STSJ Andalucía 1364/2018, 18 de Julio de 2018
| Ponente | ERNESTO UTRERA MARTIN |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:9874 |
| Número de Recurso | 984/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1364/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170012385
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 984/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 919/2017
Recurrente: COSTA FERMONT SL
Representante: FRANCISCO CARRION VARELA
Recurrido: Everardo
Representante:NOELIA CHACON MARQUEZ
Sentencia número 1364/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 11 de enero de 2018, en el que ha intervenido como parte recurrente COSTA FERMONT, S.L., representada y dirigida técnicamente por el letrado don Francisco Carrión Varela; y como parte recurrida DON Everardo, por la letrada doña Noelia Chacón Márquez.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.
El 28 de septiembre de 2017, don Everardo presentó demanda contra Costa Fermont, S.A., en la que suplicaba que se declarase improcedente la decisión de la empresa de extinguir su contrato por dimisión o baja voluntaria, con los efectos inherentes a tal calificación.
La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 919/2017, se admitió a trámite por decreto de 20 de octubre de 2017, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 8 de enero de 2018.
El 11 de enero de 2018 se dictó sentencia (rectificada por auto de 15 de ese mes en cuanto al número de la resolución), cuyo fallo era del tenor siguiente:
Que estimando la demanda formulada por D. Everardo contra la empresa Costa Fermont SL declaro IMPROCEDENTE el despido de la misma condenando a la empresa demandada a que, a opción de la misma, que deberá efectuar, ante este Juzgado, dentro de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, readmita a D. Everardo en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las mismas condiciones con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido a la notificación de la sentencia a razón de 50 € diarios o le satisfaga una indemnización cifrada en 19.525 € .
En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
Que D. Everardo, mayor de edad y vecina de, viene prestando servicios para la empresa Costa Fermont SL, desde el día 30-7-17, ostentando la categoría profesional de conductor repartidor y percibiendo un salario de 1500 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.
Que el 25-7-17 la empresa Costa Fermont SL comunico al actor que el 14-8-17 tendrá efectos la decisión empresarial por la que se establece una nueva jornada de trabajo en horario de 9 a 14 horas y de 16 a 19 horas de lunes a viernes, la decisión se toma por motivos organizativos con la intención de ser más competitivos en el sector favoreciendo su posición competitiva en el mercado para dar mejor respuesta a las exigencias de la demanda de la clientela con el objeto de no dejar pendientes de servir ningún pedido diario, alcanzando con ello un incremento de las ventas. No obstante a lo anterior, si considera perjudicial la modificación de sus condiciones de trabajo, tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio proorateandose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses, folio 5.
Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, ni se encuentra afiliado a sindicato alguno.
Que el día 26-9-17 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 6-9-17.
Que el 4-8-17 el actor comunico a la empresa que en contestación a la carta recibida el 1 de agosto, por la que se le comunica la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, concretamente se establece una nueva jornada de trabajo con un nuevo horario, con efecto del 14 de agosto en curso, manifiesta que siendo de imposible cumplimiento por su parte y completamente perjudicial la modificación del contrato planteada, solicita de acuerdo con lo establecido en el ET la extinción de la relación laboral con efecto de 14-8- 17, con la indemnización correspondiente de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses, solicitando recibo de finiquito y la documentación necesaria para la prestación por desempleo, folio 6.
El 14-8-17 la empresa remitió carta al actor en contestación al escrito de 4-8-17 por el que solicita la extinción del contrato de trabajo con fecha 14-8-17, fecha en la que es efectiva la modificación sustancial comunicada por escrito de 25-7-17 y recibida el 31-7-17, no puede atender a dicha extinción en base al artículo
41.3 del ET debido a que en su comunicación no recoge los motivos en los que le perjudica las modificaciones a que se hace referencia en nuestra comunicación, por lo tanto considera dicha extinción como una dimisión o baja voluntaria. Folio 7.
El 16-3-17 el actor fue sancionado, sanción confirmada por sentencia del juzgado de lo social n° 6 de Málaga de fecha 27-11-17 .
La hija del actor esta matriculada en el centro infantil DIRECCION000 en el curso 2017/2018, en horario de 9 a 15,30. Actualmente el horario es de 9 a 15.30.
La esposa del actor trabaja como empleada en la farmacia Playas del Duque con horario de lunes a sábado de 15.54 a 22 horas.
La demanda es de fecha 28-9-17.
El 22 de febrero de 2018, la demandada anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición, e impugnarse por el demandante, se elevaron los autos a esta Sala.
El 19 de mayo de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 18 de julio de ese año.
Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia declaró el despido improcedente y condenó a la empresa a soportar los efectos de tal calificación, por considerar injustificada la decisión de tener por dimitido al trabajador por no haber expresado, al tiempo de solicitar la rescisión de su contrato por la modificación del horario comunicada, el perjuicio derivado de tal modificación.
Contra dicha sentencia, la empresa interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase la sentencia por inadecuación del procedimiento o, en caso contrario, se declarase extinguida la relación por dimisión voluntaria, unilateral y expresa, con devolución de la indemnización ingresada en la cuenta de consignaciones y del depósito para recurrir, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandante.
Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.
Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa las modificaciones siguientes, identificando los documentos en los que se apoya:
En el hecho probado primero, que se sustituya la fecha de la antigüedad expresada por la de "30-07-07".
En el hecho quinto, que se añada la frase "sin acreditar el perjuicio que le reporta la decisión empresarial adoptada".
En el hecho octavo, para que se añada la frase "a fecha 27 de diciembre de 2017".
En el hecho noveno, para que se añada la frase "a fecha 18 de diciembre de 2017".
La parte recurrida muestra su conformidad con la modificación del hecho primero, no así con el resto por considerarlas irrelevantes.
La modificación de la fecha de la antigüedad del trabajador ha de ser acogida pues obedece a un simple error de transcripción que se haya datado en 2017, cuando la propia sentencia, a la hora de cifraar en el fallo la indemnización por despido improcedente en aquellos 19.525 euros, no está sino tomando como magnitud para su cálculo la referida antigüedad de julio de 2007.
Sin embargo, la añadidura del hecho probado quinto no pasa de ser una consideración puramente valorativa de la parte sobre la incidencia de la modificación, que no cabe incluir en el relato de hechos.
Y, en cuanto a las matizaciones sobre la matriculación y horario de trabajo, no resultan de los documentos identificados, ya que una cosa es la fecha en la que fueron expedidos los documentos -que es lo que la parte pretende trasponer al relato-, y otra bien distinta es el contenido de esos medios de prueba, de los que la juzgadora de instancia extrae el hecho que estima probado. En todo caso, las modificaciones de tales apartados carecen de relevancia para el recurso, ya que la parte recurrente -no sin cierta confusión y desorden, y en algunos pasajes, con planteamientos inaceptables, como luego se verá- lo que viene a...
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