STS 95/2019, 21 de Febrero de 2019

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, el 5 de diciembre de 2017, se dictó sentencia condenatoria a D. Jose Pablo como responsable de un delito de estafa agravada que contiene los siguientes Hechos Probados:

" PRIMERO.- Probado y así se declara que el encausado Jose Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, aceptó el encargo por parte de Visitacion y de Rebeca de realizar a cambio de una comisión que recibió con carácter anticipado de al menos 360 euros los trámites necesarios para la legalización de una segunda planta construida y la división horizontal de la vivienda familiar en la que residían ambas, sita en la CALLE000 nº NUM000 de San Cristóbal de La Laguna, para cuya finalidad, y a instancia de Jose Pablo , Visitacion y de Rebeca otorgaron el día 8 de marzo de 2012 ante el Notario Don Alfonso de la Fuente Sancho y con número de protocolo 453 poder a favor de aquel que facultaba al mismo a concertar y fomalizar préstamos o créditos y, en garantía de los mismos, a constituir hipoteca sobre bienes o participaciones indivisas propiedad de las poderdantes .

El encartado utilizó dicho poder para constituir una hipoteca sobre la vivienda de las denunciantes en virtud de escritura pública otorgada con fecha de 12 de junio de 2012 ante el Sr. Notario de Santa Cruz de Tenerife don Francisco Javier Martínez del Moral por importe de 18.500 euros de principal, cantidad que Jose Pablo incorporó a su patrimonio realizando el cheque expedido a su nombre.

SEGUNDO.- Posteriormente el encartado Jose Pablo se ofreció a Rebeca para realizar ante Hacienda los trámites necesarios para la obtención de una devolución a la que aquella tendría derecho, recibiendo como comisión anticipada la suma de 4.000 euros, a cuyo efecto nuevamente y para esa finalidad convenció a Visitacion y de Rebeca para que otorgaran a su favor poder especial el 11 de junio de 2012, con número de protocolo 1.428, ante la Sra. Notario Doña Ana María Álvarez Lavers, poder en el que, además de las facultades conferidas en el poder anterior, se la facultaba expresamente para el cobro de cheques en nombre de las poderdantes. Empleando dicho poder especial, el encartado gravó con una segunda hipoteca el domicilio de las poderdantes el 12 de junio de 2012 mediante escritura autorizada por el Notario don Isidoro González Barrios por importe de 65.000 euros de principal, cantidad que Casimiro incorporó a su patrimonio realizando los diferentes títulos cambiaros expedidos.

TERCERO.- Al descubrir mediante nota simple registral la existencia de trabas sobre la finca, Rebeca y sus familiares, requirieron a Jose Pablo , previa revocación por escritura pública de 15 de junio de 2012 de los poderes otorgados a favor del mismo, para que asumiera la responsabilidad de sus operaciones, consiguiendo que el encartado el día 20 de junio de 2012 otorgara escritura pública de reconocimiento de deuda a favor de las perjudicadas por importe de 65.000 euros más intereses, gastos y comisiones de los préstamos hipotecarios y por un segundo importe de 4.000 euros, sin que haya cumplido el compromiso adquirido en la referida escritura, habiendo tenido que afrontar las denunciantes con su patrimonio y el de su familia el levantamiento de las cargas sobre el inmueble para evitar la enajenación del mismo."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada de los arts. 248 , 249 en relación con el art. 250.1.1º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a las siguientes penas: a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al abono de las costas procesales. Asimismo, el condenado deberá indemnizar a Rebeca y a Visitacion en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia atendiendo a los conceptos contemplados en la escritura pública de reconocimiento de deuda otorgada el día 15 de junio de 2012 conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución.

Solicítese del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 852 LEC . y del art. 5.4º LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2, en relación con el art. 53.1 CE , y también por vulneración del derecho a no sufrir indefensión, reconocido en el art. 24.1 CE .

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 850 LECr , por infracción quebrantamiento de forma, por inadmisión de pruebas.

Motivo Tercero.- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso y, subsidiariamente, la destimación de los motivos, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 15 de febrero de 2018; la representación procesal de Dª Rebeca y Dª Visitacion , mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2018, suplicó a la Sala se dicte resolución denegando su admisión y confirmando íntegramente la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente por su manifiesta mala fe procesal; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 12 de febrero de 2019.

1. El primer motivo del recurso se formula al amparo del artículo 852 LEC . y del art. 5.4º LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2, en relación con el art. 53.1 CE , y también por vulneración del derecho a no sufrir indefensión, reconocido en el art. 24.1 CE .

En el motivo se alegan dos cuestiones, la primera, la negativa del Tribunal a la petición de suspensión del juicio oral a los efectos de citación del Médico forense que realizó el informe de imputabilidad del acusado de fecha 24 de junio de 2015, para ratificación del mismo, así como para la práctica de otra diligencia consistente en incorporación a las actuaciones del testimonio de otra causa, seguida en otro Juzgado, por los mismos hechos, en la que se ha acordado el archivo de las actuaciones a los efectos de comprobar si la resolución acuerda el sobreseimiento libre o provisional -sin identificación de la misma en el recurso, pero sí en la vista y en la sentencia de instancia: DP nº 1999/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife -; y, en segundo lugar, el rechazo del Tribunal a la petición del recurrente de declaración de nulidad de actuaciones, ya que el acusado en su primera declaración como imputado durante la instrucción de la causa, interesó ser reconocido por el Médico Forense "para imputabilidad", acogiéndose a uno de los derechos que le asisten, art. 520 de la LECrim ., no obteniendo respuesta alguna por el instructor y no practicándose prueba alguna al respecto.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

   La cuestión sobre si puede invocarse la infracción de una norma procesal por la vía del motivo de error de derecho puede resolverse acudiendo a la vía de la infracción de precepto constitucional ( arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ ) porque la vulneración de una norma procesal dará lugar a la infracción de un derecho fundamental, por ejemplo, el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho de defensa y, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva, tal como ha acontecido en el caso presente en el que el recurrente ha articulado el motivo primero por la vía de infracción de precepto constitucional, ahora bien, mezclando argumentos relativos a la indefensión que ha sufrido en el proceso, con la vulneración del principio a la presunción de inocencia, pero sin llevar a cabo valoración alguna de la prueba practicada en el juicio oral y tenida en cuenta por el Tribunal de instancia.

   El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

   Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características ( STS 237/2018, de 25 de mayo ).

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   En nuestra STS 1059/2012, de 27 de diciembre , recordábamos lo ya declarado en las STS nº 1300/2011, de 02 de Diciembre , y recordando la de las STS de 17 de Febrero del 2011 , y la nº 545/2010, de 15 de junio ) haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

3. En cuanto a la alegación de que la denegación de suspensión del juicio oral para practicar las diligencias de las pruebas solicitadas por la defensa al inicio de las sesiones del juicio oral -lo que en principio equivale a la denegación de medios de prueba- le ha causado indefensión, aplicando la jurisprudencia anteriormente citada, debe ser desestimada.

   En primer lugar, la prueba ha sido solicitada extemporáneamente, ya que la defensa del Sr. Jose Pablo en el escrito de conclusiones no propuso prueba pericial alguna, ni interesó que se recabara de ningún órgano judicial testimonio de las actuaciones que afirma que se tramitaron sobre los mismos hechos y que dieron lugar al sobreseimiento de la causa.

   No obstante la irregularidad formal de la conducta procesal analizada, el Tribunal tras recibir las actuaciones del Juzgado Penal y haber llevado a cabo las citaciones para el Juicio Oral, admitió la prueba solicitada por la defensa del recurrente, interesada mediante escrito fechado el 2 de noviembre de 2017, en base a que no precluye el derecho a proponer nuevas pruebas hasta el momento de celebración de la audiencia preliminar (art. 786.2), hasta entonces pueden incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el juez o Tribunal admitan (art. 785.1.II), escrito en el que se instaba al Tribunal a que con carácter previo al juicio oral el acusado fuera valorado por el forense, aportando una serie de documentos médicos del Hospital Universitario de Canarias -sin solicitar la ratificación del mismo por su autor en el plenario- librando el Tribunal, previamente a que el forense evaluara al acusado, el correspondiente oficio al Centro Hospitalario recabando su historial médico, el cual tuvo entrada en la Audiencia Provincial el 22 de noviembre uniéndose a las actuaciones, llevándose a cabo el reconocimiento forense del acusado el día 27 de noviembre, y emitiendo el correspondiente informe el citado día (F.89 y 90). Por tanto, la ratificación interesada de la forense autora de este último informe no había sido solicitada previamente en el escrito de proposición de la prueba ante la Audiencia, y el Tribunal ante las claras conclusiones de la Dª Guadalupe , no entendió necesaria la misma, por lo que ninguna indefensión se le ha causado al acusado.

   Por el recurrente ahora quiere hacer ver que la petición de ratificación del informe forense no era el de fecha 27 de noviembre de 2017, sino de otro informe forense que obra rollo de Sala de fecha 24 de junio de 2015, sobre el que desconocemos quien lo aportó, pues nada consta al respecto documentado, emitido en el PA 185/2012 del Juzgado Penal nº 4, pero lo cierto es que el acta del Juicio Oral consta la petición con respecto al primer informe, y es ésta la que se deniega por el Tribunal en el juicio, y posteriormente, en la sentencia al desestimar las Cuestiones Previas.

   Por otro lado, en cuanto a la petición de suspensión del juicio para que se recabara de un órgano judicial testimonio de las actuaciones, sin aportar documentación, solamente afirmando que se trata de las DP 1999/2013 que fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3, sobre los mismos hechos, y que dieron lugar al sobreseimiento de la causa, -no indicando en la vista, aunque en el recurso se insiste, que el sobreseimiento era libre, extremo que ha podido ser comprobado por éste Tribunal con el visionado del dvd del juicio oral- hace que la decisión del Tribunal de no suspensión del juicio sea la correcta, tomada en un procedimiento en que el propio órgano entiende que ha sufrido una dilación indebida, además de que la citada prueba como hemos indicado, no fue propuesta en tiempo y forma, ya que en definitiva se trata de un artículo de previo pronunciamiento y, tal y como indica el art. 667 de la LECrim , los mismos deben proponerse en el término de tres días, a contar desde el de entrega de los autos para la calificación de los hechos, por lo que no propuesto en su momento, y no aportando en el juicio oral documentación alguna acreditativa de los extremos alegados la decisión adoptada por el Tribunal fue la correcta.

   Pero, es más, del análisis de la tramitación de la causa se desprende que consta unido a las actuaciones (F.,189), auto del Juzgado de Instrucción nº 3 dictado en el curso de las DP 1999/2013, rechazando la inhibición del Juzgado de Instrucción nº 2 de las DP 2822/2012, de las que dimanan las presentes actuaciones, aportado por la primera defensa del acusado, del que se desprende que las aludidas diligencias se encuentran archivadas, siendo el motivo de rechazar la inhibición para su acumulación, que pese a tratarse del mismo imputado y del mismo tipo penal, los hechos y los perjudicados son distintos, por lo que no sería de aplicación la cosa juzgada que ahora se invoca. Para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( STS. de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 . Además, tal y como decíamos en SSTS 730/2012, de 26 septiembre , 974/2012, de 5 diciembre , y 772/2017, de 29 de noviembre ), la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11 ).

4. También, en el desarrollo de este motivo, el recurrente alega infracción de los artículos 520 , 381 , 383 y concordantes, y del art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal mostrando su desacuerdo con la sentencia en relación a la solicitud de nulidad de actuaciones llevada a cabo al inicio de las sesiones de Juicio Oral, formulada al amparo del art. 786.2 LECrim . Y ello en base a que en acta de declaración en calidad de imputado de Jose Pablo ante el órgano judicial instructor, llevada a cabo el día 24 de abril de 2013 (folios 134 y ss), ejerció unos de sus derechos, solicitando ser reconocido por el médico forense "para su imputabilidad", sin que el órgano judicial hiciera nada al respecto, por lo que entiende no es de recibo la argumentación del Tribunal que lo imputa a la pasividad de la defensa, el cual debe ir dirigido al instructor. El recurrente ejerció uno de sus derechos de los que fue informado, ser reconocido por el médico forense "ex articulo 520 LECrim ", aportando en ese acto documentación médica relativa a que padecía un trastorno psiquiátrico y que estaba fuertemente medicado (F. 130), lo que implica una clara infracción de los artículos citados, por lo que la defensa solicitó en la vista oral la declaración de nulidad de todo lo actuado.

   4.1. La sentencia de instancia, en la resolución de las Cuestiones Previas, señala que en el acta de declaración en calidad de imputado del acusado, ante el órgano judicial instructor el día 24 de abril de 2013, se recoge que, tras imputársele un delito de estafa, que se ha entrevistado reservadamente con su letrado con carácter previo y que conoce los hechos que se le imputan, manifiesta que "no desea declarar en ese acto por el tratamiento médico que está tomando, psiquiátrico y contra los dolores, solicitando ser reconocido por el médico forense por imputabilidad", así como que "no obstante aporta en este acto informes médicos y denuncia interpuesta por el mismo contra la denunciante". Afirma la sentencia que en ese acto, no se apreció por el titular del órgano judicial, por el representante del Ministerio Fiscal, ni por la defensa del denunciado que este se encontrara en un estado que le imposibilitara prestar declaración, y que consta al folio 128 de la causa escrito presentado personalmente por el acusado ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife el 25 de julio de 2012 por el que manifiesta ampliación de la denuncia formulada el día 25 de junio de 2012, esto es, el mismo mes de comisión de los hechos delictivos, narrando en tal escrito unos incidentes con las denunciantes y su entorno en los que no se alude en ningún caso a una supuesta anulación o limitación de sus facultades intelectivas o volitivas. Finalmente, el acusado otorgó escrituras públicas en diversas notarías (concertación de préstamos hipotecarios y reconocimiento de deuda), debiendo necesariamente haber sido conceptuado capaz para su otorgamiento por el Notario autorizante en cada caso.

   Y, concluye el Tribunal de instancia, afirmado que el entonces investigado tuvo pleno conocimiento y posibilidades de defensa respecto a los hechos objeto de imputación, no solicitándose por la defensa una ampliación de su declaración como investigado en ningún momento de la fase instructora ni invocado indefensión por este motivo. Por otro lado, la ausencia de informe forense acerca de la imputabilidad del mismo en el momento de la comisión de los hechos delictivos no generó indefensión alguna, en cuanto no se solicitó formalmente tal diligencia ante el órgano judicial instructor y por otra parte las circunstancias expresadas en el párrafo anterior permiten sostener que el acusado, en el momento de la comisión de los hechos, no tenía sus facultades mentales disminuidas o alteradas.

   4.2. Como hemos dicho en la STS. 802/2007, de 16.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

   La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se mencionan en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes, y que requiere una serie de requisitos:

   1. Como primero de los rasgos distintivos, nos encontramos con la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

      La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

      No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

      En nuestra sentencia de 31.5.94, recordábamos que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional , pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

      Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

   2. Además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial . Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción , ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

      Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

      Por otro lado, es también unánime la jurisprudencia que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 566/2008, de 2 de octubre ).

      4.3. Aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto analizado, llegamos a la conclusión de que no se ha vulnerado la tutela judicial efectiva del recurrente, ni se le ha causado indefensión en los términos analizados, puesto que si bien es cierto que estamos ante una irregularidad, ya que el instructor debía haber dado respuesta a la petición formulada por el Sr. Jose Pablo de que se practicara un informe que determinara la imputabilidad del mismo, lo preceptivo para sostener la existencia de indefensión es comprobar que no se ha conocido la acusación formulada con carácter previo al enjuiciamiento y que no ha sido debidamente comunicada para el ejercicio de la defensa del acusado, o en todo caso que de la irregularidad se hayan derivado concretos actos que le hayan privado al acusado de su defensa. El incumplimiento, no fue debidamente denunciado en el momento procesal oportuno, se han presentado dos escritos de defensa, con dos abogados diferentes -consecuencia de la nulidad de actuaciones acordada en el procedimiento-, y en ninguno de ellos se ha interesado la práctica de la citada pericial, tampoco durante el periodo de instrucción, por lo que la parte que invoca la indefensión, ha cooperado con la conducta a su producción.

      Y, lo que es más importante, la prueba que fue solicitada en instrucción obviamente era pertinente, pero en el momento que se alega la ausencia de su práctica, invocando indefensión -inicio de las sesiones de juicio oral-, ha de poder afirmarse también su indespensabilidad, lo que se debe constatar a posteriori, es decir si la misma podría influir en que tuviera lugar un fallo diferente, lo que es valorado por el Tribunal de instancia en sentido negativo, teniendo en cuenta, por un lado, que consta al folio 128 de la causa escrito presentado personalmente por el acusado ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife el 25 de julio de 2012 por el que manifiesta ampliación de la denuncia formulada el día 25 de junio de 2012, esto es, el mismo mes de comisión de los hechos delictivos, narrando en tal escrito unos incidentes con las denunciantes y su entorno en los que no se alude en ningún caso a una supuesta anulación o limitación de sus facultades intelectivas o volitivas, y a que el acusado otorgó escrituras públicas en diversas notarías (concertación de préstamos hipotecarios y reconocimiento de deuda), debiendo necesariamente haber sido conceptuado capaz para su otorgamiento por el Notario autorizante en cada caso.

      Por otro lado, en base a toda la prueba documental médica obrante en las actuaciones, a la que nos hemos referido en el análisis anterior de la queja del recurrente, como consecuencia de la solicitud de la defensa en el acto del juicio oral de la apreciación de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal prevista en el apartado primero del artículo 20 del Código Penal , o alternativamente la atenuante del apartado primero del artículo 21 del texto punitivo, valora el Tribunal que el informe médico de fecha 24 de junio de 2015, elaborado por el médico forense D. Miguel en el procedimiento abreviado 185/2012 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 4, describe el estado del acusado exactamente tres años después de los hechos objeto de enjuiciamiento en las presentes actuaciones, que el acusado en su declaración ante el órgano judicial instructor el día 24 de abril de 2013, refirió únicamente molestias de carácter físico y tratamiento médico psiquiátrico, así como que consta al folio 128 de la causa escrito presentado personalmente por el Sr. Jose Pablo ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife el 25 de julio de 2012 por el que manifiesta ampliación de la denuncia formulada el día 25 de junio de 2012, esto es, el mismo mes de comisión de los hechos delictivos, narrando en tal escrito unos incidentes con las denunciantes y su entorno en los que no se alude en ningún caso a una supuesta anulación o limitación de sus facultades intelectivas o volitivas, y por último, que el acusado otorgó escrituras públicas en diversas notarías (concertación de préstamos hipotecarios y reconocimiento de deuda), debiendo necesariamente haber sido conceptuado capaz para su otorgamiento por el Notario autorizante en cada caso. Afirmando como conclusión que ningún elemento probatorio permite sostener que en el momento de los hechos objeto de enjuiciamiento las dolencias físicas y psíquicas por las que venía siendo tratado desde hace años el acusado, y que habían acusado periodos agudos de depresión en años anteriores y "al parecer también en el año 2015" afectaran de algún modo a las capacidades mentales del encartado.

      En consecuencia, no podemos aceptar que en definitiva la falta de respuesta o inactividad del instructor, con respecto a la petición inicial del acusado de ser reconocido por el médico forense, haya afectado a la sustancia del derecho de defensa, ya que la queja solo puede ser estimada cuando en función de las características del caso concreto, según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente, lo que no tiene lugar en el presente caso, por lo que la petición de anulación del juicio para la celebración de uno nuevo con retroacción de actuaciones hasta la instrucción, como pretende el recurrente, no se encuentra justificada.

      El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso se articula al amparo al amparo del art. 850 LECr , por quebrantamiento de forma, por inadmisión de pruebas.

Este motivo en cuanto está supeditado a la prosperabilidad del anterior deviene improsperable, al ser improcedente tanto la nulidad como la suspensión del juicio solicitadas por el recurrente, tal y como hemos analizado en el Fundamento de Derecho anterior.

El motivo no puede prosperar.

1. El tercer motivo se basa en error en la apreciación de la prueba basada en documentos, y se formula al amparo del art. 849.2 LECr .

Se citan dos documentos, en los que se aprecia el error cometido en el factum de la sentencia: 1. El informe pericial médico forense unido al Rollo de Sala, folios 51 y siguientes, elaborado con fecha 24 de junio de 2015 por el médico forense D. Miguel en el procedimiento abreviado 185/2012 seguido ante el Juzgado Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife. 2. Documentos justificativos aportados por la defensa al comienzo de la sesión del juicio oral consistentes en fotocopias de recibos fechados los días 13 de marzo y 12 de junio de 2012 en los que Tania , en solitario o en compañía de Victorio , reconocía la entrega de sumas que se correspondería con los importes de objeto de préstamos hipotecarios.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que la vía del art. 849.2 LECrim ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala (SSTS. 936/2006, de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En primer lugar, por el recurrente se cita como documento erróneamente valorado por el tribunal sentenciador, el informe pericial médico forense unido al Rollo de Sala, folios 51 y siguientes, elaborado con fecha 24 de junio de 2015 por el médico forense D. Miguel en el procedimiento abreviado 185/2012 seguido ante el Juzgado Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife.

   Como hemos dicho, los informes periciales no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento, y en este caso ello no tiene lugar, ya que en el presente caso el documento que se cita se encuentra en contradicción con el resto de pruebas analizadas por el Tribunal de instancia, en concreto el Tribunal ha valorado para no tener en cuenta el informe de 24 de junio de 2015, que el mismo describe el estado del acusado exactamente tres años después de los hechos objeto de enjuiciamiento en las presentes actuaciones, además que el acusado en su declaración ante el órgano judicial instructor el día 24 de abril de 2013, refirió únicamente molestias de carácter físico y tratamiento médico psiquiátrico, así como que consta al folio 128 de la causa escrito presentado personalmente por el Sr. Jose Pablo por el que manifiesta ampliación de la denuncia formulada el día 25 de junio de 2012, esto es, el mismo mes de comisión de los hechos delictivos, narrando en tal escrito unos incidentes con las denunciantes y su entorno en los que no se alude en ningún caso a una supuesta anulación o limitación de sus facultades intelectivas o volitivas, y por último, que el acusado otorgó escrituras públicas en diversas notarías, debiendo necesariamente haber sido conceptuado capaz para su otorgamiento por el Notario autorizante en cada caso. Afirmando como conclusión que ningún elemento probatorio permite sostener que en el momento de los hechos objeto de enjuiciamiento las dolencias físicas y psíquicas por las que venía siendo tratado desde hace años el acusado, y que habían acusado periodos agudos de depresión en años anteriores y "al parecer también en el año 2015" afectaran de algún modo a las capacidades mentales del encartado.

   En consecuencia, en este caso no se trata de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia, ex art. 741 LECrim ..

4. En cuanto al resto de documentos que se citan aportados por la defensa al inicio del plenario, la sentencia de instancia, en el Fundamento de Derecho Tercero, hace constar que "Mención aparte merecen los cuatro primeros documentos aportados por la defensa al comienzo de la sesión del plenario, consistentes en supuestas fotocopias de recibos fechados los días 13 de marzo y 12 de junio de 2012 en las que Tania , en solitario o en compañía de Victorio , reconocía la entrega de sumas que se corresponderían con los importes objeto de los préstamos hipotecarios. Dejando a un lado la obvia imposibilidad de conferir valor probatorio a las meras copias de unos soportes cuya autenticidad ha sido rotundamente negada por la pretendida firmante, el examen superficial de las mismas evidencia unos indicios groseros de manipulación, apreciándose que las firmas de los supuestos intervinientes, ..., resultan estampadas de forma absolutamente idéntica en las cuatro fotocopias presentadas y, aun más, en idéntica disposición de separación y altura entre las firmas. La aportación en el acto del plenario de una documental de tal sesgo ha de considerarse al menos incompatible con la buena fe procesal.".

   Ningún error en la valoración de la prueba es apreciado por este Tribunal, ya que los documentos referidos no tienen poder demostrativo directo, pues, en primer lugar, se trata de fotocopias, lo que sin duda afecta a la credibilidad o convencimiento sobre lo plasmado en el documento, aunque no carezcan totalmente de validez ( SSTS 296/2003, de 8 de octubre y 419/2013, de 21 de mayo , entre otras) y, en segundo lugar, en el caso concreto, la otra parte niega su autenticidad, y el Tribunal aprecia indicios groseros de manipulación, por lo que para otorgarle litosuficiente poder demostrativo directo, resultaría necesario acudir a otras pruebas, lo que impide la estimación del motivo.

   El motivo debe ser desestimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM , procede imponer al recurrente las costas causadas en este recurso.