SAP Asturias 138/2023, 18 de Abril de 2023
| Ponente | FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES |
| ECLI | ECLI:ES:APO:2023:1432 |
| Número de Recurso | 315/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 138/2023 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00138/2023
- PLAZA GOTA LOSADA S/N - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985968771/8772/8773
Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: FRS
Modelo: 213100
N.I.G.: 33066 41 2 2021 0000631
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000315 /2023
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000557 /2021
Delito: ABANDONO DE FAMILIA
Recurrente: Remigio
Procurador/a: D/Dª EVA CORTADI PEREZ
Abogado/a: D/Dª JUAN ANTONIO BLANCO MENENDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Rosaura
Procurador/a: D/Dª,
Abogado/a: D/Dª,
SENTENCIA Nº 138/2023
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ILMOS. SRS.
Presidente:
D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGAMagistrados:
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En Oviedo, a 18 de abril de 2023.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, los autos de juicio oral nº 557/2021 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo sobre delito de impago de pensiones, siendo apelante Remigio representado por la procuradora Sra. Cortadi Pérez y defendido por el letrado Sr. Blanco Menéndez. Ha intervenido el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública. Es ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Javier Rodríguez Santocildes.
Por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo en las referidas diligencias se dictó sentencia de fecha
15.11.22 en cuya parte dispositiva dice: "Condeno a Remigio, com autor de un delito de abandono de familia, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que indemnice a Rosaura en 2.000 euros más el interés legal del artículo 1108 del Código Civil y el de mora procesal del artículo 576 LEC. Con expresa imposición de costas".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del condenado, que se formalizó exponiendo las alegaciones que constan en el escrito que obra unido a las actuaciones. Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito solicitando su desestimación. Remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº RP 315/23 pasando la causa al Ponente que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, así como la declaración de Hechos Probados que se da por reproducida.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del acusado contra la sentencia de instancia alegando en su primer motivo error en la valoración de la prueba en lo relativo a elemento subjetivo del delito objeto de condena, argumentando que el impago de la pensión en los meses que se reflejan en la resultancia fáctica no se debió a la voluntad del apelante sino a su falta de capacidad económica para hacerla efectiva, discurso impugnativo que continua en el segundo motivo del recurso, ahora con cita como infringido del artículo 227.1 en relación con los artículos 27 y 28 CP, reiterando que no se ha probado que el acusado contara con recursos para abonar la pensión, lo que se colaciona con la invocación del constitucional principio de presunción de inocencia y de pro reo, interesando un fallo absolutorio.
En relación al tipo penal previsto en el artículo 227.1 CP es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo y de las AAPP que la carga de la prueba de la incapacidad para hacer efectiva la pensión es de cuenta del acusado que la alega. Señala así la STS 13 de febrero de 2001 que "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".
Viene a decir el Tribunal Supremo que una vez fijada la pensión alimenticia en una resolución judicial sin que se haya solicitado su modificación, si el obligado al pago mantiene que no tiene capacidad económica para abonarla, a él le corresponderá acreditarlo. Y es que como ya advertía la Sentencia de 3 de marzo de 1999 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona "La capacidad económica no forma ya parte del tipo. A diferencia del art. 487 del CP de 1973 que en su redacción primitiva sancionaba al que dejare de cumplir, pudiendo hacerlo, los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, la tutela o el matrimonio, a partir de la
L.O. 3/89 se suprime esa mención a la posibilidad de hacerlo, que ya no aparece en...
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