STS 118/2019, 6 de Marzo de 2019
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2019:730 |
| Número de Recurso | 1451/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 118/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 118/2019
Fecha de sentencia: 06/03/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1451/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 05/02/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Procedencia: Sala Civil y Penal TSJ Extremadura
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: BDL
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1451/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 118/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo Garcia
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 6 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Eulalia contra Sentencia núm. 2/18, de 12 de abril de 2018 de la Sala civil y penal del TSJ de Extremadura, que resolvió el recurso de apelación (estimando el mismo) interpuesto por el acusado Don Adolfo frente a la Sentencia núm. 290/17 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 11 de octubre de 2017 dictada en el Rollo de Sala PA 37/2017 dimanante del P.A. 129/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , seguido por delito de abuso sexual contra el acusado Don Adolfo . Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido parte en la presente causa: el Ministerio Fiscal; como recurrente la Acusación particular Doña Eulalia representada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Rodríguez-Jurado Saro y defendido por el Letrado Don Alfonso del Pozo Álvarez; y como recurrido el acusado Don Adolfo representado por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Pinto-Marabotto Ruiz y defendido por el Letrado Don Emilio Cortés Bechiarelli.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 incoó PA núm. 129/2017 por delito de abuso sexual contra DON Adolfo y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres que con fecha 11 de octubre de 2017 dictó sentencia 290/17 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Adolfo y Olga son matrimonio y amigos de Eulalia y Doroteo , también casados, reuniéndose frecuentemente, solos o con sus hijos.
El día 5 de noviembre de 2016 Adolfo se encontraba junto con su esposa en casa de Eulalia y Doroteo , padres de Estanislao , nacido el NUM000 de 2006. Adolfo estaba sentado en un sofá con una mesa camilla con faldillas, cogiendo al menor Estanislao en su regazo y tapando sus piernas y las de Estanislao con la faldilla y con las manos dentro para que no pudiera ser vistos por nadie de los presentes, le tocó al menor sobre el pantalón los genitales.
Esa situación se repitió el 12 de noviembre del mismo año cuando en casa de unos amigos en donde habían estado comiendo, y al anochecer, al volver Adolfo de su huerto adonde había acudido a cuidar a los animales, Adolfo volvió a coger a Estanislao sobre su regazo cuando estaban en la mesa, tapando las piernas de ambos con el mantel que estaba puesto, volviendo a realizar tocamientos en los genitales del menor, también sobre el pantalón. La madre, Eulalia llamó al niño transcurridos unos momentos al observar unos movimientos de los brazos de Adolfo , similares a los ya vistos en su casa, yendo el menor a sentarse sobre su madre que se encontraba en la misma mesa. Adolfo , estando ya dentro de la casa, se sentó sobre un baúl, requiriendo la atención del menor hasta que volvió a cogerlo, colocando al niño de nuevo sobre su regazo, situándolo de tal forma que el menor quedase de espaldas a los demás volviendo a los tocamientos de igual forma que en las anteriores ocasiones.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Adolfo , como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor ya definido, a la pena de 4 años y 1 día de prisión, con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 10 años, así como la prohibición de acercamiento al menor, a su domicilio, lugar de estudios, trabajo o en cualquier otro que frecuente o se halle a una distancia inferior a los 50 m, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento durante un tiempo de 9 años. Conforme al art 192 cuando termine de cumplir la pena de prisión se acuerda una medida de libertad vigilada durante 8 años.
Las costas procesales de esta causa se imponen al condenado, incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil Adolfo indemnizará al menor en la persona de sus padres en la cantidad de 8000 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de esta resolución hasta su total pago.
Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.
Le serán de abono para el cumplimiento de esta causa los días que haya estado privado de libertad en la misma.
Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de solvencia del condenado, dictado por el Juez de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.
Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN , para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.
Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Frente a la anterior resolución la representación legal del acusado DON Adolfo interpuso recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del TSJ de Extremadura que con fecha 12 de abril de 2018 dictó Sentencia núm. 2/18 cuyo Fallo es el siguiente:
Con estimación del recurso presentado por la Procuradora Sra. Múñoz García en nombre y representación de Adolfo , revocamos dicha resolución para absolverle del delito de abuso sexual a menor por el que fue condenado, declarando de oficio las costas causadas.
Notifiquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal, a los Procuradores Sra. Muñoz García y Sra. Morano Masa, y personalmente al condenado-apelante, para lo cual líbrense el correspondiente exhorto al Juzgado de Paz de la DIRECCION001 (Cáceres); haciéndole saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará, en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Eulalia , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Eulalia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Motivo primero .- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del núm. 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Motivo segundo. - Por infracción de Ley por inaplicación de los art. 183.1 , 192 , 66 , 57 , 48 y 74 del Código Penal al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento del Criminal , en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala de fecha 30 de mayo de 2018 se tiene por desistido del presente recurso de casación al Ministerio Fiscal , continuándose la tramitación del mismo con la Acusación particular.
Es recurrido en la presente causa el acusado DON Adolfo que por escrito de fecha 5 de octubre de 2018 se adhiere al escrito del Ministerio Fiscal solicitando la inadmisión y subsidiaria desestimación del presente recurso de casación.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las consideraciones expuestas en su escrito de fecha 17 de septiembre de 2018.
Por Providencia de esta Sala de fecha 16 de enero de 2019 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 5 de febrero de 2019; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
PRIMERO .- El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura revocó la sentencia condenatoria dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, por medio de la cual se había condenado a Adolfo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, y le absuelve en segunda instancia. Recurre la representación procesal del menor Estanislao , que ejerce la acusación particular. El Ministerio Fiscal ha interesado la desestimación del recurso.
SEGUNDO . - Los hechos probados inicialmente por la Audiencia se refieren a una serie de episodios, en concreto tres, producidos entre el acusado Adolfo y el menor (de diez años, a la sazón), uno el día 5 de noviembre de 2016, cuando el acusado se encontraba en casa de los padres del citado menor, encontrándose sentado en un sofá con una mesa camilla con "faldillas", cogiendo al menor en su regazo y tapando sus piernas "con la faldilla y con las manos dentro para que no pudiera ser vistos por nadie de los presentes, le tocó al menor sobre el pantalón los genitales". Esa situación se repitió el 12 de noviembre del mismo año cuando en casa de unos amigos en donde habían estado comiendo, y al anochecer, al volver Adolfo de su huerto adonde había acudido a cuidar a los animales, Adolfo volvió a coger al menor "sobre su regazo cuando estaban en la mesa, tapando las piernas de ambos con el mantel que estaba puesto, volviendo a realizar tocamientos en los genitales del menor, también sobre el pantalón". Ante ello, la madre llamó a su hijo, al observar unos movimientos de los brazos de Adolfo , similares a los ya vistos en su casa, yendo el niño a sentarse sobre su madre que se encontraba en la misma mesa. Y se añade: " Adolfo , estando ya dentro de la casa, se sentó sobre un baúl, requiriendo la atención del menor hasta que volvió a cogerlo, colocando al niño de nuevo sobre su regazo, situándolo de tal forma que el menor quedase de espaldas a los demás volviendo a los tocamientos de igual forma que en las anteriores ocasiones".
La Audiencia valoró la exploración judicial del menor, practicada en la instrucción sumarial, con asistencia de una perito psicóloga, que acudió al juicio oral, junto al comportamiento del menor en el colegio y algunos testimonios de referencia, así como al médico de la localidad. Igualmente, las personas presentes en ambas casas, donde ocurrieron los hechos, que no vieron ni percibieron nada anormal.
La conclusión del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura fue revocar la Sentencia recurrida y absolver al acusado Adolfo , y que lo basó en: 1°) el testimonio de la víctima es contradictorio en un aspecto tan relevante como son los propios actos de abuso, de modo que es imposible saber si se produjeron por debajo o por encima del pantalón, lo que exige cuestionar la persistencia de la prueba de cargo; 2°) la madre declaró haber visto unos movimientos del brazo del acusado, no los tocamientos, ni un gesto extraño en el menor cuando ocurrían, y tampoco la alertaron de que pudiera tratarse de una conducta de carácter sexual, ni fueron vistos por otros testigos creídos por el tribunal de instancia como es el caso de la hermana del menor; 3°) la prueba pericial de la psicóloga forense no confirma la etiología del estado de ánimo del menor y aporta duda acerca de su credibilidad; 4°) en el informe del equipo de orientación educativa no aparece mención alguna a actos de significado sexual o análogo.
A tal efecto, el Tribunal Superior de Justicia razonaba que "cuando, como es el caso, los datos de corroboración sugieren objeciones de peso en la hipótesis inculpatoria, objeciones que conducirían de forma inexorable a conclusiones distintas, el tribunal de apelación se ve obligado a admitir que existe otra alternativa a la hipótesis que justificó la condena, susceptible de calificarse también como razonable. Recordemos que, conforme a una reiterada jurisprudencia, una decisión de condena queda sin legitimidad cuando la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva.
Por lo dicho, en su función de verificación de la suficiencia de la prueba y de la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, conforme a parámetros establecidos por la jurisprudencia, nos vemos obligados a apreciar una insuficiente superación de los parámetros de contraste que impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, procediendo estimar el recurso, revocar la sentencia de instancia y absolver al recurrente".
TERCERO . - El primer motivo del recurso de la acusación particular que representa a Doña Eulalia , se articula por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
La parte recurrente no designa, sin embargo, documento alguno en que basar su impugnación, razón por la cual el motivo no puede prosperar ( art. 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Si como dice el Ministerio Fiscal la parte recurrente lo que está es disconforme con la apreciación probatoria, no existe un derecho a la denominada presunción de inocencia invertida, porque, como hemos declarado en STS 234/2017, de 4 de abril , nuestra misión no es volver a valorar la prueba de instancia, sino de tomar en consideración si la condena de un recurrente se ha producido sin pruebas de cargo, aptas para enervar su presunción de inocencia, sin descender al análisis probatorio más que si el Tribunal sentenciador hubiera descartado, sin fundamento alguno, alternativas favorables para el reo, en cuyo caso se hubiera producido la conculcación de su derecho constitucional.
En nuestro caso, y como también argumentamos, en STS 215/2017, de 29 de marzo , la justificación de la conclusión probatoria ha de establecer los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.
Hemos dicho que la justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva.
En definitiva, la argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación externa) y desde aquellas las inferencias (justificación interna) se debe acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".
Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.
La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.
En suma, no es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria.
CUARTO .- No se ha formulado motivo alguno por vulneración de la tutela judicial efectiva, solamente desde el prisma de la vía articulada en el número 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Aun así, no se considera que la decisión del Tribunal Superior sea fruto de un error patente, ni arbitraria, o manifiestamente irrazonada o irrazonable, razón por la cual el motivo no puede prosperar. Esta es nuestra única posibilidad de revocar una sentencia absolutoria, y en este caso no se comprueba manifiesta irrazonabilidad.
QUINTO .- El segundo motivo se formaliza por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocando la infracción de los arts. 183.1 , 192 , 66 , 57 , 48 y 74 del Código Penal , y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sin que en el desarrollo del motivo se haga otra cosa que reproducir los argumentos probatorios anteriores.
Bien es verdad que, como afirma el Ministerio Fiscal, el Tribunal Superior de Justicia debiera haber consignado al menos la expresión de que no se aceptan los hechos probados, para, a continuación, declarar los hechos probados que considerasen acreditados los jueces de aquel Tribunal. Pero aún con tal defecto técnico por parte del Tribunal "a quo", tampoco se ha formalizado un motivo por quebrantamiento de forma con este objetivo, y que del sentido de la resolución judicial se entiende, aunque debiera haberse así consignado, que no se han tenido por probados los hechos imputados, razón por la cual se absuelve al acusado.
En consecuencia, este motivo por infracción de ley no puede prosperar.
SEXTO .- Al desestimar el recurso, se está en el caso de condenar en costas a la parte recurrente, y a la pérdida del depósito si este hubiere sido constituido ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- DECLARAR NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Eulalia contra Sentencia núm. 2/18, de 12 de abril de 2018 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura .
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- CONDENAR a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso y a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.
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- COMUNICAR al Tribunal de procedencia la presente resolución a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Vicente Magro Servet
Susana Polo Garcia Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
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