STS, 24 de Febrero de 1984

Núm. 111.-Sentencia de 24 de febrero de 1984

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo.

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Burgos de 3 de noviembre de 1981 .

DOCTRINA: Servidumbres y comunidades de pastos y leñas. Distinción.

El espinoso problema planteado por los artículos 600 y 602 del Código Civil en orden a la distinción

entre "servidumbres» y "comunidades» de pastos y leñas, respecto del cual y durante mucho

tiempo la doctrina de esta Sala no ha mantenido criterios constantes, comienza a resolverse con la

sentencia de 2 de febrero de 1954 , que señala como nota distintiva entre ambas figuras el hecho de

que la titularidad dominical del predio o finca en cuestión pertenezca a uno o varios de los

interesados en su aprovechamiento o a la totalidad de quienes se reúnen para disfrutarlas

comunitariamente, apareciendo en el primero de estos casos la figura de la "servidumbre» y en el

segundo la de la "comunidad», ya que hay dominio compartido por todos los interesados sobre

cosa propia e indivisible.

En la villa de Madrid a 24 de febrero de 1984.

En los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Lerma y, en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos por el Ayuntamiento de Ciruelos de Cervera contra el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo, sobre declaración de propiedad de comunidad de pastos y otros extremos; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo, representado por el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna y defendido por el Letrado don José María Codón Fernández, habiendo comparecido el Ayuntamiento de Ciruelos de Cervera, representado por el Procurador don José de Murga Rodríguez y defendido por el Letrado don Emilio Gil Merino.

RESULTANDO

Que ante el Juzgado de Primera Instancia de. Lerma fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de mayor cuantía seguidos entre partes: de una, como demandante, el Ayuntamiento de Ciruelos de Cernerá, y de otra, como demandado, el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo, sobre declaración de propiedad de comunidad de pastos y otros extremos. Que la representación actora formulódemanda exponiendo en síntesis los siguientes hechos: Primero. En jurisdicción de Santamaría Mercadeo existen unos terrenos que comprenden los términos o pagos denominados Pozuelo, o Fuentes del Sastre, que desde tiempos inmemoriales vienen siendo utilizados por los vecinos de Ciruelos de Cervera para pastoreo y abrevadero de sus ganados. Dichos terrenos se delimitaron mediante unas actas de deslinde y dentro de los mismos se encuentra la finca que en el Catastro de Rústica figura como parcela número 1.467 del polígono 2. Sin perjuicio de los derechos, incluso dominicales, que el Ayuntamiento de Ciruelos de Cervera y sus vecinos tienen sobre todos los terrenos sitos en jurisdicción de Santamaría Mercadillo que se comprenden en las actas de deslinde, centramos específicamente nuestra atención sobre esta parcela

1.467 del polígono 2, que en el año 1956 se catastro a nombre del Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo y que comprende la subparcela a), de pastizal, de 5 hectáreas y 77 áreas; la subparcela b), de cereal secano, de 45 áreas, y la subparcela c), de terreno improductivo, de 5 hectáreas y 52 áreas. Dicha parcela linda: Norte, con término de Ciruelos y parcelas números 1.239, 1.245 y otras, subparcelas 1.213 a 1.215,

1.218 a 1.223 y otras; Este, camino de Ciruelos y parcela, y Oeste, parcelas 1.213, 1.290 a 1.297 y otras. Dicha parcela 1.467 está prácticamente rodeada de parcelas, que son todas ellas propiedad de vecinos de Ciruelos de Cervera. Mencionado terreno viene siendo utilizado, según queda dicho, desde tiempos inmemoriales por los vecinos de Ciruelos de Cervera, constituyendo un bien de carácter comunal de dicho Ayuntamiento, o, en todo caso, de lo que no cabe duda es de que estos terrenos, y en el mejor de los supuestos para el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo y sus vecinos, serían propiedad en mancomún o copropiedad de ambos Ayuntamientos, existiendo sobre ellos una mancomunidad de pastos y el derecho por parte de los vecinos de Ciruelos de Cervera, a quienes representa su Ayuntamiento, a utilizarlos para pasto de sus ganados, y a utilizar también el abrevadero y las fuentes existentes para sus ganados. Que ya en épocas muy antiguas el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo pretendió desconocer los derechos del de Ciruelos de Cervera. De todo lo anteriormente expuesto se deduce claramente la propiedad en favor de Ciruelos de Cervera o, como mínimo, la copropiedad sobre expresados terrenos y su indudable derecho a pastos y abrevaderos.-Segundo. Que desde tiempos inmemoriales los vecinos de Ciruelos de Cervera, a quienes representa su Ayuntamiento, han venido utilizando, incluso en concepto de dueños, para pastoreo y abrevadero de sus ganados los referenciados terrenos sitos en jurisdicción de Santamaría Mercadillo, singularmente los comprendidos en Pozuelo o Fuente del Sastre. Así ha venido sucediendo a lo largo de siglos, con las vicisitudes que se deducen de los documentos, y así ha continuado en el siglo actual hasta que hacia los años cuarenta el vecindario y Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo intentaron impedir la quieta y pacífica utilización de los terrenos mediante denuncias a los vecinos de Ciruelos de Cervera, que daban lugar a juicios de faltas. Que precisamente para tratar de llegar a una solución que evitase esta situación conflictiva entre ambos Ayuntamientos se acudió al excelentísimo señor Gobernador Civil de la provincia con el fin de que, de forma extrajudicial, consiguiera la armonía entre ambos pueblos, designando al entonces funcionario del Gobierno Civil de Burgos y Abogado en ejercicio, don Jesús María , como Delegado gubernativo para que propusiera los términos de una transacción amistosa, una vez practicadas las averiguaciones y diligencias que estimó oportunas. Elevó al señor Gobernador Civil el informe cuya copia se acompaña, que termina con unas conclusiones que se pueden resumir en que el señor Delegado gubernativo llegó al convencimiento de que la razón y el derecho asistían al Ayuntamiento de Ciruelos de Cervera, siendo innegable la existencia de una mancomunidad de pastos sobre el terreno sito en jurisdicción de Santamaría Mercadillo. Parece ser que no se adoptó resolución alguna por el excelentísimo señor Gobernador Civil ni se llegó a ningún acuerdo transaccional porque no lo aceptó el Ayuntamiento demandado, el cual prosiguió los actos atentatorios de los derechos de Ciruelos de Cervera.-Tercero. Así las cosas, y a pesar de los incidentes reseñados, lo cierto es que los vecinos de Ciruelos de Cervera, para cuya ganadería es vital el pacedero y abrevadero en cuestión, continuaron llevando sus ganados a dicho lugar. Pero el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo, en su afán de privar al de Ciruelos de Cervera y, por lo tanto, a sus vecinos de sus legítimos, derechos, adoptó acuerdo, de fecha 27 de marzo de 1974, de proceder a levantar la pradera del Pozuelo o Fuente del Sastre para su cultivo y posterior adjudicación en lotes a sus propios vecinos, titulándose propietario del terreno, como se deduce del anuncio que se publicó a instancia del demandado en el "Boletín Oficial de la Provincia de Burgos» de fecha 4 de abril de 1974, del que acompañamos un ejemplar. Esta decisión unilateral del Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo suponía el desconocimiento e incluso el desprecio de los derechos de Ciruelos de Cervera en el aspecto jurídico y la imposibilidad de utilización de los pastos y del abrevadero en el aspecto práctico, por lo cual mi representado dirigió al demandado el escrito cuya copia acompaña. Al mismo tiempo se dirigió oficio al excelentísimo señor Gobernador Civil de la provincia, dándole cuenta del escrito enviado al Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo e interesando la intervención de mencionada autoridad, y otro a la Junta Provincial de Fomento Pecuario, en el mismo sentido. A continuación se hace una larga enumeración de las situaciones habidas entre ambos Ayuntamientos en orden a conseguir restaurar los derechos de los vecinos de Ciruelos de Cervera.-Cuarto. A pesar de que parecía que la cuestión podría ser resuelta en vía amistosa y que el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo aceptaría los buenos oficios que el excelentísimo señor Gobernador Civil había ofrecido, lo cierto es que continuaron los actos de fuerza y de decisiones unilaterales por parte del demandado, que dio lugar a que su representado se viese en la necesidad de ponerlo enconocimiento de las autoridades que menciona y las gestiones y acuerdos que expone.- Quinto. Que de los antecedentes expuestos y copiosa documentación acompañada se refleja la necesidad de Ciruelos de Cervera de disponer de los manantiales y pastos del terreno denominado Pozuelo o Fuente del Sastre. Precisamente las actuaciones de Santamaría Mercadillo al impedir el normal uso del pacedero y abrevadero en cuestión han influido desfavorablemente en la riqueza ganadera de Ciruelos de Cervera, que ha visto disminuir el número de reses de ganado lanar y cabrío y que ha determinado la práctica desaparición de otras clases de ganado, concretamente el ganado mayor. Y no solamente se ha experimentado el perjuicio de la disminución de la ganadería, sino que para conservar la existencia los vecinos de Ciruelos de Cervera se han visto obligados a transportar agua en recipientes para abrevar el ganado, han experimentado también pérdidas con la búsqueda de nuevos pastos y, en definitiva, han sufrido pérdidas económicas y patrimoniales. Alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando al Juzgado que se dicte sentencia por la que se declare que los terrenos que se describen en el hecho primero de esta demanda, y concretamente el denominado Pozuelo o Fuente del Sastre, es propiedad del Ayuntamiento de Ciruelos de Cervera o, en otro caso, copropiedad de ambos Municipios, es decir, de los Ayuntamientos de Ciruelos de Cervera y de Santamaría Mercadillo, y subsidiariamente declarar que sobre el terreno cuestionado existe una mancomunidad o comunidad de pastos a favor de ambos Municipios, tanto por lo que respecta á los pastos como a las fuentes o abrevaderos existentes en' mencionado terreno. Y, por consiguiente, el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo no puede disponer legalmente en forma unilateral del terreno en cuestión ni para roturo y cultivo y adjudicación de lotes entre sus vecinos ni en ninguna otra forma en perjuicio de los derechos del Ayuntamiento y vecindario de Ciruelos de Cervera, viniendo dicho Ayuntamiento obligado a reponer el terreno referenciado a su primitivo estado, de forma que los vecinos de Ciruelos de Cervera puedan utilizarlo para pastos y abrevaderos de sus ganados, viniendo el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo obligado a indemnización al de Ciruelos de Cervera por los danos y perjuicios ocasionados por la privación de los pastos y abrevadero en relación con el terreno cuestionado, en la cuantía que se determine en período de ejecución de sentencia, con imposición de costas.

RESULTANDO que admitida la demanda y dado traslado a la representación demandada, formuló su contestación oponiendo en síntesis los siguientes hechos: Negamos todos los de la demanda, así como la autenticidad de los documentos acompañados en cuanto no sean expresamente admitidos en la exposición que haremos seguidamente: Primero. Cierto que existen en jurisdicción de Santamaría Mercadillo los términos de Pozuelo o Fuente del Sastre y cierto que en dichos términos se encuentra la parcela 1.467 del polígono 2 del Catastro. No es cierto que dicha parcela haya venido siendo utilizada desde tiempo inmemorial por los vecinos de Ciruelos de Cervera; por el contrario, siempre ha sido tenida como propia por el Ayuntamiento y los vecinos de Santamaría Mercadillo. También es cierto que en el Catastro aparece dividida en tres parcelas, de las medidas que se dice en la demanda, y que siempre ha figurado en los Registros fiscales como propiedad del Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo, sin derecho alguno al demandante; antes al contrario, siempre ha actuado como único propietario, y el pleito presente, como los anteriores, no son sino un episodio más de las periódicas reclamaciones que viene formulando el Ayuntamiento y que nunca han sido admitidas por mi mandante; si alguna vez los predios han sido utilizados por los vecinos de Ciruelos de Cervera, lo ha sido violenta o subrepticiamente y siempre en contra de la voluntad manifiesta de legítimo propietario, y prueba de ello son las innumerables denuncias y sentencias firmes dictadas contra los vecinos de Ciruelos de Cervera por pastoreo abusivo. Reiteradamente se ha solicitado por mi mandante que el Ayuntamiento actor presentara títulos en que pretendía invocar sus derechos, pero nunca han presentado tales títulos, sin duda porque no existen. En manera alguna consta que los documentos acompañados se refieran a la finca en cuestión, ni mucho menos que el comprador lo hiciera para revenirlo al común ni que éste haya poseído a título de dueño el tiempo preciso para usucapir. Tampoco podemos admitir la afirmación de que los terrenos hayan sido poseídos y utilizados como propios por los vecinos de Ciruelos. Antes al contrario, quien los ha venido poseyendo como tales ha sido Santamaría Mercadillo, y prueba de ello han sido precisamente las numerosas denuncias y condenas en juicio de faltas a pastores de Ciruelos por pastoreo abusivo.-Segundo. De los antecedentes expuestos lo único que se deduce es que, frente a las pretensiones de Ciruelos, siempre se opusieron el Ayuntamiento y vecinos de Santamaría Mercadillo, que siempre actuaron como únicos dueños, motivando con ello las reclamaciones de Ciruelos, quien nunca tuvo la quieta y pacífica posesión de los derechos que ahora reclama. En definitiva se viene a reconocer en el hecho enfrentado que no se solucionó el problema y que durante los casi treinta años transcurridos desde el informe que comentamos los vecinos de Ciruelos de Cervera han seguido no usando el pretendido derecho: lo han hecho de una manera subrepticia y sin el consentimiento de los propietarios de las fincas.-Tercero. Disconformes con el correlativo. Como ya hemos dicho, los vecinos de Santamaría Mercadillo siguieron durante los últimos cuarenta años actuando como únicos dueños de la finca en cuestión, y cuantas veces los de Ciruelos de Cervera intentaron pastar en dicha finca encontraron la firme oposición de los primeros. No es cierto que en ningún momento el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo haya actuado "con afán de privar al Ayuntamiento de Ciruelos de Cervera y, por tanto, a sus vecinos de sus legítimos derechos», entre otras cosas porque nunca ha reconocido tales supuestos derechos. Lo que sucedió es que el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillopensó que podría obtener más rendimientos de la finca roturándola y repartiéndola entre los vecinos para su cultivo, y de esta manera allegar fondos para determinadas obras públicas de urgente realización. Queda que por parte de Santamaría Mercadillo siempre existió la mejor voluntad de resolver las cosas amistosamente, si bien nunca encontró base que justificara las pretensiones de los hoy actores.- Cuarto. Igualmente hemos de mostrar nuestra disconformidad con el correlativo. Esta parte siempre estuvo dispuesta a cualquier solución justa que evitara un pleito, pero a lo largo de las demostraciones quedó de manifiesto que no seria posible una solución de mutuo consenso que resolviera definitivamente el litigio, solución que, por otra parte, en cuanto supusiera por parte de los contendientes renuncias de derecho, habría de ser contraria a lo preceptuado en la Ley de Régimen Local, por lo que con fecha 12 de junio de 1976 el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo tomó el acuerdo de no aceptar en forma alguna que el asunto quedara definitivamente resuelto por el arbitraje de un Letrado designado por el excelentísimo señor Gobernador Civil; agradecer a éste y a su Delegado, don Juan Manuel , el interés demostrado en la busca de una solución amistosa; hacer constar la disposición del vecindario de Santamaría Mercadillo a que este asunto no enturbiara de modo alguno las relaciones de buena voluntad, digo, vecindad con el Ayuntamiento hoy demandante, y elevar una copia del acta al excelentísimo señor Gobernador Civil.-Quinto. Totalmente inexacto el correlativo. Hacemos notar que se presentan unas certificaciones de un organismo ya desaparecido y de trescientos años de antigüedad, que nada prueban; tampoco prueba nada una certificación emitida precisamente por encargo y de acuerdo con las instrucciones de quien la solicitó. Por lo demás, la desaparición del ganado mayor es un fenómeno común a muchos pueblos, consecuencia de la mecanización del campo. Alega los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que se absuelva a su mandante de la demanda, desestimándola en todas sus partes, con expresa imposición de costas a la parte actora por ser así procedente.

RESULTANDO que evacuado por las partes el trámite de réplica y duplica, fue recibido el pleito a prueba, uniéndose a los autos las practicadas, y evacuado el trámite de conclusiones, el Juez de Primera Instancia de Lerma dictó sentencia con fecha 5 de junio de 1979 , cuya parte dispositiva dice: "Fallo que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador don Juan Cobo de Guzmán, en nombre del Ayuntamiento de Ciruelos de Cervera, contra el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo, representado por el Procurador don Aurelio Zabaco, sobre declaración de propiedad de comunidad de pastos y otros extremos, debo declarar y declaro: Primero. Que sobre el terreno litigioso existe una comunidad de pastos en favor de ambos Municipios.-Segundo. Que dichos pastos, así corrió el agua que allí existe para abrevar, pueden seguir siendo aprovechados por los vecinos de Ciruelos de Cervera.-Tercero. Que el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo no puede disponer unilateralmente del citado terreno, no para ser roturado y cultivado y adjudicar los lotes a sus vecinos, ni en cualquier otra forma que perjudique los derechos del Ayuntamiento actor y sus vecinos Cuarto. Que dicho Ayuntamiento demandado viene obligado a reponer el terreno a su primitivo estado, de tal forma que los vecinos de Ciruelos de Cervera puedan usarlo para pasto y abrevadero de sus ganados.-Quinto. Que la parte demandada debe indemnizar a la actora, en la cuantía que se fijará en ejecución de esta sentencia, por los daños y perjuicios que se acrediten cumplidamente que se han causado por la privación de pastos y abrevadero; que procede absolver a la parte demandada de las restantes pretensiones de la demanda, condenando a la parte demandada a estar y pasar por las precedentes declaraciones, y todo ello sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas por no apreciarse en ninguna de las partes méritos de temeridad y mala fe en grado suficiente a justificar tal sanción.»

RESULTANDO que contra la anterior sentencia se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos dictó sentencia en 3 de noviembre de 1981 , cuyo fallo dice: "Fallamos que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Lerma en los autos de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial imposición de costas en esta alzada.»

RESULTANDO que el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna, en hombre del Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo, formalizó recurso de casación por infracción de ley y doctrina legal, que funda en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia recurrida incide en infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 394 y 392, ambos del Código Civil , y jurisprudencia interpretativa. En efecto, no se aprecia en los autos el derecho de comunidad de bienes de tipo romano ni de ningún otro tipo, pues precisamente la sentencia del señor Juez, que hace suya la Audiencia, lo que destaca es que la parte actora no estableció ninguna de las fórmulas que ofrecía (terreno propio-comunidad de terrenos-comunidad de pastos) de un modo firme y claro, y por sentido social y favorecer la solidaridad el señor Juez elige una fórmula "razonable», pensando que nos hallamos ante unacomunidad de pastos. Son muchas las fórmulas de aprovechamiento de los bienes comunales que son éstos, y cuando hay pase de los vecinos de los pueblos a utilizar los pastos puede haber alcance, servidumbres personales y formas análogas, y así el Tribunal Supremo de España ha reputado el aprovechamiento del agostadero y la bellota de servidumbres de pastos ( sentencia de 19 de diciembre de 1969 ). El aprovechamiento de los pueblos sin condominio constituye servidumbre de pastos ( sentencia de 29 de marzo de 1972 ). Los aprovechamientos pastueños son servidumbres ( sentencia de 30 de abril de 1909 ). Los aprovechamientos comunales entre pueblos no significan necesariamente condominio, sino que se trata de una servidumbre cuando uno de los Municipios tenga reconocida la propiedad ( sentencia de 29 de enero de 1910 ), que no es un derecho real, sino una obligación personal ( sentencias de 10 de enero de 1924 y la de 31 de octubre de 1952 ).

Segundo

Al amparo del artículo primero del número 1, artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la sentencia recurrida incide en infracción de ley por aplicación indebida, aunque tácita, en cuanto a la jurisprudencia señalada en el penúltimo considerando del artículo 601 del Código Civil y jurisprudencia interpretativa. En efecto, la sentencia habla de la comunidad de pastos e incluso determina que se trata de una comunidad germánica o en mano común, y prescindiendo de la contradicción que significa aceptar en la sentencia, por una parte, el condominio romano y, por otra parte, el germánico, resultaría que, si así fuera, esta comunidad de pastos en terrenos públicos se regiría por la doctrina de la comunidad de pastos en mano común y, por lo tanto, por las Leyes administrativas, según sentencias de 2 de febrero de 1975 y 19 de febrero de 1954 . Se trata, pues, de una servidumbre, como decimos en el motivo anterior, y no de una comunidad en mano común ni una situación análoga a la comunidad.

Tercero

Al amparo del número tercero del artículo 1.692, porque el fallo otorga más de lo pedido y no contiene declaración sobre la pretensión del dominio de ambos pueblos, que sostenía la parte actora. Entendemos que se da esta circunstancia base para este aspecto del recurso; por tanto, habiéndose solicitado la declaración del dominio de los terrenos y subsidiariamente la de la comunidad de pastos sobre ellos, no se ha hecho ninguna justificación acerca de los terrenos de Santamaría y sin embargo la Sala se pronuncia también sobre ello.

RESULTANDO que el Procurador don José de Murga Rodríguez compareció como recurrido, en nombre del Ayuntamiento de Ciruelos de Cervera (Burgos); admitido el recurso e instruidas las partes, se declararon conclusos los autos.

Visto siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don Mariano Fernández Martín Granizo.

CONSIDERANDO

Pueden sentarse como hechos probados, al estar reconocidos por ambas partes contendientes o no haber sido refutados en forma: A) La identificación de la finca litigiosa. B) La circunstancia de que la misma se encuentra rodeada de otras particulares pertenecientes a los vecinos de Ciruelos de Cervera. C) La existencia de abundante documentación, que cronológicamente tiene su comienzo en una sentencia "arbitral» de 10 de julio de 1552 , ratificada por otra "de rebista» de 1782, que acreditan la existencia desde tiempo inmemorial de un aprovechamiento común de pastos en referida finca.

CONSIDERANDO que contra la resolución dictada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos se formuló este recurso, integrado por tres motivaciones, de las cuales la tercera se articula por vía del ordinal tercero del artículo 1.692 de la Ley de ritos , al entender el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo que la sentencia impugnada es incongruente por otorgar su fallo más de lo pedido y no contener declaración sobre la pretensión de dominio de ambos pueblos contendientes sobre la finca en cuestión, como se interesaba por la actora.

CONSIDERANDO que el motivo está condenado al fracaso por diversas razones, entre las cuales y como de índole exclusivamente formal aparece que en el mismo se omite toda referencia tanto al artículo 359 de ja Ley Procesal como al concepto en que el mismo pueda haber sido infringido, requisitos ambos de esencial mención en la casación, según tiene manifestado con insistencia esta Sala ( sentencias de 10 de abril y 3 de julio de 1981 y 6 de abril de 1983 , así como autos de 31 de octubre de 1979 y 22 de enero, 22 de abril, 23 de junio, 17 de septiembre y 15 de octubre de 1980 ).

CONSIDERANDO que el perecimiento del citado motivo radica, además, en la inexactitud de su fundamentación, toda vez que en la súplica del escrito de demanda se contienen dos peticiones: la principal, que ofrece a su vez al Juzgador una doble alternativa: la declaración de propiedad en favor del Ayuntamiento de Ciruelos de Cervera de la parcela objeto de discusión o, en otro caso, la de copropiedad de la misma respecto de ambos Municipios; y la subsidiaria, en que se solicitaba la declaración deexistencia de una mancomunidad o comunidad de pastos, que es precisamente sobre la que se han pronunciado las dos sentencias, con lo cual se ha resuelto, y muy cumplidamente por cierto, con el requisito de la congruencia.

CONSIDERANDO ahora el segundo motivo, de examen previo al primero por razón de su contenido, dado que en él, aun cuando con base en el ordinal primero del artículo 1.692 de la Ley rituaria , se alega que la sentencia impugnada infringe el artículo 601 del Código Civil "por aplicación indebida, aunque tácita en cuanto al artículo, pero expresa en cuanto a la jurisprudencia», es lo cierto que al citar como vulnerado dicho precepto lo que se está realmente ofreciendo a la ponderación de este Tribunal es una cuestión de competencia jurisdiccional que ha de ser resuelta previamente a cualesquiera otras, salvo la relativa a la incongruencia ya examinada; igualmente se reprocha en este motivo al Juzgador de apelación la calificación de condominio romano o de comunidad germánica que del terreno en cuestión hace, ya que para el Ayuntamiento recurrente se trata de una servidumbre en todo caso.

CONSIDERANDO que el mismo resultado adverso de los precedentes corresponde a este motivo, en primer lugar y conforme a una adecuada técnica de casación, por concurrir en él, cual acontecía con el tercero, diversos defectos de carácter formal, toda vez que: I) En este extraordinario recurso únicamente puede alegarse la infracción de normas claras, patentes, expresas, y no, cual aquí se hace, la aplicación indebida tácita del artículo 601 del Código Civil . II) A su vez, y como se ha ya indicado, el Ayuntamiento recurrente lo que está realmente haciendo en este motivo es denunciar una posible falta de competencia jurisdiccional, en cuanto -dice- si lo que se declara en la resolución impugnada es la existencia de una mancomunidad de pastos, al entrar en juego el precepto que se estima infringido la competencia para conocer del tema correspondería a otra jurisdicción; por ello, el Municipio impugnante debió proponer la cuestión por el cauce del ordinal sexto del artículo 1.692 en lugar de por el primero, como ha hecho.

CONSIDERANDO que adentrándose más en un tema que como el de la competencia jurisdiccional, aun cuando no propuesto a lo largo de la litis, es de obligado examen por los Tribunales, incluso "ex oficio», ha de insistirse en la desestimación del motivo, toda vez que el espinoso problema planteado por los artículos 600 a 602 del Código Civil en orden a la distinción entre "servidumbres» y "comunidades» de pastos y leñas, respecto del cual y durante mucho tiempo la doctrina de esta Sala no ha mantenido criterios constantes, comienza a resolverse con la sentencia de 2 de febrero de 1954 , que señala como nota distintiva entre ambas figuras el hecho de que la titularidad dominical del predio o finca en cuestión pertenezca a uno o varios de los interesados en su aprovechamiento o a la totalidad de quienes se reúnen para disfrutarlas comunitariamente, apareciendo en el primero de esos casos la figura de la "servidumbre» y en el segundo la de la "mancomunidad», ya que hay un dominio compartido por todos los interesados sobre cosa propia e indivisible, cual acontece en este caso.

CONSIDERANDO que al hacer las indicaciones contenidas en este motivo y alegar la infracción del artículo 601 del Código Civil , olvida el Ayuntamiento recurrente algo fundamental: que la doctrina jurisprudencial na delimitado ya claramente el marco de la competencia de las autoridades administrativas en lo que a esta materia se refiere, estableciendo a tales efectos que la esfera de actividad de aquéllas viene exclusivamente referida a la posesión de hecho y de disfrute de los participes y no afecta ni a las cuestiones que puedan implicar alteración de la posesión ni tampoco a la declaración de derechos, que es precisamente lo que aquí se discute ( auto de 20 de abril de 1915 y sentencias de 9 de enero de 1920 y 12 de julio de 1982 ).

CONSIDERANDO que el primer motivo, formulado con apoyo en el mismo número y precepto que el anterior, acusa aplicación indebida de los artículos 392 y 394 del Código Civil y de la jurisprudencia interpretativa de los mismos, ya que -dice- "no se aprecia en los autos el derecho de la comunidad de bienes de tipo romano ni de ningún otro tipo»; esta motivación ha de ser también desestimada: I) Porque prescindiendo de la afirmación que se dice hecha por la Sala de que se trata de una comunidad romana, inexacta porque la resolución impugnada la califica de germánica o en mano común, y prescindiendo también de la incierta afirmación de que la Audiencia "hace suya» la sentencia del Juez, ya que lo en realidad declarado es que se aceptan sus considerandos únicamente "en cuanto no se opongan a los de esta resolución», es lo cierto que el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo lo que intenta es hacer caso omiso de las declaraciones del Tribunal de apelación en cuanto a la valoración de la prueba practicada, entre las cuales destaca la del segundo considerando en orden a estimar la existencia de la mancomunidad de pastos, por ser "firme convicción a la que llega esta Sala después de examinar y valorar toda la prueba ofrecida y practicada en autos y de manera especial la muy cumplida y excepcional, por su antigüedad, documental aportada con la demanda, constituida por las Reales Cartas Ejecutorias de la Cancillería de Valladolid de 18 de septiembre de 1780 y 15 de diciembre de 1783», razón por la cual la roturación realizada por el Ayuntamiento demandado, que es causa inmediata de este proceso, "constituye unamanifiesta violación de la constituida comunidad, por cuanto deja privado al Ayuntamiento demandante y a sus vecinos del legítimo derecho de pastos que tenían adquirido desde tiempo inmemorial».

CONSIDERANDO que la desestimación de los tres motivos que se dejan examinados provoca la del recurso en su integridad, con los pronunciamientos a tales efectos determinados en el artículo 1.748 de la Ley Procesal .

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ayuntamiento de Santamaría Mercadillo contra la sentencia que en 3 de noviembre de 1981 dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos ; condenamos a dicho recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Manuel González Alegre.- Rafael Casares.- Cecilio Serena.- Mariano Fernández.- José Luis Albácar.- Rubricados

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Mariano Fernández Martín Granizo, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en éstos autos, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.

Madrid, 24 de febrero de 1984.- José Dancausa.- Rubricado.