero , se declara, respecto al delito de prevaricación administrativa, que no basta la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades -administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal.

   Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, y tales condiciones aparecen cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la- Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución -adoptada desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable.

   Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. El Código Penal de 1995 ha aclarado el tipo objetivo del delito de prevaricación administrativa, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón o las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( SSTS. 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril O 674/1998 de 9 de junio ).

   Aplicando esta. doctrina al presente caso, cabe reconocer que la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas hace las propuestas al Pleno y a Presidencia. Se trata por tanto de un órgano colegiado cuyos miembros pueden ser sujetos activos del delito, y cuyas decisiones en relación con la provisión de plazas en el seno del Tribunal de Cuentas tienen el carácter de resolución administrativa. Las aquí denunciadas evidentemente no se ajustaron a la legalidad administrativa y así lo ha declarado en tres ocasiones al menos la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

   Ahora bien, lo característico del delito como se ha expuesto es que la resolución ha de ser arbitraria, expresión que sustituye a la anterior de "injusta", que la jurisprudencia entendió como algo más que meramente ilegal o de posible corrección en el propio proceso administrativo, o por vía de recurso, para incluir en típico- exclusivamente aquella injusticia clara y manifiesta, verdadero y patente torcimiento del Derecho por su total contradicción con el ordenamiento jurídico en su conjunto, sin cabida para la duda razonable o la interpretación doctrinal o jurisprudencial. En tales casos, desaparecería el aspecto penal de la infracción -para quedar reducida a una mera ilegalidad a depurar en la vía civil o administrativa - correspondiente y nunca en la penal ( Sentencia de 10 de mayo de 1993 ).

   En relación con lo anterior, hay que destacar que el elemento subjetivo en el delito de prevaricación es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. En este sentido, la STS 446/2017, de 13 de febrero , ha declarado que dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo, pues para la comisión del delito se requiere la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido. concurren en el presente caso ni el elemento objetivo de arbitrariedad en el sentido penal expuesto ni el elemento subjetivo determinante para diferenciar la, grave ilegalidad administrativa de la prevaricación.

   Como entendió el ministerio Fiscal en su momento, no concurren en el presente caso, ni el elemento objetivo de arbitrariedad, en el sentido penal expuesto, ni el elemento subjetivo determinante para diferenciar la grave ilegalidad administrativa de la prevaricación.

   El repaso a algunas decisiones de esta Sala puede ser ilustrativo. Así, se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna. La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.

   Las resoluciones objeto de querella, aun cuando irregulares, no prescindieron de tramitación para convocar el concurso, fijar acordar la adjudicación de la plaza y sobre todo, han tenido su corrección por la vía de los recursos contencioso-administrativos que el querellante tuvo a bien plantear.

   No debe olvidarse que rige en Derecho Penal el principio de intervención mínima, que se hace más patente para descartar su aplicación en el ámbito administrativo. Esta Sala ha advertido, en SSTS de 7 de enero de 2003, y 1223/2004 , de la dificultad que - comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, y que con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder.

   Así, estableciendo la diferencia entre ilícito administrativo y penal, la STS 1068/2004, de 29 de septiembre , declara que han de rechazarse concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. Integra la prevaricación, cuando "queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata", o "cuando la resolución vulnera abiertamente la Constitución".

   Lo relevante para la conceptuación de arbitraria de una resolución dictada es que la misma sea rotundamente incasable con el ordenamiento jurídico. La incompatibilidad radica con el ordenamiento, hoy anclada en el derecho positivo ( art. 9.3 de la Constitución ) significa,- ha señalado la doctrina que "tanto que estamos ante una resolución caprichosa, mas estrictamente, irracional y absurda aunque pueda estar formalmente motivada".

   Por su parte, la STS 152/2015, de 24 de febrero , nos recuerda que: "Como decíamos en la STS 18/2014, de 23 de enero , con cita de otras muchas, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE ). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso- administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona. Asimismo, una Jurisprudencia reiterada de esta Sala -SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , con citación de otras- ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

   - en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

   - en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

   - en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable;

   - en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto;

   - y, en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

   Decía esta Sala de lo Penal, en su STS 787/2013, de 23 de octubre , en la misma línea interpretativa que otras muchas, que el concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva.

   En esta misma línea, respecto a la importancia del procedimiento administrativo, añadía la STS 743/2013, de 11 de octubre , que el mismo, por un lado, tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución.

   Y decíamos, respecto de la arbitrariedad, en la STS 743/2013, de 11 de octubre , que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable.

   La citada STS 815/2014, de 24 de noviembre , remitiéndose a otras anteriores, como la STS 331/2003, de 5 de marzo , precisa que no es suficiente en el delito de prevaricación la contradicción con el Derecho, sino que para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. E incluso esta Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/1996 ), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( STS de 16-5-1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ). Esto es precisamente lo que ocurre en este caso, en que es patente la desviación del Decreto.

   En definitiva, como señala la STS 733/2014, de 28 de octubre , se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa de este modo y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998 ; 766/1999, de 18 mayo ; y 2340/2001, de 10 de diciembre ). Además, en conclusión, el tipo subjetivo exige la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido, pues lo demás sería invadir el campo del control judicial de los actos administrativos, que a nosotros no nos corresponde, y dado que no puede apreciarse tal claridad o evidencia en la conducta de la acusada, en el momento de dictar alguna de las tres resoluciones que hemos calificado como arbitrarias, no puede considerarse que concurra este elemento y, por lo tanto, que se haya cometido un delito de prevaricación.

   QUINTO.- El examen de la jurisprudencia nos permite pues, señalar supuestos puntuales de aplicación del delito, siendo los más repetidos los relativos a actuaciones de funcionarios con vulneración de derechos fundamentales y las actuaciones con ausencia de competencia o con inobservancia de los derechos de los ciudadanos o con incumplimiento de los requisitos para la adopción del acto. Y nada de esto se observa aquí como para trasladar de manera automática al delito de prevaricación el concepto de "desviación de poder" que la Sala III atribuye a las decisiones recurridas por el aquí querellante.

   Las resoluciones fueron dictadas en procedimiento por órgano competente, y aunque, constitutiva la última de ellas de desviación de poder según la Sala III del TS, no permiten la automática calificación de "arbitrarias".

   SEXTO.- Además del delito de prevaricación alude el querellante a la figura del art. 405 CP . En este precepto -en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 1/2015, de 30 de marzo,- se castiga "a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello". Y, también el querellante imputa a D. Gervasio un delito del art 406 del CP , según el que" la misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles".

   De nuevo no se aportan indicios de la comisión de esta infracción penal, más allá de las valoraciones del querellante, amparadas en el contenido de las resoluciones judiciales dictadas en la jurisdicción contenciosa administrativa a las que ya hemos aludido y que no demuestran por sí solas, según lo dicho, la ilegalidad del nombramiento que, de nuevo, debe implicar algo más que la mera ilegalidad administrativa y manifestarse como expresión del mero voluntarismo de la autoridad o funcionario en cuestión, lo que, reiteramos, no consta.

   SÉPTIMO.- Finalmente, el querellante también hace alusión a la posible comisión por parte de D. Jose Augusto de un delito de desobediencia del art. 410 CP , que castiga a las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales.

   Y, la imputación se limita a decir que en la querella se hace referencia a la actuación prevaricadora de D. Jose Augusto que pudiera estar directamente encaminada a la adjudicación por todos los medios, del puesto de trabajo controvertido a su hermano D. Gervasio , lo cual no significa que la conducta incumplidora de las resoluciones del tribunal Supremo no pueda ser generadora de responsabilidad penal.

   Pues bien, sobre ello hay que decir que ni se concreta en la querella, ni se advierte indicio alguno de la comisión de este delito, máxime cuando el propio querellante, ponía de manifiesto la finalización del último procedimiento ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo mediante Auto de dicha Sala de 28 de junio de 2017 , en el que se habría declarado ejecutada la sentencia de 25 de abril de 2017 , acordándose el archivo de las actuaciones.

   Por último, el querellante hace también mención a que desde la terminación de los recursos contenciosos mencionados y desde la presentación de las denuncias presentadas en su momento se han producido a su entender ciertas medidas de represalia sobre él mismo, dada su condición de miembro y representante de los funcionarios en la Junta de Personal del Tribunal de Cuentas, alegando igualmente que ,por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas, por supuestos retrasos en su trabajo, determinaron su cese en el puesto de trabajo y su adscripción provisional forzosa a otro puesto, acordándosele apertura de expediente disciplinario por los mismos hechos ,lo que conllevaría una doble sanción administrativa por los mismos hechos.

   Sin embargo, no concreta el querellante que delito habría cometido al respecto el querellado como consecuencia de estos hechos, como tampoco aporta indicio alguno de su posible comisión, que tampoco se infiere de las alegaciones que formula.

   Por todo ello.

LA SALA ACUERDA: 1°) Declarar la competencia para el conocimiento de la querella, presentada por D. Patricio , contra D. Jose Augusto , Consejero de Cuentas y Presidente de la Sección de Fiscalización del Tribunal de Cuentas.

2. ) Inadmitir a trámite la misma por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal, procediendo el archivo de lo actuado.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro

que formula el Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro al auto dictado por la Sala de Aforados el 19 de marzo de 2019 en la causa especial 20629/2017, que resuelve sobre la admisión a trámite de la querella presentada por Don Patricio contra Don Jose Augusto , voto al que se adhiere el Magistrado Don Luciano Varela Castro.

Tal como anticipé en el debate previo a la resolución adoptada, mantengo una respetuosa discrepancia con la decisión adoptada por la mayoría de la Sala de inadmitir a trámite la querella anteriormente referenciada.

PRIMERO.- La querella interpuesta por el querellante Don Patricio cumplimenta los requisitos que exige la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 277 ).

En efecto, se presenta ante el Tribunal competente para conocer de la causa dado el aforamiento del querellado. Aparece suscrita por letrado y procurador y ha sido ratificada por la parte querellante ante esta Sala. Recoge los datos identificativos del querellado. Contiene una relación circunstanciada de los hechos que se imputan como delictivos. Interesa la práctica de determinadas diligencias de investigación. Y, además, subsume los hechos presuntamente delictivos en normas penales: los arts. 404 , 405 y 410 del C. Penal .

En cuanto a la relación circunstanciada de los hechos, del escrito de querella y de las sentencias que se citan de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se desprenden los que se exponen a continuación.

1) Por sendos Acuerdos de la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas de 6 de septiembre de 2012 se produjo el cese de D. Gervasio como Gerente de la Secretaría General del Tribunal de Cuentas y a la vez el cese de Doña Bibiana , como Subdirectora Técnica de la Presidencia del Tribunal de Cuentas. El cese de Dª Bibiana , aun tratándose de un nombramiento por libre designación, no tuvo motivación alguna, advierte el querellante.

También por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas de 6 de septiembre de 2012, D. Gervasio fue nombrado, en comisión de servicios, Subdirector de la Presidencia del Tribunal de Cuentas.

El puesto para el que fue nombrado D. Gervasio era el mismo que en esa misma fecha quedó vacante como consecuencia del cese de la Auditora del Tribunal de Cuentas, Dª Bibiana . Señala el querellante que se propició la vacante cesando a la persona que hasta ese momento venía desempeñando ese puesto de trabajo y en el mismo acto se nombró a Don Gervasio .

La descripción que al tiempo de producirse los hechos se hacía de esa plaza concreta en la Relación de Puestos de Trabajo del Tribunal de Cuentas (R.P.T.) era la siguiente: "Experiencia en cooperación y asistencia técnica, en dirección de proyectos, en auditoría y en elaboración de informes. Dominio de los idiomas inglés y francés. Experiencia en desempeño de puesto de trabajo similar".

Según el querellante, Dª Bibiana pertenece al Cuerpo Superior de Auditores del Tribunal de Cuentas, cumplía todos los requisitos exigidos por la R.P.T. y llevaba varios años desempeñando satisfactoriamente el puesto de Subdirectora Técnica en el que fue cesada sin motivación alguna. D. Gervasio , funcionario de la Escala Técnica de Gestión de Organismos Autónomos (del Ministerio de Agricultura), no tenía experiencia alguna en Auditoría y no reunía prácticamente ninguno de los citados requisitos, como el dominio de los idiomas inglés y francés, que era inexistente (documento nº 7 -Currículum Gervasio - que obra incorporado al Expediente Administrativo Recurso Contencioso-Administrativo nº 31-2015, folio 244).

2) Por Resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 7 de marzo de 2013 se convocó la citada plaza -ocupada en comisión de servicios por D. Gervasio - con el contenido, según la R.P.T, que se ha indicado ("Experiencia en cooperación y asistencia técnica, en dirección de proyectos, en auditoria y en elaboración de informes. Dominio de los idiomas inglés y francés. Experiencia en desempeño de puesto de trabajo similar"), pudiendo tomar parte en esta convocatoria los funcionarios pertenecientes a los Cuerpos Superiores de Letrados y de Auditores del Tribunal de Cuentas, así como los funcionarios pertenecientes a los Cuerpos y Escalas de los subgrupos A 1 de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local.

A esta convocatoria concurrieron 16 solicitantes, de los cuales únicamente tres funcionarios (un letrado del Tribunal de Cuentas, una auditora del mismo Tribunal y D. Gervasio ) estaban prestando sus servicios en el Tribunal de Cuentas, y de ellos solo Dª Laura , del Cuerpo Superior de Auditores del Tribunal de Cuentas, estaba destinada como Subdirectora Adjunta en la Presidencia del Tribunal de Cuentas y, por tanto, podía acreditar experiencia en un puesto de trabajo similar.

Señala el querellante que este estado de cosas constituía un problema que la Comisión de Gobierno, de la que formaba parte como Consejero del Tribunal de Cuentas D. Jose Augusto (hermano del concursante Gervasio ), trató de solucionar con un "ingenioso" ardid: modificó la convocatoria mediante resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 3 de abril de 2013 (BOE de 4 abril 2013) basándose en una "supuesta corrección de errores" (que nunca se acreditó, de acuerdo con lo señalado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo) y cambió la formación específica, eliminándose el requisito del dominio de los idiomas inglés y francés.

Asimismo, se excluyó expresamente de poder participar a los integrantes de los Cuerpos Superiores de Auditores y Letrados del Tribunal de Cuentas, permitiéndose únicamente participar a los funcionarios de los Cuerpos Superiores de las Administraciones Públicas. De esta forma se eliminó de un plumazo - dice el querellante- a todos los posibles "rivales" que pudiese tener D. Gervasio .

Ante este hecho, Don Patricio , Letrado del Tribunal de Cuentas, hoy querellante, en su condición de solicitante de la plaza recurrió, con fecha 24 de abril de 2013, la denominada corrección de errores y, por ello, la exclusión para esa plaza de los Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas.

3) La interposición del recurso de alzada (en fecha 24 de abril) contra la resolución de la Presidencia del Tribunal de 3 de abril de 2013 relativa a la corrección de errores determinó, según describe el querellante, que se dictara una nueva resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas el 26 de abril de 2013 anulando la convocatoria de la plaza de Subdirector de la Presidencia del Tribunal de Cuentas.

La Resolución de 3 de abril de 2013 fue recurrida en alzada, desestimándose el recurso por Acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 30 de octubre de 2013 al haber sido dejado sin efecto la convocatoria por resolución de 26 de abril del mismo año.

Contra la resolución de 30 de octubre de 2013 del Pleno del Tribunal de Cuentas se interpuso por el querellante recurso contencioso-administrativo ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que fue resuelto por sentencia estimatoria dictada el 4 de febrero de 2015 . En ella se declaró nula la resolución de la Presidencia de 3 de abril de 2013 de corrección de errores.

La resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 26 de abril de 2013 anulando la convocatoria de la plaza de 7 de marzo de 2013 fue recurrida en alzada ante el Pleno del Tribunal de Cuentas, que estimó el recurso y declaró su nulidad por acuerdo de 28 de noviembre de 2013.

4) El 11 de marzo de 2014 fue declarada desierta por la Presidencia del Tribunal de Cuentas la plaza convocada el día 7 de marzo de 2013. El querellante interpuso entonces recurso de alzada contra esa resolución, que fue desestimado por el Pleno del Tribunal de Cuentas de 20 de diciembre de 2014. Contra ese acuerdo recurrió el querellante en la vía contencioso administrativa ante el Tribunal Supremo, recurso que fue estimado por la sentencia de la Sala 3ª (Sección 7ª) de 18 de diciembre de 2015 , que anuló la resolución de la Presidencia que declaraba desierta la plaza por no respetarse las bases del concurso establecidas en la convocatoria original.

5) Por resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 26 de septiembre de 2013 (BOE 1 octubre 2013) se acordó la convocatoria para cubrir la nueva plaza creada por el sistema de libre designación, con el perfil de puesto de trabajo que se ajustara a las condiciones del candidato D. Gervasio , tal como se describió en los apartados precedentes.

Esta nueva convocatoria fue recurrida en alzada, y ante la desestimación por el Pleno del Tribunal de Cuentas por Acuerdo del 29 de mayo de 2014, se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Supremo, que fue resuelto por sentencia de 2 de febrero de 2016 (Sala 3ª, Sección 7 ª), estimando el recurso contra el acuerdo del Pleno de 29 de mayo de 2014 y declarando desviación de poder en la convocatoria del puesto de Subdirector Técnico de la Presidencia.

6) La segunda convocatoria del puesto fue resuelta a favor de D. Gervasio , por resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 9 de diciembre de 2013 (BOE de 16 de diciembre), tras el correspondiente acuerdo de adjudicación por la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas.

La Resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 9 de diciembre de 2013, fue impugnada en alzada y contra la desestimación de la impugnación de 20 de diciembre de 2014 se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Supremo, que fue resuelto por sentencia de 25 de abril de 2016 (Sala 3ª, Sección 7 ª), que estimó el recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Pleno desestimando el recurso de alzada en fecha 20 de diciembre de 2014 y apreció la existencia de desviación de poder, anulando, en consecuencia, la resolución de nombramiento de Subdirector Técnico de la Presidencia (documento nº 25).

7) También se afirma en el escrito de querella que, en cinco meses, hubo dos modificaciones de la Relación de Puestos de Trabajo (13 febrero y 25 julio 2013), que afectaban al puesto adjudicado provisionalmente a D. Gervasio . Estas modificaciones de la RPT fueron aprobadas por el Pleno a propuesta e iniciativa de la Comisión de Gobierno.

Por Acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 25 de julio de 2013, se creó y dotó un puesto de Subdirector Técnico en la Dirección Técnica de la Presidencia del Tribunal de Cuentas con la formación específica de "Experiencia en emisión de informes, estudios, consultas y dictámenes de carácter jurídico y/o económico financiero. Experiencia en desempeño de puesto de trabajo similar".

Podrían desempeñarlo Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas y Funcionarios de los cuerpos superiores de las administraciones públicas, y ya no se exigía el dominio del inglés y del francés, ni tampoco la experiencia en auditoría.

Debe hacerse constar que si bien la modificación de la R.P.T. es competencia del Pleno del Tribunal (art. 3 de la L. 7/88, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas), corresponde a la Comisión de Gobierno proponer al Pleno el proyecto de relaciones de puestos de trabajo, así como sus modificaciones (art. 6.e de la L. 7/88).

8) Refiere la parte querellante que, en agosto de 2015, D. Gervasio salió del Tribunal de Cuentas para desempeñar un puesto directivo en la sociedad estatal MERCASA. Por tanto, cuando se dictó la STS de 25 de abril de 2016 el puesto de la Subdirección Técnica en la Presidencia de continua referencia, ya no estaba ocupado D. Gervasio . Su actual situación administrativa es la de Servicios Especiales.

SEGUNDO.- En las cuatro sentencias dictadas por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las que fueron estimados los recursos del querellante contra las resoluciones que se han citado en el fundamento precedente, argumenta la Sala 3ª las patentes ilegalidades de las resoluciones impugnadas por el querellante en la tramitación y resolución de los expedientes en que se resolvía la adjudicación de la plaza a que optaron el hermano del querellado y otros concursantes.

1. Así, en la sentencia de la Sala 3ª del TS de 4 de febrero de 2015 (rec. 540/2013 ), en que se dirimió la nulidad de la resolución de la rectificación de errores en la primera convocatoria de la plaza cuestionada, argumenta el Tribunal Supremo, en el fundamento sexto de su sentencia, que situados ya ante esta resolución, se impone la estimación del recurso contencioso administrativo mediante el que se impugna, pues es de una palmaria evidencia que dicha resolución nada tiene que ver jurídicamente con la subsanación de un error, sino que supone una modificación de la resolución de la convocatoria, sin seguir para ello, si es que hubiera existido una violación jurídica que lo justificase, el procedimiento de revisión de oficio regulado en el Título VII, Capítulo Primero de la Ley 30/1992 (todas las comillas, cursivas y subrayados que figuran en este voto particular son atribuibles a su redactor).

   Lo mínimo indispensable para una posible rectificación de un error material, prosigue diciendo la referida sentencia, es la concreción de cuál sea dicho error material, sin que pueda advertirse (so pena de abrir la vía a la pura arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 CE ) que la mera afirmación lapidaria de su existencia, que es lo que ha acaecido en el caso actual, baste para dar por sentado que el error existe en realidad, y por la vía de su rectificación justificar la modificación de la convocatoria para la provisión de una plaza. Un proceder tal constituye una burla delas expectativas legítimas; o mejor, de los derechos de participación en el concurso de provisión ya generados por el acto precedente, que de por sí resulta contrario a los principios de buena fe y de confianza legítima establecidos en el art. 3.1 párrafo 2° de la Ley 30/1992 .

   Es especialmente elocuente -sigue diciendo el TS- respecto a la indeterminación del error que se aduce que ya en el proceso judicial el defensor del Tribunal de Cuentas no hace la más mínima indicación de cuál fuese el error cuya apreciación sirvió de base a su rectificación por la resolución recurrida, lo que conduce a negar la existencia del error material.

   En cualquier caso -precisa la sentencia- la modificación que supone la resolución recurrida respecto de la precedente evidencia que lo que se ha hecho, sin justificar la razón del cambio, es alterar unos requisitos claves de la convocatoria en relación con la plaza cuestionada, que es un cambio de carácter netamente jurídico, en modo alguno reconducible a un supuesto de error material.

   Y añade la sentencia que la jurisprudencia, de modo constante, ha venido definiendo el error material en términos que cierran por completo el paso a operaciones como la llevada a cabo por la resolución recurrida en este proceso. Son al efecto elocuentes, aparte de las sentencias citadas por el recurrente en su escrito de interposición de este recurso contencioso administrativo, la Sentencia de esta Sala y Sección de 1 de octubre de 2012 (Rec. núm. 527/2011 ).

   Pues bien, el tenor de los argumentos y expresiones que se acaban de transcribir de la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, contienen unas connotaciones indiciarias que avalan en gran medida la tesis incriminatoria que sostiene la parte querellante en su escrito de querella. Pues en la sentencia se afirma que es de una "palmaria evidencia" que la resolución recurrida nada tiene que ver jurídicamente con la subsanación de un error. También se dice que no consta la existencia de error material alguno que justifique la rectificación de algo que sólo aparece mediante su mera "afirmación lapidaria", no cumplimentándose por tanto "lo mínimo indispensable" para hacer una corrección de errores. Y añade que la mera afirmación de su existencia no es suficiente, so pena de abrir la vía a "la pura arbitrariedad" proscrita por el art. 9.3 CE .

   Y precisa igualmente la sentencia en la misma dirección estimatoria del recurso que la rectificación sin que conste el error como procedimiento para justificar la modificación de la convocatoria para la provisión de una plaza, constituye "una burla de las expectativas legítimas"; o mejor, de los derechos de participación en el concurso - de provisión ya generados por el acto precedente, que de por sí resulta contrario a los principios de buena fe y de confianza legítima establecidos en el art. 3.1 párrafo 2° de la Ley 30/1992 .

2. En la segunda sentencia de la Sala 3ª del TS que se cita por la parte querellante, de fecha 18 de diciembre de 2015 (rec. 34/2015 ), estimatoria del segundo recurso contencioso-administrativo formulado por D. Patricio , se resolvió la impugnación de la resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas de 20 de diciembre de 2014, por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución de la Presidencia de 11 de marzo de 2014, en la que se declaró desierto el puesto de trabajo de Subdirector Técnico nivel 30 en la Presidencia del Tribunal de cuentas, convocado junto con otras, por resolución de la Presidencia de 7 de marzo de 2013, B.O.E. de 15 de marzo.

   La Sala 3ª (Sección Séptima) argumenta en el fundamento cuarto de su sentencia lo siguiente: "La invocación que hace el recurrente de la sentencia de esta Sala y sección de 4 de febrero de 2015 es acertada por cuanto, del expediente administrativo, y más concretamente del informe emitido por el Presidente del Tribunal de Cuentas el 4 de marzo de 2014, al que se remitió la resolución de 11 de marzo de 2014, confirmada por la de 20 de diciembre objeto de recurso que desestima el recurso de alzada interpuesto contra aquella, porque al fundamentar la decisión de declarar desierto el puesto de trabajo nivel 30, Subdirector Técnico de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, deja claro que se excluye de valoración a los concursantes que no pertenecían a cuerpos superiores de las Administraciones Publicas, ámbito al que se redujo la convocatoria, tras la rectificación de 3 de abril de 2013 que excluyó a los funcionarios del Cuerpo de Letrados del Tribunal de Cuentas al que pertenece el recurrente y del Cuerpo de Auditores del Tribunal de Cuentas. Así lo recoge el Sr. Abogado del Estado en su informe de 17 de noviembre de 2014, previo a la resolución del recurso de alzada que dio lugar al recurso contencioso (folio 56 expediente administrativo)".

   "Consecuencia de lo anterior es que la resolución objeto de recurso debe ser anulada por infracción del artículo 63 de la Ley 30/92 y acordarse la retroacción del procedimiento administrativo al momento inmediatamente anterior a la resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 11 de marzo de 2014, a fin de que se proceda a resolver conforme a derecho la convocatoria de la plaza a que se refiere el presente recurso sin exclusión de ninguno de los solicitantes que pertenezcan a alguno de los cuerpos a que se refiere la resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 7 de marzo de 2013".

   Así pues, tras recordar el Tribunal en dos ocasiones también en esta sentencia las referencias a la burla a las expectativas de los restantes concursantes debido a que se hubiera cambiado con ilegalidad palmaria la convocatoria de la plaza publicada el 7 de marzo de 2013, afirma a continuación que no cabe declarar desierta la plaza convocada, sino que procede resolver el concurso conforme a derecho sin exclusión de ninguno de los solicitantes que pertenezcan a alguno de los cuerpos a que se refiere la resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 7 de marzo de 2013.

3. La tercera sentencia de la Sala 3ª del TS que se cita en el escrito de querella es la de fecha 2 de febrero de 2016 (rec. 464/2014). En ella se resolvió el recurso del ahora querellante contra el acuerdo de 29 de mayo de 2014 del Pleno del Tribunal de Cuentas, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, en la que se acordó una segunda convocatoria para la provisión del puesto de Subdirector Técnico de la Dirección Técnica de la Presidencia del Tribunal de Cuentas.

   La Sala 3ª, después de adelantar que se considera fundada la desviación de poder que es denunciada para apoyar la pretensión anulatoria frente a la convocatoria objeto de impugnación, afirma que los datos fácticos que ya fueron contrastados en sentencias anteriores de la Sala, y que constan en el primer fundamento de esta nueva sentencia, "revelan una finalidad torcida en la convocatoria aquí combatida, pues demuestran que lo pretendido con ésta, mediante la nueva descripción del puesto que se efectúa, es facilitar su adjudicación al Sr. Gervasio y no al candidato más idóneo para su desempeño".

   Y señala después que "Son datos especialmente elocuentes de esa finalidad desviada los siguientes: (I) prescindir, sin haberse ofrecido una razón que pudiera justificarlo, de las exigencias referidas al dominio de los idiomas inglés y francés y de otros perfiles técnicos de la plaza; (II) los intentos de excluir, en actuaciones invalidadas por sentencias anteriores de esta Sala, la posibilidad de participación de funcionarios de Cuerpos propios del Tribunal de Cuentas, que por tal razón tienen un perfil profesional más próximo a las exigencias del puesto objeto de polémica; y (III) la previa designación en comisión de servicios para un puesto del Tribunal de Cuentas del Sr. Gervasio , perteneciente a un cuerpo funcionarial ajeno a dicha institución, sin acudir para atender a la necesidad determinante de esa designación temporal a funcionarios propios del Tribunal; también sin haberse ofrecido una explicación o justificación sobre esa decisión de prescindir de los funcionarios propios".

   "Y a ellos deben sumarse los intentos frustrados de modificar por la inadecuada vía de la rectificación de errores la inicial convocatoria de 7 de marzo de 2013, de dejarla sin efecto y, por último, de dejar desierta la plaza controvertida; y la ausencia de una explicación de esas decisiones, tanto en la contestación formalizada por el Tribunal de Cuentas en el actual proceso jurisdiccional como en el expediente administrativo remitido".

   "Todos esos datos -termina afirmando- ofrecen una base objetiva para asumir como la convicción más razonable que la nueva convocatoria estuvo dirigida a suprimir los obstáculos que frente a otros aspirantes pudiera tener el Sr. Gervasio para obtener la plaza objeto de discusión".

   Por consiguiente, en esta tercera sentencia, además de concretar que concurre un supuesto de desviación de poder, se remarca también la convicción de que los precedentes del caso revelan una "finalidad torcida" en la convocatoria aquí refutada, concretando igualmente que lo pretendido con esta nueva descripción del puesto que se efectúa es facilitar su adjudicación al Sr. Gervasio y no al candidato más idóneo para su desempeño.

4. Por último, la cuarta sentencia de la Sala 3ª del TS reseñada en la querella es la de 25 de abril de 2016 (rec. 31/2015 ). El querellante interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación expresa del Pleno del Tribunal de Cuentas de fecha 20 de diciembre de 2014 del recurso de alzada formulado el 15 de enero de 2014 contra la resolución de 9 de diciembre de 2013 (BOE 16 de diciembre), por la que se resolvió parcialmente la convocatoria de provisión de puestos de trabajo realizada por la resolución de la Presidencia de 26 de septiembre.

   En esa sentencia argumenta la Sala 3ª del TS que la sucesión de acontecimientos que ha quedado redactada en el fundamento primero, ponen de relieve, al menos con apariencia suficiente para llevar al Tribunal de que así fue, una voluntad predeterminada del Tribunal de Cuentas de nombrar al Sr. Gervasio para una concreta plaza, la convocada el 7 de marzo de 2013, y al no poder hacerlo de manera definitiva, ante la sucesión de recursos con resultados contrarios a dicha finalidad predeterminada, como lo pone de relieve las sucesivas sentencias de esta Sala, se procede a crear una nueva plaza, previa anulación de la convocatoria de 7 de marzo de 2013, el 26 de abril del mismo año y antes de que esta resolución anulatoria fuera firme en vía administrativa, firmeza que nunca alcanzó dado que fue anulada el 28 de noviembre de 2013 por el Pleno del propio Tribunal de Cuentas; se procedió así el 25 de julio a crear y cubrir la plaza que se adjudica al Sr. Gervasio , adjudicación que ahora se recurre.

   Según expresa la sentencia citada, la Sala 3ª del Tribunal Supremo hace una especial referencia a las objeciones que formuló el Sr. Abogado del Estado en el informe que emitió el 8 de julio de 2014 con ocasión del recurso de alzada cuya desestimación da lugar al recurso que ahora nos ocupa, en el que habla de serias irregularidades, por lo que el Sr. Abogado del Estado Jefe ante el Tribunal de Cuentas propone la anulación de la resolución recurrida, solicitando que el nuevo informe del titular de la unidad a que está adscrito el puesto en cuestión se realice alejado de cualquier posible duda de arbitrariedad, atendiendo a los hechos precedentes y en base a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

   Pese a tan contundente informe del titular de la Abogacía de Estado ante el Tribunal de Cuentas, el Pleno del Tribunal dictó la resolución desestimatoria en alzada.

   Considera la Sala 3ª del TS que debe destacarse también el voto particular de la Consejera Doña Piedad , en el que cuestiona el hecho de que primero se nombre a un funcionario en comisión de servicios en un concreto puesto, y luego se proceda a su libre designación en el mismo, circunstancia que el recurrente calificó como abuso en el nombramiento en comisión de servicios, alegando la interdicción de la arbitrariedad que el artículo 9.3 de la Constitución proclama.

   En virtud de todo lo cual, la Sala 3ª del Tribunal expresa su convencimiento de que en el caso que nos ocupa, el acto recurrido incurre en desviación de poder, lo que implícitamente viene también a poner de manifiesto el voto particular y la conclusión del Sr. Abogado del Estado Jefe ante el Tribunal de Cuentas.

   Pues bien, en la lectura de esta sentencia debe destacarse que el Tribunal Supremo muestra su convicción de que concurre en el caso una "voluntad predeterminada" del Tribunal de Cuentas de nombrar al Sr. Gervasio para una concreta plaza, la convocada el 7 de marzo de 2013, y al no poder hacerlo de manera definitiva -dice el Tribunal- procede a crear una nueva plaza, previa anulación de la convocatoria de 7 de marzo de 2013 el 26 de abril del mismo año y antes de que esta resolución anulatoria fuera firme en vía administrativa, firmeza que nunca alcanzó dado que fue anulada el 28 de noviembre de 2013 por el Pleno del propio Tribunal de Cuentas.

   TERCERO.- 1. En la STS 18/2014, 23 de enero, de la Sala de lo Penal , con citación de otras muchas, se afirma que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 C.E .). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona ( STS 597/2014, de 30 de julio ).

   De otra parte, y en lo que se refiere a los requisitos que integran el tipo penal de la prevaricación administrativa, tiene establecido este Tribunal que será necesario: (i) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; (ii) que sea objetivamente contraria al derecho, es decir, ilegal; (iii) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; (iv) que ocasione un resultado materialmente injusto; y (v) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010 ; 1160/2011 ; 502/2012 ; 743/2013 ; 597/2014 ; y 548/2017 , entre otras muchas).

   En el caso objeto de querella que ahora se examina, es claro que, tal como se recoge en la resolución de la mayoría, los miembros integrantes de la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas pueden ser sujetos activos del delito de prevaricación, ya que pueden dictar resoluciones administrativas relativas a la proposición de plazas en el seno del referido Tribunal. Y desde luego también podrían actuar como partícipes de un delito de prevaricación con motivo de una resolución dictada por cualquiera de los miembros de la Comisión o del Tribunal.

   La cuestión a dilucidar aquí se centra por tanto en averiguar si concurren en los hechos descritos en la querella datos objetivos susceptibles de justificar la apertura de una investigación penal encauzada a dirimir si el querellado, u otra persona que figurara como directamente vinculada a los hechos objeto de la querella, pudieran ser investigados como presuntos autores de un delito de prevaricación.

   En el auto dictado por la mayoría se considera que no se aportan indicios referentes a la posible comisión de un delito de prevaricación, más allá de las valoraciones del querellante, amparadas en el contenido de las resoluciones judiciales dictadas en la jurisdicción contenciosa administrativa, que no demuestran por sí solas la ilegalidad del nombramiento que debe implicar algo más que la mera ilegalidad administrativa y manifestarse como expresión de mero voluntarismo de autoridad o funcionario en cuestión, lo que no consta.

   Pues bien, este Magistrado disiente del criterio de la mayoría que se acaba de exponer en cuanto estimo que sí concurren datos indiciarios suficientes para abrir la fase de instrucción con el fin de averiguar si la apariencia inferencial que asoma en los hechos descritos en la querella; se confirma o corrobora en el curso de la investigación instructora. De manera que, coincidiendo con la mayoría en que los argumentos que se plasman en sentencias de la jurisdicción contencioso- administrativa sobre resoluciones consideradas ilegales no tienen por qué determinar necesaria e insoslayablemente la existencia de un delito de prevaricación, tampoco deben orillarse y apartarse de nuestro análisis del ámbito penal los casos en los que el grado de ilegalidad administrativa de unas resoluciones alcanza tal punto de gravedad que impone dar entrada a una investigación penal por concurrir signos indiciarios de un posible delito de prevaricación.

2. Es abundante, pormenorizada y exhaustiva la jurisprudencia de esta Sala que trata del elemento objetivo del delito de prevaricación. En ella se citan como incursas en el tipo penal, entre otras referencias conceptuales y definitorias de conductas prevaricadoras, las resoluciones administrativas que contradicen las normas de forma patente y grosera o desborden la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, o muestren una desviación o torcimiento del derecho de tal manera burda, clara y evidente que alberguen y proyecten el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal. Y también se ha establecido que se estará ante una resolución arbitraria y dictada a sabiendas cuando se incurra en un ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el art. 9.3 CE , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Se reitera igualmente en numerosas sentencias que para apreciar el tipo penal de la prevaricación será preciso un plus de ilegalidad que aparece cuando la contradicción con el derecho no es sostenible mediante ningún método aceptable en la interpretación de la Ley o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos; y también se muestre injusta en el sentido de favorecer a unos en perjuicio de otros ( STS 548/2017, de 12-7 , y las que en ella se citan).

   Pues bien, en los hechos objeto de querella se parte de la hipótesis incriminatoria, cimentada en la documentación que se cita en el recurso, que se inicia con sendos Acuerdos de la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas de 6 de septiembre de 2012 que determinaron el cese de D. Gervasio como Gerente de la Secretaría General del Tribunal de Cuentas y a la vez el cese de Doña Bibiana , como Subdirectora Técnica de la Presidencia del Tribunal de Cuentas. A continuación, por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del mismo día de 2012, D. Gervasio fue nombrado, en comisión de servicios, Subdirector de la Presidencia del Tribunal de Cuentas.

   Después, por resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 7 de marzo de 2013, se convocó la citada plaza -ocupada en comisión de servicios por D. Gervasio - con el contenido, según la R.P.T, que se ha indicado ("Experiencia en cooperación y asistencia técnica, en dirección de proyectos, en auditoria y en elaboración de informes. Dominio de los idiomas inglés y francés. Experiencia en desempeño de puesto de trabajo similar), pudiendo tomar parte en esta convocatoria los funcionarios pertenecientes a los Cuerpos Superiores de Letrados y de Auditores del Tribunal de Cuentas, así como los funcionarios pertenecientes a los Cuerpos y Escalas de los subgrupos A 1 de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local.

   A esta convocatoria concurrieron 16 solicitantes, de los cuales únicamente tres funcionarios (un letrado del Tribunal de Cuentas, una auditora del Tribunal de Cuentas y D. Gervasio ) estaban prestando sus servicios en el Tribunal de Cuentas, y de ellos sólo Doña Laura , del Cuerpo Superior de Auditores del Tribunal de Cuentas, estaba destinada como Subdirectora Adjunta en la Presidencia del Tribunal de Cuentas y, por tanto, podía acreditar experiencia en un puesto de trabajo similar.

   Este estado de cosas constituía un problema que la Comisión de Gobierno, de la que formaba parte D. Jose Augusto , trató de solucionar por el procedimiento de modificar la convocatoria mediante resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 3 de abril de 2013 (BOE de 4 abril 2013), basándose en una supuesta corrección de errores (que nunca se acreditó, de acuerdo con lo señalado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo) mediante la que cambió la formación específica, eliminándose el requisito del dominio de los idiomas inglés y francés. Asimismo, se excluyó expresamente de poder participar a los integrantes de los Cuerpos Superiores de Auditores y Letrados del Tribunal de Cuentas, permitiéndose únicamente participar a los funcionarios de los Cuerpos Superiores de las Administraciones Públicas. De esta forma se eliminó a todos los posibles "rivales" que pudiese tener el D. Gervasio .

   Ante este hecho, Don Patricio , Letrado del Tribunal de Cuentas, hoy querellante, como solicitante de la plaza recurrió, con fecha 24 de abril de 2013, la denominada corrección de errores y, por ello, la exclusión para esa plaza de los Letrados y Auditores.

   En estas circunstancias, se hace preciso destacar varios indicios relevantes sobre la antijuricidad penal indiciaria de la conducta del sujeto o sujetos implicados en la sorprendente rectificación de errores. En primer lugar, que nunca resultó acreditado error material alguno que justificara la corrección, tal como señaló la Sala 3ª del TS en la sentencia de 4 de febrero de 2015 . En segundo lugar, como señala la misma Sala 3ª, es de una "palmaria evidencia" que la resolución recurrida nada tiene que ver jurídicamente con la subsanación de lo que debe entenderse como un error material. Pues al hablar de un error que no existe como si realmente existiera, entiendo que se abre la vía a "la pura arbitrariedad" proscrita por el art. 9.3 CE , como nos viene a decir con esos mismos términos la sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal. Sentencia que acaba refiriéndose a que la rectificación de errores sin que conste el error como procedimiento para justificar la modificación de la convocatoria para la provisión de una plaza, constituye "una burla de las expectativas legítimas"; o mejor, de los derechos de participación en el concurso de provisión ya generados por el acto precedente, que de por si resulta contrario a los principios de buena fe y de confianza legítima establecidos en el art. 3.1 párrafo 2° de la Ley 30/1992 .

   Así las cosas, estimo que estamos indiciariamente ante una interpretación de la norma administrativa que no es sostenible mediante ningún método hermenéutico aceptable en derecho; es decir, se ha hecho una aplicación de la rectificación de errores que no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones hermenéuticos básicos para cualquier análisis jurídico. Ello nos ubica, en apariencia, más allá de la mera ilegalidad y nos introduce en el perímetro propio del plus de antijuridicidad en el que la ilicitud penal desplaza a la administrativa merced a la figura típica de la prevaricación.

   Esa primera inferencia se ve reforzada y acentuada por el hecho de que el día 26 de abril se anula por resolución del Presidente del Tribunal la convocatoria de la plaza acordada el día 7 de marzo de 2013 y por consiguiente la rectificación de errores. Sin embargo, al ser anulada esa resolución de 26 de abril por el Pleno del Tribunal de Cuentas por acuerdo de 28 de noviembre de 2013, se tuvo que dirimir la cobertura de la plaza, dictándose resolución por la Presidencia del Tribunal el 11 de marzo de 2014, en la que fue declarada desierta.

   Parece relevante resaltar que, tras haber dejado sin efecto el Pleno del Tribunal de Cuentas por acuerdo de 28 de noviembre de 2018 la anulación de la primera convocatoria de la plaza, obligando así a que se resolviera el primer concurso convocado, el 9 de diciembre siguiente le fuera adjudicada la plaza de la segunda convocatoria a Don Gervasio , a pesar de que ya se había resuelto diez días antes que la primera convocatoria era válida y que había que resolver el primer concurso. Éste fue dejado desierto con posterioridad: el 11 de marzo de 2014.

   El querellante interpuso entonces recurso de alzada contra esa resolución, que fue desestimado por el Pleno del Tribunal de 20 de diciembre de 2014.

   En vista de lo cual, dicha resolución ratificando como desierta la del puesto de Subdirector, fue recurrida y resuelta finalmente mediante la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2015 (Sala Tercera, Sección 7 ª), que estimó el recurso contencioso administrativo contra la desestimación del recurso de alzada acordada por el Pleno del Tribunal de Cuentas en 20 de diciembre de 2014 y anuló la resolución de la Presidencia declarando desierta la plaza.

   En esa nueva sentencia del TS se afirma ahora que no cabe declarar desierta la plaza convocada, sino que procede resolver el concurso conforme a derecho sin exclusión de ninguno de los solicitantes que pertenezcan a alguno de los cuerpos a que se refiere la resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 7 de marzo de 2013.

   Y en la misma dirección se pronuncia la Sala 3ª de este Tribunal en su sentencia de 2 de febrero de 2016 , en la que anula una nueva convocatoria con la que se pretende de nuevo preparar el camino para el nombramiento del funcionario Gervasio para la conflictiva plaza. La Sala 3ª, después de adelantar que se considera fundada la desviación de poder que es denunciada frente a la nueva convocatoria objeto de impugnación, afirma que los datos fácticos que ya fueron contrastados en sentencias anteriores de la Sala "revelan una "finalidad torcida" en la convocatoria aquí combatida, pues demuestran que lo pretendido con ésta, mediante la nueva descripción del puesto que se efectúa, es facilitar su adjudicación al Sr. Gervasio y no al candidato más idóneo para su desempeño". Y señala a continuación cuáles son los datos especialmente elocuentes de la finalidad desviada de poder.

   Como se anticipó en su momento, en esta tercera sentencia, la Sala 3ª, además de concretar que concurre un supuesto de desviación de poder, consigna también su convicción de que los precedentes del caso revelan una "finalidad torcida" en la convocatoria aquí refutada, concretando igualmente que lo pretendido con esta nueva descripción del puesto que se efectúa es facilitar su adjudicación al Sr. Gervasio y no al candidato más idóneo para su desempeño.

   Como es sabido, el adjetivo "torcida" es utilizado por la Sala de lo Penal del TS cuando trata de supuestos que considera incursos en un delito de prevaricación ( SSTS 76/2002 , 1558/2003 y 197/2018 ).

   Por último, concurre una última resolución en la que aparecen también indicios de que con ella se perseguía completar un sinuoso y zigzagueante iter procedimental impregnado de ilicitudes manifiestas indiciariamente encauzadas al nombramiento de un concreto funcionario (hermano del Presidente de la Sala de Fiscalización del Tribunal de Cuentas e integrante de la Comisión de Gobierno del mismo Tribunal), aunque para ello se tuvieran que conculcar de forma reiterada, patente y llamativa las normas administrativas. Se trataba de la adjudicación de la plaza anunciada en una segunda convocatoria ilegal, que fue resuelta a favor de D. Gervasio , por resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas de 9 de diciembre de 2013 (BOE de 16 de diciembre), tras el correspondiente acuerdo de adjudicación por la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas.

   La adjudicación fue anulada por la sentencia de la Sala 3ª de 25 de abril de 2016 (rec. 31/2015 ). En esta última sentencia argumenta el Tribunal Supremo, como ya se anticipó supra, que la sucesión de acontecimientos que ha quedado redactado en el fundamento primero pone de relieve, en palabras del Tribunal Supremo, una "voluntad predeterminada" del Tribunal de Cuentas de nombrar al Sr. Gervasio para una concreta plaza, la convocada el 7 de marzo de 2013, y al no poder hacerlo de manera definitiva, ante la sucesión de recursos con resultados contrarios a dicha finalidad predeterminada, como lo ponen de relieve las sucesivas sentencias de esta Sala, se procede a crear una nueva plaza, previa anulación de la convocatoria de 7 de marzo de 2013 el 26 de abril del mismo año y antes de que esta resolución anulatoria fuera firme en vía administrativa, firmeza que nunca alcanzó dado que fue anulada el 28 de noviembre de 2013 por el Pleno del propio Tribunal de Cuentas; se procedió así el 25 de julio a crear y dotar la plaza que se adjudica al Sr. Gervasio .

   Por consiguiente, concurren indicios significativos que hacen razonablemente verosímil la tesis incriminatoria del querellante referente al aspecto objetivo del tipo penal que postula en su escrito. Pues se han omitido los trámites esenciales del procedimiento para modificar las bases de la convocatoria de una plaza para el Tribunal, dictándose una resolución en la que se acuerda una rectificación de errores tan aparentemente espuria en su contenido como gráficamente expresiva en su instrumentación jurídica; mediante la que se ocasionan perjuicios injustos a los concursantes que se presentaron a la plaza ("con burla de sus expectativas y derechos", según la Sala 3° del TS); y apartándose de las pautas elementales de la hermenéutica jurídica al adoptar una decisión de esa índole. Y los efectos de esa decisión se pretenden mantener con otras resoluciones posteriores que también son anuladas por la Sala 3ª de este Tribunal, por resultar manifiestamente ilegales, apreciando en dos de ellas desviación de poder.

   El escalonamiento de resoluciones patentemente ilegales, en el devenir de un llamativo destejer y tejer convocatorias, con un objetivo aparentemente predeterminado, apuntan con una considerable consistencia a la constatación del elemento objetivo del delito imputado en la querella.

3. En lo que se refiere al elemento subjetivo de la prevaricación, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Según la jurisprudencia de esta Sala los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. Y como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete indiciariamente el delito de prevaricación cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( SSTS 443/2008, de 1-7 ; y 197/2018, de 25-4 , entre otras).

   Pues bien, en el supuesto objeto de querella el conjunto de resoluciones que se fueron dictando con el fin de llegar -según los indicios que se han venido desglosando- al objetivo de adjudicar a Don Gervasio la plaza convocada, permiten concluir, provisoriamente y con el carácter meramente indiciario inherente al momento procesal embrionario en que nos hallamos, que sí concurren las condiciones propias para poder hablar de una notable posibilidad de que se dé en el caso el elemento subjetivo de la prevaricación en la conducta del querellado.

   Y ello porque se han dictado escalonadamente resoluciones mediante las que, en apariencia, se infringían de forma patente, evidente y sugestiva las normas administrativas, con las que se generaba una situación de injusticia material para los concursantes que se presentaron a la plaza, cuyas condiciones de convocatoria fueron sustancialmente alteradas con fines espurios por un método de rectificación de errores sustancialmente ajeno a los patrones hermenéuticos básicos utilizados en la aplicación de las normas. De modo que se comienza por una resolución en la que se hace una rectificación de errores fuera de los criterios más básicos de una decisión de esa índole; después, ante los problemas de legalidad que generaba esa primera decisión, se adopta una segunda en la que, anulando la grosera ilegalidad de la rectificación de errores y la convocatoria de la plaza, se la deja indebidamente desierta; en tercer lugar, se publica una segunda convocatoria ajustada a las condiciones del candidato que es hermano del querellado, Don Jose Augusto , que es miembro de la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas y Presidente de la Sección de Fiscalización; y por último se adjudica la plaza al candidato Don Gervasio , hermano del anterior.

   Las cuatro resoluciones nucleares que se han ido desgranando -sin olvidar que ha habido otras también relevantes- han sido anuladas por la Sala 3ª del Tribunal Supremo, mediante el aparato conceptual y la terminología jurídica reseñados en el fundamento anterior.

   Así las cosas, entiendo que, dado el grado indiciario de ilicitud de las resoluciones anuladas, el contexto en cierto modo cuasi-familiar en que se han dictado, su estructuración secuencial y el objetivo que indiciariamente buscaban, que fue debidamente explicitado y definido en las sentencias de la Sala 3° del Tribunal Supremo, entiendo que también aparecen en los hechos factores indicativos de la plausible presencia del sustrato fáctico y normativo propio del elemento subjetivo del dolo con que se suele operar en la apreciación del delito de prevaricación.

   CUARTO.- A tenor de lo que se ha venido argumentando en este voto particular, considero que concurren datos objetivos suficientes para no archivar la querella e iniciar, por el contrario, una investigación penal contra el querellado para averiguar si concurren en los hechos que aparecen relatados en el escrito de la parte querellante los elementos que, según la jurisprudencia, definen el tipo penal de prevaricación. Sin perjuicio de que, en su caso y si procediera, se complementen con otras averiguaciones referentes a otras posibles intervenciones en los hechos, vistas las referencias específicas que se hacen en la propia querella a personas aparentemente implicadas en el dictado de las resoluciones que se mencionan en el escrito de la parte querellante.

   Alberto Jorge Barreiro Luciano Varela Castro