ATS 218/2019, 17 de Enero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª), en el Procedimiento Abreviado 85/2017, dimanante de las Diligencias Previas 854/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, se dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2018 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Arsenio , como autor responsable de un delito agravado de estafa, ya definido, a la pena de prisión de tres años, multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenar a Arsenio , como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definido, a la pena de prisión de un año, multa de siete meses, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En ambos delitos se le impone la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al Banco Popular Español S.A. en la cantidad de 86.201,2 euros; cantidad a la que se debe aplicar el interés legal desde la reclamación y posteriormente el interés del artículo 576.1 del Código Civil desde la presente resolución."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Arsenio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Argos Linares.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1.5° del Código Penal , en relación con el delito agravado de estafa.

2. - Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2 ° y 3° del Código Penal .

3. - Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

4. - Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

5. - Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la denegación de la prueba, en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

6. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

7. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , en relación con el derecho de defensa.

8. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

9. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con la proporcionalidad de la pena.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

A) El recurrente alega, en el quinto motivo del recurso, quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la denegación de prueba, en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Señala que fue denegada la pericial caligráfica y la testifical de Javier , que fue quien hizo llegar las letras al recurrente, cuando era una prueba fundamental para acreditar la inocencia del acusado, prueba que fue propuesta en tiempo y forma. Fue denegada dicha prueba en instrucción y fue solicitada nuevamente en el escrito de defensa. En el acto de la vista oral, de nuevo se solicitó y nuevamente se denegó, habiéndose formulado protesta a efecto de ulteriores recursos.

2. Esta Sala ha recordado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 405/2016, de 11 de mayo ), la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990 de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989 , 15 de febrero de 1.990 , 1 de abril de 1.991 , 18 de septiembre de 1.992 , 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996 ), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

   El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( artículo 659 y concordantes de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables. La denegación no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

   1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al artículo 656 de la Ley procesal , bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

   2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio.

   3. La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( artículo 849 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintas soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el artículo 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los artículos 785 y 786.2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta.

   4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla.

   5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

   6. En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado artículo 884.5º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del artículo 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación.

3. En primer lugar es preciso aclarar que lo que el recurrente parece plantear es la denegación de la práctica de la prueba pericial caligráfica en relación con el testigo citado, pues consta en la sentencia que dicho testigo declaró en el acto de la vista, precisando el Tribunal la escasa credibilidad que le ofreció su versión.

   El Tribunal detalló los elementos de prueba de los que dispuso para la condena del recurrente por su participación directa en los hechos en virtud de los cuales fue en su momento acusado. El aporte al hecho que hubiera podido haber realizado el testigo y su acreditación por la pericial solicitada, al margen de permitir acreditar su responsabilidad en los hechos, no habría modificado la acreditada participación en los mismos del recurrente. Por tanto, aun cuando imagináramos hipotéticamente que la prueba hubiera ratificado las afirmaciones efectuadas por el recurrente, en el sentido de que hubiera sido el testigo el que le hubiera enviado las letras y la documental justificativa de las operaciones que las sustentaban, incluso aunque hubiera quedado acreditado que lo realizó de su puño y letra, no habría desvirtuado los indicios de los que dispuso el Tribunal con respecto a la participación del recurrente. Pues fue quien compareció en la entidad bancaria aportando inicialmente dos letras de cambio para su descuento. A lo que se añade la documentación mercantil de la que se dispuso que avalaba el negocio jurídico causal de las cambiales, igualmente falsa.

   Por tanto la prueba, en todo caso, carecía de utilidad y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos en relación con la participación del recurrente en los mismos. No se ha producido la vulneración del derecho del acusado, ya que no se le privó de un elemento esencial para su defensa, que pudiera haber incidido en el resultado del juicio.

   De la lectura del desarrollo del motivo se desprende que el recurrente lo que denuncia es la insuficiencia de la prueba practicada para su condena, por lo que pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando", lo que plantea es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada de las pruebas practicadas. Lo que a la vista de la argumentación desarrollada por la sentencia no puede compartirse. A todo ello daremos oportuna respuesta en el Fundamento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 248 y 250.1.5° del Código Penal , en relación con el delito agravado de estafa.

Considera que la sentencia le condena como autor de un delito de estafa agravada en atención a la cuantía de la defraudación, sobre la base de una maniobra dolosa de presunto engaño que no ha quedado acreditada. Alega que desconocía la falsedad de las facturas, que al igual que las letras se las había facilitado Javier por correo electrónico, para que realizase la operación de descuento bancario.

La pericial caligráfica no acreditó su autoría, ni de las letras de cambio ni de la firma en el "ACEPTO" de las mismas.

En el segundo motivo alega infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2 ° y 3° del Código Penal .

Incide en sostener, al igual que en el primer motivo del recurso, la indebida aplicación del delito de falsedad documental al faltar uno de los elementos configuradores del tipo penal, que es el dolo falsario.

El recurrente, ha reiterado a lo largo del procedimiento su desconocimiento de la falsedad de los documentos y de ninguna manera ha sido acreditado lo contrario.

En el sexto motivo del recurso alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Entiende el recurrente la insuficiente prueba practicada para su condena, pudiéndose haber planteado la duda, que se habría de resolver por aplicación del principio "pro reo", consecuencia natural de la presunción de inocencia.

Considera insuficientes las testificales practicadas y especialmente la de Eladio , administrador de la mercantil EXILON CAPITAL S.L. que falleció, por lo que no pudo declarar en el acto de la vista y su declaración sumarial no pudo ser sometida a la conveniente contradicción, al no haber estado presente la defensa en aquel momento procesal. El Tribunal basa la condena en su declaración sin que consten otras pruebas que pudieran ratificar su contenido.

Incide en descartar la falta de acreditación del dolo en su conducta, pues desconocía la falsedad de las letras.

En el séptimo motivo del recurso alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , en relación con el derecho de defensa.

Denuncia la que considera una grave vulneración de su derecho a la defensa y concretamente el derecho a la elección de la defensa letrada, pues mientras se encontraba detenido fue privado de su derecho a ser asistido por su letrada de confianza, que había sido designada por él. A la letrada le obligaron a abandonar las dependencias policiales para proceder a imponer al acusado un abogado del turno de oficio, privándole así de su derecho de elección de letrado y mermando sus derechos constitucionales.

En el acto de la vista declaró el agente de la Policía Nacional que reconoció que procedieron a la sustitución de letrado, "al parecer, porque la letrada escribió en un papel al acusado "no declares".

Con independencia de las vías casacionales utilizadas, en todas ellas alega la vulneración de derechos constitucionales: el derecho a la presunción de inocencia, del principio in dubio pro reo y al derecho a un proceso con todas las garantías. Reconducimos todos los motivos y los unificamos para analizar la vulneración de los derechos constitucionales citados.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   La Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Describen los Hechos Probados que en fecha 30 de octubre de 2013, el acusado Arsenio , movido por un ánimo de enriquecimiento ilícito y con menosprecio a la verdad, por sí mismo o a través de persona intermedia que actuó a su instancia, rellenó tres letras de cambio, por importes respectivos de 47.177,90 euros, 47.190 euros y 44.348,92 euros, haciendo constar en las mismas como fechas de vencimiento los días 1, 10 y 20 de marzo de 2014. Las tres letras de cambio fueron libradas a favor de la entidad EXILON CAPITAL S.L., firmando de su puño y letra como librador el ahora acusado, y fueron emitidas contra la Universidad Privada de Madrid, S.A. (Universidad Alfonso X El Sabio) como obligada aceptante, simulando aquellos en el acepto la firma del legal representante de dicha entidad académica, además de fijar como domicilio del pago la cuenta corriente que la referida Universidad tenía abierta en el Banco Popular Español S.A.

   Una vez conformadas las tres letras de cambio, el día 20 de diciembre de 2013, el acusado Arsenio se dirigió a la sucursal que el Banco Popular Español S.A. tiene abierta en la calle Bethencourt Afonso de Santa Cruz de Tenerife y solicitó el descuento y cobro del importe de las dos primeras letras de cambio indicadas, para lo cual presentó diversos documentos con la finalidad de dar verosimilitud a la reclamación.

   Entre otras, el acusado aportó varias facturas ficticias por supuestos servicios de marketing y publicidad que, en realidad, nunca fueron prestados por EXILON CAPITAL, S.L. a la Universidad Privada de Madrid S.A.

   El acusado también presentó en el banco la escritura notarial de la empresa EXILON CAPITAL, S.L., de fecha 13/02/2006, que él mismo habría constituido para la ejecución de sus fines ilícitos, haciendo figurar al frente de la misma, a efectos puramente formales y para evitar futuras responsabilidades, como administrador único, a Eladio , de 65 años de edad, quien se prestó a ello desconociendo la finalidad irregular que perseguía aquél otro y sin que este último hubiera tenido ninguna intervención efectiva en las maquinaciones de Arsenio , quien se reservó poder general para ejercer todas aquellas facultades que en el ámbito de los negocios y actos jurídicos hubieran de realizarse en nombre de la referida empresa en el tráfico jurídico mercantil, apoderamiento que el acusado utilizó, en particular, para representar a EXILON CAPITAL S.L. en los hechos de autos.

   Con todo ello, el acusado logró convencer a los gestores de la entidad bancaria de que la reclamación era correcta, procediendo en fecha 30/12/2013 a autorizar el descuento y abono de las letras de cambio en la cuenta corriente que la entidad EXILON CAPITAL S.L. tenía abierta en el Banco Popular y en la que Arsenio figuraba como la única persona con facultad para disponer de sus fondos; de tal forma que en dicha cuenta se ingresó en la fecha antes mencionada la cantidad de 94.367,90 €, disponiendo el acusado en su propio beneficio en posteriores reintegros de 86.201,2 €, hasta que el día 04/0212014, descubierto lo sucedido, se retiró la cantidad restante.

   Antes, el día 9 de enero de 2014, el acusado intentó cobrar la tercera letra de cambio en la misma sucursal bancaria, pero realizadas gestiones con el servicio financiero de la Universidad Privada de Madrid. S.A., se contestó por su encargado que las referidas letras de cambio no respondían a la realidad, pues la Universidad no había tenido nunca ningún tipo de relación comercial con la empresa del investigado.

   El acusado Arsenio ha sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, firme el día 21/01/2014 y recaída en la causa 73/2013, como autor de un delito de falsedad documental, al cumplimiento de penas de 3 y 6 meses de prisión más multa, por hechos muy similares a los presentes.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal procedió a la lectura de las declaraciones sumariales de Eladio , quien figuraba formalmente como administrador único de la sociedad EXILON CAPITAL S.L., que falleció con antelación a la celebración del juicio oral. Dicha lectura se efectuó a propuesta del Ministerio Fiscal y sin oposición de la defensa conforme previene el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Reconoce la sentencia que la defensa del acusado no participó en dicho acto pero que tampoco solicitó su ulterior reiteración, pues consta que la declaración del testigo se produjo el día 17 de julio de 2015, a los folios 199 y 200, mientras que la declaración del investigado lo fue el día 2 de diciembre de 2015, a los folios 271 y 272, habiendo tomado la defensa conocimiento de lo hasta entonces actuado. En cualquier caso el Tribunal precisó que la declaración sumarial del testigo permitió al Tribunal tomar conocimiento de que la sociedad EXILON CAPITAL S.L. era de propiedad del encausado Arsenio ; que Arsenio llevó a Eladio al notario y le puso como administrador, que en ese tiempo estaba internado en el Hogar Santa Rita y que no sabía nada de las letras de cambio por las que se le preguntaban.

   Y a esta conclusión llega por cuanto de lo que sí dispuso el Tribunal en el acto de la vista fue de la testifical del agente que ratificó las diligencias policiales, informando que se recabó información documental sobre la sociedad EXILION CAPITAL S.L. y se comprobó que el domicilio social era una chabola en un descampado donde vivió Eladio , que posteriormente fue internado en el Hogar Santa Rita, que es un centro residencial para ancianos pobres y abandonados sin recursos. También relató lo que el propio Eladio le manifestó, en relación con los hechos, cuando le reconoció que firmó lo que le pidió Arsenio , que le prometió por ello un dinero, que finalmente no le pagó. El agente manifestó que Eladio no tenía ni capacidad ni conocimientos para participar de forma consciente en los hechos. Por otra parte, también comprobó, en la Agencia Tributaria, que la sociedad carecía de actividad y sin embargo constaba que el acusado había cobrado cheques por grandes cantidades dinerarias.

   El Tribunal también dispuso de la declaración del representante financiero de la Universidad Privada de Madrid S.A., que ratificó la falsedad de las facturas, negó las supuestas deudas y que la sociedad EXILON CAPITAL S.L. fuera un proveedor de servicios de la Universidad.

   Ratificando igualmente los Hechos Probados, declararon el empleado y el apoderado del Banco Popular. Precisaron que inicialmente aceptaron el descuento por considerar a la Universidad una sociedad muy solvente y que en el descuento de las dos primeras letras no pudieron contactar con la Universidad porque estaba cerrada por vacaciones, lo que sí hicieron cuando se presentó la tercera letra. El representante de la Universidad en aquel momento negó haber aceptado las letras y el negocio causal. También ratificaron que el acusado estaba sacando el dinero en efectivo y que por tal motivo bloquearon las cuentas.

   El encausado Arsenio declaró en el acto del juicio oral que actuó exclusivamente como apoderado de la sociedad EXILON CAPITAL S.L., de la que era administrador único Eladio y que a sus órdenes libró las tres letras de cambio contra el deudor de la sociedad, la Universidad Privada de Madrid S.A. que las aceptó, siendo el administrador el que se las dio al recibirlas de Javier que representaba a dicha entidad. Justificó que el dinero obtenido, 94.367,90 euros, lo ingresó en una cuenta que a tal fin abrió en la misma entidad bancaria a nombre de la sociedad y posteriormente dispuso de reintegros por un importe de 86.201,2 euros, cuyo dinero entregó en mano a Eladio . Manifestó que cuando el banco le requirió para que documentara el negocio jurídico que justificaba las letras de cambio, el citado administrador le facilitó la documentación relativa a un negocio mercantil de "marqueting y publicidad".

   La versión que aportó el acusado en el acto de la vista no fue aceptada por el Tribunal, al igual que fue considerada confusa y contradictoria con la aportada por el testigo propuesto por la defensa, Javier , que también manifestó que fue un tercero quien facilitó unos cheques o letras y que desconocía si habían sido o no aceptadas, desconociendo cómo se las enviaron a Arsenio , aunque luego parece que afirmó que fue él quien se las envió al acusado.

   El Tribunal dispuso de la declaración del resto de los testigos tal y como ha sido analizado. El Tribunal reconoció las limitaciones de las declaraciones sumariales de Eladio , pero precisó que el resto de la prueba, la testifical del agente y del representante de la Universidad y los empleados de la entidad bancaria, avalaban los elementos que se desprendieron de la misma, no siendo por tanto su declaración la que determinó su condena.

   Por todo ello el Tribunal, otorgó credibilidad a la versión de la acusación.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, junto con la documental obrante en autos, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las de la recurrente.

   No dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó la recurrente.

   El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

   La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

   En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

   El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

   En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del acusado y su culpabilidad.

   Finalmente en cuanto a las declaraciones del testigo fallecido, es cierto, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 118/2018 de 13 de marzo , que el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite proceder, a instancia de cualquiera de las partes, a la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que no puedan ser reproducidas en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Cuando se trata de pruebas testificales, la jurisprudencia ha entendido que la previsión es aplicable a supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en ignorado paradero o que, estando fuera de España, no sea posible imponerles su comparecencia ante el Tribunal. También ha entendido esta Sala que para que el contenido de esas declaraciones sumariales de los testigos puedan ser valoradas como pruebas de cargo es preciso que hayan sido practicadas en la instancia de forma inobjetable, lo cual implica la presencia del Juez de instrucción y dar la oportunidad a las defensas, cuando ello es posible, para que acudan a la diligencia e intervengan en ella en la forma que resulte procedente.

   En torno a esta cuestión la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 265/2018, de 31 de mayo , recuerda que no puede ignorarse que en los casos en los que la defensa no ha podido interrogar al testigo de cargo, de manera que ha existido una inicial ausencia de contradicción, no imputable al órgano jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, que no ha podido ser corregida en el juicio oral, es preciso que la declaración del testigo incomparecido venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por quien la emite. En definitiva, puede establecerse que en estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que opere como suficiente corroboración, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente el resultado de la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse concretamente la sentencia condenatoria.

   En resumen, cuando el acusado, a través de su defensa no haya podido interrogar al testigo de cargo, por cualquier razón que no sea su propia conducta, activa o pasiva, esa prueba testifical no deberá ser la prueba de cargo única o determinante de la condena y, en todo caso, deberá encontrar en los demás elementos valorables una corroboración que refuerce su veracidad.

   Ciertamente en la declaración del testigo fallecido no estuvo presente el letrado de la defensa.

   No obstante, no fueron sus declaraciones el elemento exclusivo que permitió la condena del acusado, pues el Tribunal valoró, de forma expresa, precisa y detallada, otras pruebas que coinciden en su significado probatorio con el contenido de estas declaraciones tal y como ha sido analizado y fue sometido todo ello a la conveniente contradicción.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

4. En cuanto a la denunciada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, concretamente del derecho a la libre elección de abogado, aun cuando pueda detectarse alguna irregularidad en el modo en el que fue sustituida la letrada de libre elección del acusado por uno del turno de oficio, no podemos considerar que ello determine la nulidad de todo lo actuado. Hemos constatado que el Tribunal no utilizó la declaración que el acusado efectuó ante los agentes para formar su convicción. Sobre su falta de credibilidad en su relato de los hechos, el Tribunal dispuso de su propia declaración el día de la vista, que entró en contradicción con el resto de la prueba practicada, tal y como hemos analizado.

   Debemos recordar que la Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en una reiterada jurisprudencia, han señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte de su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga. Lo que no ocurre en el presente caso.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el tercer motivo del recurso, infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

Cita concretamente el informe grafológico (folios 265 a 269).

Entiende que ha existido un grave error en la valoración de dicho informe sobre manuscritos y firmas, realizado por funcionarios del C.N.P. especialistas en grafoscopia, adscritos a la Brigada Provincial Científica de Santa Cruz de Tenerife. Pues de sus conclusiones no se puede afirmar que el autor del contenido de las letras, ni de las firmas obrantes bajo el epígrafe "ACEPTO", sea el acusado.

No existiendo ningún otro documento que pueda acreditar que Arsenio rellenó dichas letras no puede afirmarse que sea el autor de la falsificación, tal y como se pretende.

En el cuarto motivo alega infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

Cita concretamente el certificado del servicio de empleo estatal (folio 162 del rollo de la sala).

Entiende que ha existido un error en su valoración o ausencia total de valoración, por cuanto que no ha sido tenido en cuenta para imponer la cuantía de la multa. En dicho certificado se acredita que el recurrente percibe 430,27€ al mes en concepto de renta de inserción activa. Sin embargo, la Sentencia que ahora se recurre parece no haberlo valorado, por cuanto fija la cuota de la multa en una cantidad cercana al mínimo, al no concurrir acreditada en la causa "circunstancia de pobreza o análoga que justificase la imposición de una cantidad inferior".

2. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

3. Ninguno de los documentos señalado por el recurrente prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solo que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos. Por su parte el Tribunal no se aparta de las conclusiones alcanzadas en el informe pericial.

   Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración que ha efectuado el Tribunal de la prueba practicada tal y como ha sido desarrollado en el Razonamiento Jurídico Segundo, lo que es ajeno a la presente vía casacional. Nos remitimos íntegramente al desarrollo efectuado en dicho Razonamiento Jurídico.

   A ello debemos añadir que es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que afirma que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano ( SSTS 858/2008 y 305/2011 ). Es decir, para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho.

   En el presente caso, el recurrente fue quien aportó los datos falsos que se incorporaron en las letras de cambio presentadas al descuento y quien era conocedor de la falsedad de las operaciones que otorgaban cobertura a las letras.

4. Y en cuanto a la determinación de la cuota de la multa, tampoco el certificado citado impide la fijación establecida por el Tribunal.

   Obra en los razonamientos la argumentación de Tribunal con respecto a la capacidad económica del recurrente, precisando que la cuota de la multa se determina en cantidad cercana al mínimo, no concurriendo acreditada en la causa circunstancia de pobreza o análoga que justificase la imposición de una cantidad inferior.

   A este respecto, ha recordado la jurisprudencia de esta Sala (así, sentencia 419/2016, de 18 de mayo , evocando la previa 553/2013, de 19 de junio ) "...que el artículo 50.4 del Código Penal establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. [...], pero que "cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ...", lo que sucede en el presente caso, por lo que, de acuerdo con los razonamientos expuestos, debe ser ratificada la cuota establecida. No consta su indigencia y la cuantía de 6 euros se acerca en gran medida al minino legal.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el octavo motivo del recurso infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Alega que los hechos ocurridos el 30 de octubre de 2013 dieron lugar al procedimiento que se incoa el 12 de marzo de 2014, cinco meses después. Seguidamente se iniciaron problemas relativos a la competencia del Juzgado Instructor que se alargaron más de un año hasta el auto de 12 de mayo de 2015 (f. 152) que acuerda por fin la reapertura de las Diligencias Previas.

Esto es, casi dos años después de la comisión de los hechos aún no se había practicado diligencia alguna. Transcurrido un año más, el 31 de mayo de 2016, se dicta auto de transformación al Procedimiento Abreviado (f. 283) habiéndose practicado únicamente cinco declaraciones y una pericial grafológica. Casi otro año después, en fecha 6 de abril de 2017, se dicta auto de apertura de Juicio Oral (f. 322 y 323), y hasta el 5 de enero de 2018, 9 meses después, no se dicta decreto de señalamiento para el juicio oral. Finalmente la vista se celebra el día 30 de enero de 2018 y se continúa con la sesión el 19 de febrero del mismo año. La sentencia se dicta el 28 de febrero de 2018 y se formaliza Recurso de Casación el 6 de junio de 2018 .

A la vista de lo anteriormente expuesto, entiende el recurrente que la prolongación en el tiempo del procedimiento, más de cuatro años, ha sido excesiva y no puede justificarse por la complejidad, puesto que las pruebas practicadas se limitaron a simples testificales y a una pericial grafológica que no ha podido determinar la autoría del acusado. La dilación producida en este procedimiento no ha ayudado en modo alguno a clarificar los hechos y dichos retrasos no han sido de utilidad alguna ni para la acusación ni para la defensa.

2. Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, hemos dicho en una reiterada jurisprudencia, que el art. 21.6 del exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

   Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

3. Nada indica el Tribunal en la sentencia recurrida con respecto a esta cuestión al hacer constar que las partes no solicitaron ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

   Del examen de la descripción del iter procesal que efectúa el propio recurrente debemos considerar que, aun cuando se pudieran advertir concretos periodos de una prolongada tramitación, lo cierto es que los explica no una inactividad judicial, sino la resolución de recursos, por cuestiones de competencia y el desarrollo de las periciales necesarias para acreditar los hechos. Cuatro años de duración de la instrucción no supone un carácter extraordinario e indebido que exige la apreciación de la atenuante solicitada.

   En cualquier caso la pena impuesta no ha superado la mitad inferior de la pena imponible, por lo que aun cuando hubiera sido apreciada la citada atenuante es previsible que la pena no habría experimentado modificación alguna.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el noveno motivo del recurso infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24 de la Constitución en relación con la proporcionalidad de la pena.

Formula el recurrente el presente motivo de forma subsidiaria y alternativa a los anteriores y para el caso de que los mismos fueran desestimados.

Considera que la Audiencia opta por aplicar las penas correspondientes al delito de estafa y falsedad documental por separado, por entender que es más beneficioso para el reo, pero impone 3 años de prisión y multa de 9 meses por el delito de estafa y un año de prisión y multa de 7 meses por el delito de falsificación en documento mercantil, sin justificar debidamente las razones por las que se imponen penas superiores a las mínimas.

2. Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

3. El Tribunal precisa que al concurrir el delito de estafa en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil, en aplicación del artículo 77.1 y 2 del Código en su redacción a la fecha de los hechos, anterior a la L.0. 1/2015, de 30 de marzo, permite penarlos por separado al ser ello beneficioso para el reo.

   Y en el momento de la individualización por cada delito toma en consideración, en relación con la estafa, que la cantidad defraudada prácticamente casi dobla al mínimo normativo: cantidad que pudo verse incrementada si se hubiera hecho efectivo el descuento de la tercera cambial, operación que considera absorbida en la dinámica delictiva. Y respecto a la falsedad, si bien el Tribunal discrepó de la habitualidad delictiva pretendida por el Ministerio Fiscal, la acción con pluralidad de actos merece un mayor reproche que la que se desenvuelve en un solo acto. Finamente añade que en cuanto a las circunstancias personales del encausado solo se puede tener en cuenta el hecho de haber sido condenado ya por los mismos delitos que ahora se castigan, lo que, sin llegar a considerarse a los efectos de la circunstancia agravante por reincidencia, sí puede valorarse al singularizar la pena.

   Por todo ello impone al acusado por el delito agravado de estafa tres años de prisión y multa de nueve meses, con cuota diaria de seis euros; y por el delito de falsedad en documento mercantil, la pena de un año de prisión y la multa de siete meses, con una cuota diaria de seis euros.

   La pena es proporcional a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del autor y se adecua a las pautas dosimétricas legales establecidas en el artículo 66 del Código Penal . Y aun cuando ha superado el mínimo imponible no ha superado la mitad inferior y se encuentra debidamente motivada la decisión.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: